MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES, CIRCULAR CONJUNTA NO. 01 DEL 5 DE ENERO DE 2023

Texto del concepto

CIRCULAR CONJUNTA No. 01 DEL 5 DE ENERO DE 2023 – Entidades Estatales – Prestación de servicios – Apoyo a la gestión – Obligatoriedad

En conclusión, la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 es un instrumento expedido con el fin de dar pautas orientadoras para la celebración de contratos prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con personas naturales durante la vigencia 2023, el cual está particularmente enfocado en lograr una armonización en la aplicación de las medidas de austeridad del gasto dispuestas en el numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 8 de 2022 y lo señalado en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022 con respecto al plazo de los contratos de prestación de servicios regulados en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el literal h) del numeral 4 de artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de cara a la implementación del «PLAN DE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD - VIGENCIA 2023» liderado por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En ese orden, la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 no tiene per se una fuerza obligatoria en virtud de la cual las Entidades Estatales deban celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que requieran con sujeción irrestricta a lo establecido en cada uno de los mencionados lineamientos, en la medida en que los mismos solo contienen pautas orientadoras.

CIRCULAR CONJUNTA No. 01 DEL 5 DE ENERO DE 2023 – Vigencia

fija una serie de lineamientos para articular e interpretar armónicamente con las normas de contratación estatal y las disposiciones contenidas en la Circular Conjunta Ni. 100-005-2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de la Administración Pública, únicamente para la vigencia 2023, atendiendo principalmente a que en este año dichas medidas se deberán acatar a la par de la implementación del PLAN DE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD – VIGENCIA 2023 liderado por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Procedencia - Circular Conjunta no. 01 del 5 de enero de 2023

las Entidades Estatales, en el marco de su autonomía y voluntad de las partes, sepan que si la invitación para planear su contratación por contratos prestación de servicios por un plazo máximo de cuatro (4) meses no fuese posible, tal situación no limita en caso de que la necesidad que originó la contratación persista, y en estricta sujeción al marco jurídico aplicable y con observancia de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, puedan celebrar nuevos contratos o suscribir los modificaciones que a lugar procedan, esto es, cuando con ellos se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado y constatado que la causa de la modificación es real y cierta, y cuando la modificación encuentra sustento en previsiones establecidas por el legislador, sin que por ello se entienda afectado el principio de planeación de las Entidades Estatales, los cual debió planearse a finales del anterior año y principios de este a la par con la implementación del PLAN DE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD – VIGENCIA 2023

Bogotá D.C., 09 de mayo del 2023

Señor

Nilton Javier Caicedo Vidal

Cali, Valle del Cauca

Concepto C–111 del 2023

Estimado señor Caicedo Vidal:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de marzo del 2023.

1. Problema planteado

Respecto de las circular conjuntas 100-005-2022 y 1 del 5 de enero del 2023, usted realiza la siguiente consulta:

“Las Entidades públicas destinatarias de las citadas circulares:

1. ¿Están obligadas a acatar las instrucciones dictadas por el Gobierno Nacional?

2. ¿Están obligadas a celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión hasta el 30 de abril del 2023?”

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –en adelante la ANCP-CCE– analizó el alcance del contenido de la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 expedida por Colombia Compra Eficiente y el Departamento Administrativo de la Función Pública, se ha emitido los siguientes conceptos C-010, C-013 ambas del 20 de febrero de 2023 y C-004 del 22 de febrero del 2023^[2]. La tesis planteada en estos conceptos se reitera en lo pertinente y se complementa a continuación.

El Departamento Administrativo de la Función Pública y la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente– expidieron la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023, a través de los cuales se establecieron unos lineamientos para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión previstos en el artículo 2, numeral 4, literal h), de la Ley 1150 de 2007, para órganos organismos y entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial. Estas orientaciones están encaminadas a proporcionar claridad sobre la aplicación de las medidas de austeridad del gasto establecidas en el numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 8 de 2022 y lo dispuesto en el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública. En consideración a esto, la parte introductoria del documento indica que:

“En atención a la necesaria dignificación del empleo público consagrada en el programa de gobierno “Colombia Potencia Mundial de la Vida” del Presidente de la República Dr. Gustavo Petro Urrego, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva Presidencial No. 08 de 2022 y en la Circular Conjunta No. 100-005-2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública, se adoptan los siguientes lineamientos para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión […]”.

A su vez, la Circular Conjunta aclara que estas medidas “[…] han sido formulados con estricta sujeción al marco jurídico aplicable y con observancia de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional”. Esta manifestación es importante porque significa que la misma fue estructurada en el marco de la aplicación de las normas legales y reglamentarias relevantes para la celebración de contratos de prestación de servicios, a través de precisiones interpretativas sustentadas en la jurisprudencia relevante en la materia. Dicho de otro modo, la Circular no supone la modificación de las normas superiores, sino que establece directrices para el cumplimiento adecuado de aquellas. De hecho, es posible afirmar que los lineamientos expedidos con la participación de esta Agencia buscan armonizar la implementación del PLAN DE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD – VIGENCIA 2023 liderado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, con la aplicación de las medidas de austeridad del gasto adoptadas desde la Presidencia de la República en relación con la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión.

De esta forma, la Circular Conjunta No. 01 de 2023 compendia varias medidas para lograr la finalidad señalada, de la forma que se señala a continuación:

i) El numeral primero establece que los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, solo pueden celebrarse para realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, es decir que hagan parte del giro ordinario o quehacer cotidiano de la entidad. Al respecto cabe destacar que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de prestación de servicios como “[…] los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad” [Énfasis fuera de texto]. 

ii) Por su parte, el numeral segundo señala que los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión podrán suscribirse tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Y requiere que la Entidad Estatal justifique en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.^[3] Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

iii) Seguidamente, el numeral tercero señala que de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, las entidades públicas solo pueden justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por dos razones: la carga de trabajo de su personal de planta o la necesidad de conocimientos especializados. Asimismo, la Circular dispone que la configuración de alguno de los dos motivos a los que se ha hecho referencia anteriormente –es decir, el volumen laboral o la necesidad de conocimientos especializados– debe estar bien soportado en los documentos precontractuales. O sea, los estudios previos deben contener una justificación adecuada de por qué se presenta alguna de las razones que en la Directiva se indican para celebrar el respectivo contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión.

iv) El numeral cuarto indica que, en atención a lo dispuesto en los numerales 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022 y 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022, dentro de los primeros cuatro meses del 2023, las Entidades deberán desarrollar las acciones necesarias para determinar, crear y promover la planta de personal temporal necesaria y suficiente para suplir las necesidades misionales y administrativas que han sido provistas a través de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

v) En los numerales 5 y 6 de Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 se dio alcance a la disposición contenida en el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022, según el cual las Entidades Estatales destinatarias de la mencionada circular podrán suscribir los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con personas naturales por un plazo superior a los cuatro (4) meses señalados en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Para estos efectos se aclaró: 1) la posibilidad de adicionar y/o prorrogar los contratos que inicialmente se hayan celebrado por el término de cuatro (4) meses –numeral 5–, 2) se indicó la posibilidad de celebrar contratos por un plazo superior en los casos en los que se requiera contar con una experticia o conocimiento especializado en una materia determinada durante un término mayor al de cuatro (4) meses –numeral 6.1–; 3) se estableció que, en aras de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de contratistas siempre que la necesidad del servicio que origine la contratación lo amerite, se celebren contratos con plazo mayor a los cuatro (4) meses –numeral 6.2–; 4) se mencionó que cuando se trate de contratos de prestación de servicios que se celebren para el desarrollo de actividades financiadas con recursos de proyectos de inversión, se celebren contratos cuyo plazo estará determinado por el tiempo necesario para cumplir las actividades y entregar los productos requeridos en el marco del ciclo del correspondiente proyecto–numeral 6.3–; y 5) se precisó que los contratos de prestación de servicios que deban celebrarse con personas jurídicas no se encuentran cobijados por lo preceptuado en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022 –numeral 6.3–.

En lo relativo al plazo de los contratos de prestación de servicios debe destacarse lo señalado en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que: “Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” [Énfasis fuera de texto]. En atención a lo establecido en esta norma es claro que la temporalidad es una de las características fundamentales de los contratos de prestación de servicios, comoquiera que el plazo de los mismos deberá sujetarse al “término estrictamente indispensable”, el cual según lo manifestado en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado es aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos “representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”^[4]. En ese entendido, la temporalidad del contrato de prestación de servicios está determinada por el tiempo requerido para desarrollar el objeto para el que se celebra de acuerdo con lo establecido en los correspondientes estudios previos.

Atendiendo a este contexto normativo se formularon los numerales 5, 6, 6.1, 6.2 y 6.3 de la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023, a través de los cuales se establecieron unos lineamientos para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, encaminados a proporcionar claridad sobre la aplicación de lo dispuesto en el numeral 3° de la Circular Conjunta No. 100-005-2022 y las restricciones que en materia de contratación pública se establecieron en la Directiva Presidencial No. 08 de 2022. De hecho, es posible afirmar que los lineamientos expedidos con la participación de esta Agencia buscan armonizar la implementación del PLAN DE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD – VIGENCIA 2023 liderado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, con la adecuada aplicación de las normas legales y reglamentarias relevantes para la celebración de contratos de prestación de servicios, a través de precisiones interpretativas sustentadas en la jurisprudencia relevante en la materia. Es por esto por lo que, en los numerales mencionados de Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 se dio alcance a la disposición contenida en el numeral 3° de la Circular Conjunta No. 100-005-2022, estableciendo de manera enunciativa situaciones en las que los contratos de prestación de servicios no pueden tener un plazo de ejecución enmarcado dentro de los cuatro (04) meses señalados en el numeral 3° de la Circular Conjunta 100-005-2022.

De acuerdo con lo anterior, considerando que el contrato de prestación de servicios es una tipología contractual regulada por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que habilita su suscripción por el término estrictamente indispensable para cumplir su objeto, el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022 no puede ser interpretado como una disposición que establece un plazo máximo de duración para los contratos de prestación de servicios, sino como una directriz administrativa orientadora tendiente a acompasar el proceso de creación de plantas temporales con la celebración de contratos de prestación de servicios durante la presente anualidad. Asimismo, lo señalado en el numeral 6, 6.1, 6.2 y 6.3 de la de Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 tampoco pueden considerarse como normas que reglamenten la Ley 80 de 1993, en la medida en que constituyen lineamientos interpretativos que tienen por finalidad precisar diferentes aspectos relativos a la temporalidad de contratos de prestación de servicios, los cuales se tornan relevantes dadas las inquietudes que suscitó el contenido del numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022.

vi) El numeral séptimo de la Circular Conjunta consagra que en virtud de lo señalado en el penúltimo inciso del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, “las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión cuando se pretenda contratar a personas naturales que ya tienen otros contratos de esta naturaleza con otras entidades públicas, lo que implica que no pueden suscribirlos aunque los contratos de prestación de servicios previos sean con entidades públicas que pertenezcan a otra rama u orden, o sometidas a regímenes especiales”.

De esta forma, el referido numeral de la Circular Conjunta No. 01 de 2023, prácticamente transcrite el contenido textual del penúltimo inciso del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, que dispone lo siguiente:

“Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay carpos en vacancia definitiva por más de 6 meses”. [Énfasis fuera de texto]

Con todo, en cuanto a la vigencia de esta restricción debe advertirse que la expresión destacada, contenida en el cuarto inciso del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 8 de 2022, fue objeto de medida cautelar de suspensión provisional decretada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto de 22 de febrero de 2023^[5]. Sin perjuicio de dicha medida, el 30 de marzo se expidió la Directiva Presidencial No. 2 de 2023, mediante cual se dejaron sin efectos las directivas 05 de 2021, 01 de 2022 y 08 de 2022. De esto se colige que, habiendo perdido vigencia las disposiciones normativas que sustentaban la restricción a la que hace referencia el numeral séptimo de la Circular conjunta No. 1 de 5 de enero de 2023, esta ya no resulta aplicable al haber desaparecido su sustento jurídico.

vii) Finalmente, el numeral octavo, establece que “[…] sin perjuicio de lo establecido en el numeral 8 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022, en la provisión de las plantas de empleos temporales las Entidades Estatales darán prioridad a las personas naturales que vienen desarrollando actividades de manera satisfactoria en el marco de contratos de prestación de servicios, que pudieran estar interesadas en vincularse a un empleo temporal, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.6 del Decreto 1083 de 2015”.

En relación con este aspecto, en primer lugar, es importante mencionar que esta Agencia tiene competencia únicamente para analizar la justificación normativa de políticas públicas y/o herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, por lo que el analizar normas sobre la provisión de empleos temporales se encuentra por fuera de dicha competencia. Sin embargo, al suscribir la Circular Conjunta 01 de 2023 conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública se conocen los argumentos expuestos por dicha dependencia, cuyo sentido de establecer prioridad para las personas naturales que vienen desarrollando actividades de manera satisfactoria para la provisión de empleos temporales es subsidiaria y en ningún momento sustituye al orden de prioridad para la provisión de estos empleos temporales contemplado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, por el contrario se contempla como criterio adicional, de conformidad con lo resuelto en las sentencias C-614 de 2009 y C-171 de 2012 proferidas por la Corte Constitucional.

En ese sentido debe mencionarse que, el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en lo relativo a las plantas temporales dispone que: “3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”. Esto a su vez fue reglamentado por el artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015, el cual establece que para la provisión de las plantas temporales debe acudirse en primera medida a las listas de elegibles que suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil que correspondan a empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo temporal a proveer. De no existir lista de elegibles esta última norma autoriza a acudir a la figura del encargo con empleados de carrera de la respectiva Entidad, y en ausencia de personal en carrera, se consagra el deber de proveer el empleo temporal a través de una convocatoria con libre concurrencia que debe ser publicada en la página web de la respectiva Entidad.

Adicionalmente, el parágrafo segundo del artículo 2.2.1.2.6 del Decreto 1083 de 2015, señala: “Parágrafo 2. Para la provisión de los empleos de carácter temporal se deberá dar aplicación al procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004. En caso de no existir lista de elegibles, el empleo deberá ser provisto, de manera preferencial, con el personal que reúna los requisitos y que esté desarrollando mediante una forma de vinculación diferente, tales funciones, actividades o proyecto”. De esta forma, la prioridad establecida en relación con los contratistas de prestación de servicios −personas naturales− para su vinculación a los empleos temporales, respecto de otras personas −sin perjuicio de lo establecido en el numeral 8 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022−, se fundamenta en lo consagrado en el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.6 del Decreto 1083 de 2015.

En conclusión, la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 es un instrumento expedido con el fin de dar pautas orientadoras para la celebración de contratos prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con personas naturales durante la vigencia 2023, el cual está particularmente enfocado en lograr una armonización en la aplicación de las medidas de austeridad del gasto dispuestas en el numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 8 de 2022 y lo señalado en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022 con respecto al plazo de los contratos de prestación de servicios regulados en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el literal h) del numeral 4 de artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de cara a la implementación del «PLAN DE FORMALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO EN EQUIDAD - VIGENCIA 2023» liderado por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En ese orden, la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 no tiene per se una fuerza obligatoria en virtud de la cual las Entidades Estatales deban celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que requieran con sujeción irrestricta a lo establecido en cada uno de los mencionados lineamientos, en la medida en que los mismos solo contienen pautas orientadoras. Sin embargo, resulta relevante tener en cuenta el contenido de la mencionada circular ha sido formulado con sustento en disposiciones que hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 que si resultan de obligatoria observancia, al igual que en precedentes como las sentencias de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013 expedida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 41.719 y la del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda de la referida corporación dentro del expediente 1.317, que marcan el derrotero interpretativo de la tipología contractual en comento, además de resultar vinculantes para las autoridades administrativas en los términos señalados en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Dado esto, corresponde a cada entidad estatal determinar en cada caso la procedencia de aplicar uno u otro lineamiento, teniendo en cuentas las circunstancias particulares que incumben al contrato, al igual que el marco jurídico legal y reglamentario aplicable.

3. Respuesta

“Las Entidades públicas destinatarias de las citadas circulares:

1. ¿Están obligadas a acatar las instrucciones dictadas por el Gobierno Nacional?

2. ¿Están obligadas a celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión hasta el 30 de abril del 2023?”

De acuerdo con lo expuesto, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente– expidieron la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023, dirigida a todos los órganos, organismos y Entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial, a través de la cual se establecieron unos lineamientos para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión para la vigencia del año 2023, encaminados a proporcionar claridad sobre la aplicación de lo dispuesto en el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022 y las restricciones que en materia de contratación pública se establecieron en la Directiva Presidencial No. 08 de 2022 en armonía con las normas que rigen la contratación estatal

En ese sentido, la mencionada circular respeta la autonomía con la que cuentan las Entidades territoriales, en virtud del artículo 287 superior, para planear, programar y ejercer mediante la actividad contractual el cumplimiento de sus funciones y la prestación de servicios públicos, quedando facultadas para suscribir contratos prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con personas naturales por plazos de ejecución superiores a los cuatro (4) meses señalados en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022. Conforme lo explicado, los lineamientos incorporados tiene como fin principal invitar a las Entidades a planear la contratación de estos servicios durante un “término estrictamente indispensable” que procure no ser superior a los cuatro (4) meses, tiempo en el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, a la par de las acciones necesarias que deberán desarrollar las Entidades Estatales para determinar, crear y proveer la planta de personal temporal necesaria y suficiente para suplir las necesidades misionales y administrativas que han sido provistas a través de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con personas naturales.

Ahora bien, en los numerales 5 y 6 de Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 se dio alcance a la disposición contenida en el numeral 3 de la Circular Conjunta No. 100-005-2022, según el cual las Entidades Estatales destinatarias de la mencionada circular podrán suscribir los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con personas naturales por un plazo superior a los cuatro (4) meses señalados en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Para estos efectos se aclaró: 1) la posibilidad de adicionar y/o prorrogar los contratos que inicialmente se hayan celebrado por el término de cuatro (4) meses –numeral 5–, 2) se indicó la posibilidad de celebrar contratos por un plazo superior en los casos en los que se requiera contar con una experticia o conocimiento especializado en una materia determinada durante un término mayor al de cuatro (4) meses –numeral 6.1–; 3) se estableció que, en aras de garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de contratistas siempre que la necesidad del servicio que origine la contratación lo amerite, se celebren contratos con plazo mayor a los cuatro (4) meses –numeral 6.2–; 4) se mencionó que cuando se trate de contratos de prestación de servicios que se celebren para el desarrollo de actividades financiadas con recursos de proyectos de inversión, se celebren contratos cuyo plazo estará determinado por el tiempo necesario para cumplir las actividades y entregar los productos requeridos en el marco del ciclo del correspondiente proyecto–numeral 6.3–; y 5) se precisó que los contratos de prestación de servicios que deban celebrarse con personas jurídicas no se encuentran cobijados por lo preceptuado en el numeral 3 de la Circular Conjunta 100-005-2022 –numeral 6.3–.

Finalmente, la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023 no tiene per se una fuerza obligatoria en virtud de la cual las Entidades Estatales deban celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que requieran con sujeción irrestricta a lo establecido en cada uno de los mencionados lineamientos, en la medida en que los mismos solo contienen pautas orientadoras. Sin embargo, resulta relevante tener en cuenta el contenido de la mencionada circular ha sido formulado con sustento en disposiciones que hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 que si resultan de obligatoria observancia, al igual que en precedentes como las sentencias de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013 expedida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 41.719 y la del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda de la referida corporación dentro del expediente 1.317, que marcan el derrotero interpretativo de la tipología contractual en comento, además de resultar vinculantes para las autoridades administrativas en los términos señalados en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Dado esto, corresponde a cada Entidad Estatal determinar en cada caso la procedencia de aplicar uno u otro lineamiento, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que incumben al contrato, al igual que el marco jurídico legal y reglamentario aplicable.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Decreto 1068 de 2015: «Artículo 2.8.4.4.5. Condiciones para contratar la prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

   »Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.

   »Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar».

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4. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. Radicado (1317-2016). En el mismo sentido, la Corte Constitucional expresa que: «La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente» (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. MP: Hernando Herrera Vergara). ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, auto de 22 de febrero de 2023, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. No. 69.231.

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