En el Concepto C-112 de 2020, Colombia Compra Eficiente resuelve cómo diligenciar el “Formato 5 – Capacidad residual”, específicamente el factor “saldo de contratos en ejecución” cuando un contrato tiene varias suspensiones durante su plazo. La regla indicada es que, al momento del cierre del proceso de contratación, se debe registrar únicamente la suspensión que se encuentra vigente en ese momento, independientemente de cuántas suspensiones se hayan presentado durante la ejecución del contrato.
Expediente: C-112 de 2020 – Fecha: 16-03-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000000960 – Radicado de salida: 2202013000001890 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Marzo – Año: 2020
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – «Formato 5 – Capacidad residual» – Saldo – Contratos en ejecución – Varias suspensiones
[…] para el factor del «saldo de contratos en ejecución» se debe tener en cuenta si al momento del cierre del proceso de contratación el contrato se encuentra suspendido, independiente del número de suspensiones que se hayan presentado durante su ejecución. Es decir, en el «Formato 5 – Capacidad Residual» que estructure la entidad se deberá registrar únicamente la suspensión que se encuentra vigente al momento del cierre del proceso de contratación.
Bogotá D.C., 16/03/2020 Hora 12:52:5s
N° Radicado: 2202013000001892
Señor
Felipe Torres Alonso
Ciudad
Concepto C ─ 112 de 2020
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – «Formato 5 – Capacidad residual» – Saldo de contratos en ejecución –Varias suspensiones |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000000964 |
Estimado señor,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 11 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
- Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta: «solicito a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE me de claridad de cómo se debe diligenciar el FORMATO 5C SALDO DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN cuando alguno de los contratos relacionados en el formato posee más de una suspensión dentro de su plazo contractual ya que el formato establecido por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y el suministrado a través de los PLIEGO TIPO según decreto 342 de 2019 y manuales publicados por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE no indican como proceder ante estos casos».
- Consideraciones
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la capacidad residual es la aptitud de los oferentes para cumplir de manera oportuna y a cabalidad el objeto de un contrato de obra, sin que los demás compromisos contractuales que han adquirido afecten su habilidad de cumplir el objeto del contrato que está en proceso de selección[1]. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»[2].
En atención a lo anterior, la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que tiene el proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ya adquirió frente a otros contratos.
El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, estableció como condición «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación», y determinó que esta debe ser igual o superior a la que se ha establecido en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
En el mismo sentido el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, estableció que cuando se trate de contratos de obra el cálculo de la capacidad residual del proponente «se obtendrá de sustraer el saldo de los contratos en ejecución»[3].
A su vez, el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015 estableció que las entidades estatales deberán calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compre Eficiente, y precisó que para ello se debían tener en cuenta los factores de experiencia, capacidad financiera, capacidad técnica, capacidad de organización y los saldos de los contratos en ejecución, así:
Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
[…]
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).
Igualmente, la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, proferida por Agencia Nacional de Contratación Pública, estableció que el proponente en un proceso de contratación de obra pública debe presentar la siguiente información para acreditar su capacidad residual:
La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos.
La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos.
El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.
Específicamente y de acuerdo con el tema objeto de consulta, esto es el «saldo de los contratos en ejecución», se debe recurrir al desarrollo efectuado por la Ley 1682 de 2013, Decreto 1082 de 2015, la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública y las reglas definidas en los pliegos de condiciones.
En cuanto a la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015, estas normas no definen el alcance de lo que debe entenderse por la expresión «saldo de contratos en ejecución», sino que únicamente se circunscriben a enunciar que este es uno de los factores que se deben incluir para el cálculo de la capacidad residual.
Por su parte, la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública definió «contratos en ejecución» como aquellos que:
[…] a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación[4].
Adicionalmente, este documento definió «Saldo de los Contratos en Ejecución» o «SCE», como «la suma de los montos por ejecutar de los Contratos en Ejecución durante los 12 meses siguientes»[5]. La finalidad de este factor en el cálculo de la capacidad residual es entonces determinar y conocer la ejecución prevista que tiene el proponente durante los 12 meses siguientes y de esta manera incluirlo con los demás factores, para verificar si cuenta con la capacidad suficiente para asumir nuevos compromisos.
Es decir que, para el cálculo de la capacidad residual del proponente, en el saldo de contratos en ejecución se incluyen solamente los contratos suscritos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con las entidades estatales o entidades privadas, de modo que la entidad estatal únicamente deberá tener en cuenta el número de contratos que a la fecha de presentación de la oferta estén «en ejecución».
En efecto, la entidad estatal únicamente podrá recalcular el saldo de los contratos en ejecución al momento de la presentación de las ofertas, pues conforme a la Ley 1150 de 1993, la Ley 1682 de 2013, el Decreto 1082 de 2015 y la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública, no es posible que la entidad a cargo del proceso de selección vuelva a calcular el saldo de los contratos en ejecución para incluir contratos que fueron adjudicados con posterioridad al cierre del proceso. La Guía de la Agencia Nacional de Contratación Pública también define la forma como se deben presentar la lista de los contratos en ejecución, para lo cual señala que el proponente debe:
[…] presentar un certificado suscrito por su representante legal y su revisor fiscal, si el proponente está obligado a tenerlo, o por el contador o su auditor independiente, el cual contenga la lista de los Contratos en Ejecución, tanto a nivel nacional como internacional, indicando: (i) el valor del contrato; (ii) el plazo del contrato en meses; (iii) la fecha de inicio de las obras objeto del contrato, día, mes, año; (iv) si la obra la ejecuta un consorcio, unión temporal o sociedad de propósito especial, junto con el porcentaje de participación del oferente que presenta el certificado; (v) si el contrato se encuentra suspendido, y si es así, la fecha de suspensión[6].
Así mismo, dispone que el proponente debe señalar expresamente cuando no tiene Contratos en Ejecución y dispone en el paso a paso de cómo calcular la capacidad residual y cada uno de sus factores que:
[…] el cálculo del Saldo de los Contratos en Ejecución debe hacerse linealmente calculando una ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días. Este resultado se multiplica por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato y si el contrato es ejecutado por una estructura plural por la participación del proponente en el respectivo contratista. Si el número de días por ejecutar en un contrato es superior a 12 meses, es decir 360 días, el Saldo del Contrato en Ejecución solo tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses”[7].
Obsérvese que, para el factor de «saldo de contratos en ejecución», lo determinante es identificar cuánto puede ejecutar el contratista diariamente teniendo en cuenta el plazo del contrato y el número de días pendientes para cumplir el plazo total.
Para el caso de los contratos suspendidos, la Guía señala que «el cálculo del Saldo del Contrato en Ejecución de dicho contrato debe calcularse asumiendo que lo que falta por ejecutar empezará a ejecutarse en la fecha de la presentación de la oferta del Proceso de Contratación»[8]. De esta manera independiente del número de suspensiones que tenga el contrato, el proponente debe identificar la que se encuentra vigente al momento del cierre del proceso de selección y hacer los cálculos asumiendo que el plazo pendiente por ejecutar se cuenta a partir de la fecha prevista para el cierre del proceso.
Lo anterior por cuanto para calcular el saldo de contratos en ejecución se debe tener en cuenta el plazo total del contrato, los días pendientes por ejecutar y si al momento del cierre del proceso de contratación el contrato se encuentra o no suspendido. En este factor, no importa el número de suspensiones que haya tenido el contrato, sino si al momento del cierre se encuentra alguna suspensión vigente.
Explicadas las disposiciones que regulan la acreditación de la capacidad residual, los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante el Decreto 342 de 2019, e implementados y desarrollados a través de la Resolución 1798 de 2019, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, establecen en la sección «3.10.2 CÁLCULO DE LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE (CRP)» del «Documento Base» que el proponente debe indicar en el «Formato 5 – Capacidad residual»:
(i) el valor del contrato; (ii) el plazo del contrato en meses; (iii) la fecha de inicio de las obras del contrato, día, mes, año; (iv) si la obra la ejecuta un Consorcio o Unión Temporal junto con el porcentaje de participación del integrante que presenta el certificado, y (v) si el contrato se encuentra suspendido, de ser así, la fecha de suspensión. En el certificado debe constar expresamente si el Proponente no tiene contratos en ejecución (cursiva fuera del texto original).
Sobre la forma para acreditar el factor de «Saldo de los contratos en ejecución» o «SCE» cuando un contrato se encuentra suspendido, el «Documento Base» indica que el proponente debe tener en cuenta:
II. Los contratos de obras civiles en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al Proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles. Estas incluyen las obras civiles de los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, así como, los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación (cursiva fuera del texto original).
[…]
IV. Si un contrato se encuentra suspendido, el cálculo del (SCE) de dicho contrato debe efectuarse asumiendo que lo que falta por ejecutar iniciara en la fecha de presentación de la oferta del Proceso de Contratación. Si el contrato está suspendido el Proponente debe informar el saldo pendiente por ejecutar.
Adicionalmente, los Documentos Tipo incluyen un formato con el fin de que los proponentes puedan acreditar las condiciones señaladas en el «Documento Base» frente al cálculo de la capacidad residual. Así, el «Formato 5 – Capacidad Residual» señala que:
La Entidad Estatal deberá estructurar los formatos para la verificación de la capacidad residual. Para ello se sugiere utilizar los formatos y la metodología señalada en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» de Colombia Compra Eficiente.
En efecto, los Documentos Tipo reiteran y complementan las reglas establecidas en la Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública.
Por otra parte, el «Documento Base» señala que el uso de los Documentos Tipo no exime a la entidad estatal de la obligación que le asiste de cumplir con la normativa aplicable al proceso de contratación. Como resultado de esto, para determinar la forma de acreditar la capacidad residual, particularmente el factor «saldo de contratos en ejecución», en los procesos de contratación que deben aplicar los Documentos Tipo, a los que se refiere la Ley 1882 de 2018, las entidades deben aplicar las condiciones que establece la Ley 1150 de 2007, Ley 1682 de 2013, el Decreto 1082 de 2015 y la mencionada Guía, de modo que son aplicables las consideraciones aquí explicadas, además de aquellas que establece expresamente el «Documento Base».
Como resultado de lo anterior, para la determinar el factor «SCE» en los procesos que apliquen «Documentos Tipo», el proponente debe identificar en el «Formato 5 – Capacidad residual» que estructure la entidad la suspensión del contrato que se encuentra vigente al momento del cierre del proceso de selección, independiente del número de suspensiones anteriores que tuviera, y hacer los cálculos asumiendo que el plazo pendiente por ejecutar se iniciará a contar a partir de la fecha prevista para el cierre del proceso.
3. Respuesta
«solicito a COLOMBIA COMPRA EFICIENTE me de claridad de cómo se debe diligenciar el FORMATO 5C SALDO DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN cuando alguno de los contratos relacionados en el formato posee más de una suspensión dentro de su plazo contractual ya que el formato establecido por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE y el suministrado a través de los PLIEGO TIPO según decreto 342 de 2019 y manuales publicados por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE no indican como proceder ante estos casos».
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente aclara que dentro de los Documentos Tipo no se encuentra el «FORMATO 5C SALDO DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN», por cuanto este, junto con los demás formatos necesarios para la verificación de la capacidad residual, deben ser estructurados por la entidad responsable del proceso de contratación de acuerdo con los formatos y metodología señalada en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», tal y como lo dispone el «Formato 5 – Capacidad Residual» de los Documentos Tipo.
Aclarado lo anterior, para el factor del «saldo de contratos en ejecución» se debe tener en cuenta si al momento del cierre del proceso de contratación el contrato se encuentra suspendido, independiente del número de suspensiones que se hayan presentado durante su ejecución. Es decir, en el «Formato 5 – Capacidad Residual» que estructure la entidad se deberá registrar únicamente la suspensión que se encuentra vigente al momento del cierre del proceso de contratación.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Anamaría Bonilla Prieto Contratista |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Anexo: | 9 folios |
Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2003. Rad. 13.354. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. ↑
Artículo 72: «La capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución».
»La capacidad de contratación se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)”.
»Para los efectos de la evaluación de los factores mencionados en el inciso anterior, por ningún motivo, ni bajo ninguna circunstancia se podrán tener en cuenta la rentabilidad y las utilidades». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública, Guía para determinar y verificar la capacidad residual del proponente en los procesos de contratación de Obra Pública, p. 4.
Agencia Nacional de Contratación Pública, Guía para determinar y verificar la capacidad residual del proponente en los procesos de contratación de Obra Pública, p. 4. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública, Guía para determinar y verificar la capacidad residual del proponente en los procesos de contratación de Obra Pública, p. 9. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública, Guía para determinar y verificar la capacidad residual del proponente en los procesos de contratación de Obra Pública, p. 9. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública, Guía para determinar y verificar la capacidad residual del proponente en los procesos de contratación de Obra Pública, p. 10. ↑