PRORROGA DE LOS CONTRATO, PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO, PRÓRROGAS AUTOMÁTICAS

Texto del concepto

PRÓRROGA DE CONTRATO – Procedencia – Autonomía de la voluntad

La Ley 80 de 1993 no se refirió a la posibilidad de prorrogar los contratos estatales, al igual que tampoco lo prohibió. En vista de ello, es necesario partir de las remisiones que hace la Ley 80 de 1993 al derecho privado y al principio de la autonomía de la voluntad para llenar este aspecto ―arts. 13, 32 y 40―. De esta manera, los particulares tienen amplia libertad para prorrogar el plazo de cualquier contrato y, salvo ciertas disposiciones específicas de algunas tipologías contractuales, no existen criterios que determinen límites a esta posibilidad ni a su alcance, de manera que el principio de la autonomía de la voluntad en este aspecto despliega ampliamente sus efectos, lo que a su vez es trasladable, como principio, a los contratos estatales.

PRÓRROGA AUTOMÁTICA – Concepto

La prórroga automática de un contrato es la estipulación en virtud de la cual las partes convienen que, llegado el término de su vencimiento y ante el silencio previo de una o de ambas partes sobre su ampliación o terminación, el plazo contractual se extiende, generalmente, por un período igual al inicial, sin que sea necesario realizar ningún acto o formalidad. El efecto de la prórroga automática es que la vigencia del contrato se mantenga en las mismas condiciones pactadas inicialmente, sin perjuicio de que, al momento de fijar esta cláusula, acuerden la variación de algún aspecto o cláusula del convenio.

PRÓRROGA AUTOMÁTICA – Decreto Ley 222 de 1983 – Prohibición

El derogado Decreto Ley 222 de 1983 prohibía de manera explícita el pacto de cláusulas que dispusieran la prórroga automática de los contratos estatales. El artículo 58, que trataba sobre los “contratos adicionales”, establecía las reglas aplicables a las modificaciones de los contratos, incluyendo variaciones en cuanto a su plazo y valor; y el inciso final consagró las siguientes prohibiciones: “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”. 

PRÓRROGA AUTOMÁTICA – Decreto Ley 222 de 1983 – Prohibición – Finalidad

[…] el Decreto Ley 222 de 1983 proscribió modificar el objeto del contrato, prorrogar su plazo una vez vencido o que las partes pactaran prórrogas automáticas. En vigencia de esta norma, el Consejo de Estado consideró que el fundamento de la última prohibición era la garantía de los principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, transparencia y prevalencia del interés general sobre el particular, y que, salvo que la ley lo autorizara de manera expresa, la Administración no podía acudir a estas cláusulas.

PRÓRROGA AUTOMÁTICA – Prohibición – Postura mayoritaria – Consejo de Estado

La Ley 80 de 1993 no reguló ningún aspecto de las prórrogas automáticas, como lo hizo el Decreto 222 de 1983, de manera que no las prohibió, ni las permitió explícitamente. A pesar del silencio que guardó la Ley 80 de 1993 sobre este aspecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado siguió considerando que el ordenamiento jurídico colombiano proscribía la estipulación de cláusulas de prórrogas automáticas de los contratos estatales, esto es, se siguió el derrotero trazado por el precedente citado. Así, en una sentencia del 26 de febrero de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera anuló una cláusula de prórroga automática de un contrato de arrendamiento, al considerar que estas estipulaciones violan la ley, inclusive en vigencia de la Ley 80 de 1993.

PRÓRROGA AUTOMÁTICA – Ley 80 de 1993 – Procedencia – Límites

[…] son muchos los cuestionamientos que proceden frente a la prohibición general y plana de pactar prórrogas automáticas en los contratos estatales; por ahora, basta indicar que si en ciertos casos es razonable y conveniente pactarlas, ello lo permite la autonomía de la voluntad y no existe una prohibición específica que limite esa actuación, ¿cómo sostener que no es posible pactar prórrogas automáticas? Se reitera la conclusión, el principio es que sí pueden pactarse ese tipo de prórrogas; sin embargo, su legalidad puede desvirtuarse en el caso concreto, dependiendo de las circunstancias, y en atención a la posible vulneración de principios de la contratación pública o por la existencia de una desviación de poder, o por desconocerse una prohibición, regla o limitación concreta que incida en esta posibilidad, pero ello solo se constatará en un análisis específico de cada caso en concreto.

[…]

La Ley 80 de 1993 no prohíbe pactar cláusulas de prórrogas automáticas en los contratos estatales, como sí lo hacía el Decreto Ley 222 de 1983; sin embargo, para determinar, frente al caso concreto, si es legal pactar esta cláusula se deben atender las restricciones, requisitos o limitaciones contenidas en el EGCAP, en particular: en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, sobre la prohibición de adicionar contratos en más del 50% el valor inicial expresado en salarios mínimos; el deber de adelantar procesos de selección en los términos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el deber de contar con disponibilidad presupuestal y el cumplimiento de los requisitos que consagra la Ley Orgánica del Presupuesto para comprometer vigencias futuras, al igual que el cumplimiento de los demás requisitos derivados del EGCAP.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Juan José Jaramillo Henao

Ciudad

Concepto C-112 de 2024

Estimado señor Jaramillo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 28 de junio de 2024, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública con oficio remisorio No. 20242040433711, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Quisiera tener un concepto frente a las prorrogas de convenios interadministrativos, dado que actualmente tengo un convenio que presenta plazo de ejecución 12 meses y prorrogable automáticamente siempre y cuando las partes no presenten observaciones 30 días antes de su vencimiento, la fecha de firma del convenio entre las partes fue el día 27 de junio de 2023, es decir que antes del 27 de mayo debían presentar observaciones para terminación o modificación del convenio,

legalmente el convenio se prorrogo automáticamente, pero la administración quiere saltarse dicho pacto, enviando solicitud de prorroga por 2 meses sin tener en cuenta que ya se cuenta con la prorroga de otro año mas según el plazo ya mencionado. la consulta es si la empresa industrial y comercial del estado legalmente puede hacer este documento.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta. En todo caso, nada de lo manifestado en las consideraciones y respuesta a esta consulta podrá considerarse como un pronunciamiento respecto de del supuesto de hecho enunciado en su petición.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible pactar la prórroga automática de un convenio interadministrativo?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―EGCAP― no señaló criterios aplicables a la generalidad de los contratos, bajo los cuales se limiten o se establezcan criterios detallados para determinar la prórroga del contrato; sin desconocer que algunas tipologías contractuales tienen límites precisos, específicamente algunos contratos de concesión.
• La Ley 80 de 1993 no se refirió a la posibilidad de prorrogar los contratos estatales, al igual que tampoco lo prohibió. En vista de ello, es necesario partir de las remisiones que hace la Ley 80 de 1993 al derecho privado y al principio de la autonomía de la voluntad para llenar este aspecto ―arts. 13, 32 y 40^[1]―. De esta manera, los particulares tienen amplia libertad para prorrogar el plazo de cualquier contrato y, salvo ciertas disposiciones específicas de algunas tipologías contractuales, no existen criterios que determinen límites a esta posibilidad ni a su alcance, de manera que el principio de la autonomía de la voluntad en este aspecto despliega ampliamente sus efectos, lo que a su vez es trasladable, como principio, a los contratos estatales^[2].
• La idea de que los plazos de los contratos estatales pueden prorrogarse es sostenida, pacíficamente, por la jurisprudencia y la doctrina. A modo de ejemplo, el Consejo de Estado, en Sentencia del 24 de agosto de 2005, señala que dicha posibilidad se debe a que el plazo es un elemento accidental de los contratos estatales, por lo que existe gran amplitud en su delimitación por las partes, lo que se transfiere a la posibilidad de modificarlo por voluntad de las partes. Allí se indica:

Por otra parte, la prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de ‘… aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente’. Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el que, no siendo esencial en él, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una cláusula especial, dado que, si no se pacta, no existe norma legal que lo establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.^[3] (Cursiva fuera de texto).

• Se comparten las consideraciones anteriores, pese a que sea discutible si el plazo es un elemento de la naturaleza o accidental de los contratos estatales ―y si la respuesta sea igual para todos ellos―, ya que aunque sea de la naturaleza, no obsta para que las partes cuenten con la misma amplitud de posibilidades en su determinación, ya que lo propio de los elementos de la naturaleza es que se incorporan al contrato pese el silencio de las partes; sin embargo, en principio no restringen la configuración de dichos elementos por parte de ellas.
• De esta manera, la determinación del plazo solo se restringe a que sea conveniente para el “interés general”, dada las finalidades de la contratación pública, lo que obedecerá a principios de buena administración y de los negocios, que tampoco son ajenos al derecho privado, al trascender las divisiones entre contratos privados o públicos, lo que determinarán las partes atendiendo a las circunstancias concretas.
• Establecido que los contratos estatales son susceptibles de prórroga, adicionalmente debe destacarse que la ley no fijó criterios para determinar el alcance de la ampliación del plazo, de manera que, en principio, sucede lo mismo que con la configuración del plazo inicial, el cual solo se restringe a que sea “razonable”. Adicionalmente, es posible que un mismo contrato presente diferentes prórrogas, atendiendo igualmente a que sean convenientes y razonables en su determinación.
• Ahora bien, para suscribir las prórrogas deben tenerse en cuenta otros requisitos adicionales que no afectan la existencia del acuerdo, pero que constituyen obligaciones que deben cumplirse en los contratos estatales; omisiones que podrían incidir en la responsabilidad disciplinaria, fiscal o penal de los funcionarios encargados.
• La Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983^[4], no especificó este aspecto; no obstante, de algunos lugares del EGCAP y de otras normas se deducen varias obligaciones, que coinciden, en general, con lo señalado en el estatuto anterior. Estos requisitos adicionales varían dependiendo de si la prórroga implica aumentar el valor del contrato o si solamente afecta el plazo.
• En el primer caso serán necesarios los siguientes requisitos: i) debe contarse, previo a la suscripción de la prórroga, con el respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el Registro Presupuestal, para su ejecución, de igual manera, debe contarse con las respectivas vigencias futuras en caso de que la prórroga implique afectar el presupuesto de otras vigencias^[5]. ii) Debe ampliarse la vigencia de las garantías, al igual que su valor. iii) El documento contentivo de la prórroga debe publicarse en el SECOP.
• Si la prórroga no aumenta el valor del contrato, no es necesario contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, ni el Registro Presupuestal, ya que una modificación de ese tipo no afecta el presupuesto del contrato; no obstante, es posible que la prórroga haga que la ejecución del contrato pase de una vigencia fiscal a otra, lo que generaría efectos de índole presupuestal. En este caso no debe actualizarse el valor de la garantía; sin embargo, sí debe ampliarse su vigencia, de acuerdo con el nuevo término de duración del contrato. En este supuesto, al igual que en el anterior, el documento contentivo de la prórroga debe publicarse en el SECOP.
• Finalmente, se reitera que estos requisitos adicionales no afectan la existencia de la prórroga; no obstante, son obligaciones que la entidad debe cumplir en el trámite de los procesos contractuales. Concluido lo anterior, se analizará la posibilidad de pactar prórrogas automáticas en los contratos estatales.
• La prórroga automática de un contrato es la estipulación en virtud de la cual las partes convienen que, llegado el término de su vencimiento y ante el silencio previo de una o de ambas partes sobre su ampliación o terminación, el plazo contractual se extiende, generalmente, por un período igual al inicial, sin que sea necesario realizar ningún acto o formalidad. El efecto de la prórroga automática es que la vigencia del contrato se mantenga en las mismas condiciones pactadas inicialmente, sin perjuicio de que, al momento de fijar esta cláusula, acuerden la variación de algún aspecto o cláusula del convenio.
• El derogado Decreto Ley 222 de 1983 prohibía de manera explícita el pacto de cláusulas que dispusieran la prórroga automática de los contratos estatales. El artículo 58, que trataba sobre los “contratos adicionales”, establecía las reglas aplicables a la modificación de los contratos, incluyendo variaciones en cuanto a su plazo y valor; y el inciso final consagró las siguientes prohibiciones:

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas. 

• Como se observa, el Decreto Ley 222 de 1983 proscribió modificar el objeto del contrato, prorrogar su plazo una vez vencido o que las partes pactaran prórrogas automáticas. En vigencia de esta norma, el Consejo de Estado consideró que el fundamento de la última prohibición era la garantía de los principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, transparencia y prevalencia del interés general sobre el particular, y que, salvo que la ley lo autorizara de manera expresa, la Administración no podía acudir a estas cláusulas:

Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia, entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente^[6].

• El Consejo de Estado, pese a reconocer que actualmente no existe una prohibición expresa de pactar prórrogas automáticas, consideró que la finalidad que tenía la disposición anterior se mantiene en vigencia de la Ley 80 de 1993, al desprenderse de los principios que guían la actividad contractual, tales como la libre concurrencia, la igualdad y la transparencia, al igual que de algunas disposiciones constitucionales, derivando de allí la existencia material de la prohibición. En este sentido, la sentencia del 4 de diciembre de 2006 indicó:

La Sala considera propicia la oportunidad para puntualizar que los aludidos principios generales de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general y transparencia, con arreglo a los cuales, entre otros, deben adelantarse y cumplirse todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales –algunos de los cuales, incluso, se encuentran consignados positivamente en normas constitucionales o legales vigentes (artículos 1, 2, 13, 209 C.P. – 24 y 25 Ley 80)-, son principios que corresponden al diseño de democracia participativa (artículo 2, C.P.), que la Carta Política adoptó para nuestro Estado Social y de Derecho (artículo 1 C.P.), por lo cual mantienen vigencia en la actualidad.

Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de ella emanan, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales^[7].

• Esta interpretación fue acogida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reiterando los argumentos de la sentencia anterior, incluso tomándolo como un tema pacífico en la jurisprudencia y la doctrina, afirmación que en realidad resulta discutible, ya que existen posturas encontradas, dependiendo de las circunstancias de cada contrato. De esta manera, en concepto del 19 de mayo de 2010 se expresó:

Con la expedición de la ley 80 de 1993, se derogó tal disposición [se refiere al artículo 58 del Decreto 222 de 1983]. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que a partir de los principios aplicables a la contratación, tales cláusulas no pueden pactarse, salvo estipulación legal en contrario, puesto que con ellas se pueden vulnerar postulados constitucionales, como la trasparencia y el derecho de todos los ciudadanos a poder contratar en condiciones de igualdad con el Estado.

[…]

De lo expuesto se puede concluir que las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. También, que las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que, al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras.

En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática significa además que la Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello. (Aparte en corchetes fuera de texto)

• La Ley 80 de 1993 no reguló ningún aspecto de las prórrogas automáticas, como lo hizo el Decreto 222 de 1983, de manera que no las prohibió, ni las permitió explícitamente. A pesar del silencio que guardó la Ley 80 de 1993 sobre este aspecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado siguió considerando que el ordenamiento jurídico colombiano proscribía la estipulación de cláusulas de prórrogas automáticas de los contratos estatales, esto es, se siguió el derrotero trazado por el precedente citado. Así, en una sentencia del 26 de febrero de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera anuló una cláusula de prórroga automática de un contrato de arrendamiento, al considerar que estas estipulaciones violan la ley, inclusive en vigencia de la Ley 80 de 1993:

Como se observa, el término de duración del contrato quedó sujeto a la circunstancia de que antes no se hubiere configurado su “prórroga automática” por el silencio de ambas partes, lo cual, sea en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 o en vigencia de la Ley 80 de 1993, resulta abiertamente ilegal, en el primer evento, en virtud de la prohibición expresa de que trata el artículo 58 de la norma, en el segundo, por cuanto, además de que en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no existe norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un determinado contratista, resulta violatorio de los principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales, principios que se encuentran consignados positivamente tanto en la Constitución Política de 1991-artículos 1, 2, 13, 209-como en la Ley 80 de 1993-artículos 24 y 25-^[8].

• El criterio sobre la imposibilidad de pactar prórrogas automáticas en los contratos estatales se convirtió en un lugar común en la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien sostiene en distintas sentencias y conceptos la ilegalidad de incluir estas cláusulas en los contratos estatales:

En este orden de ideas, no puede bajo ninguna consideración afirmarse que el contrato fue renovado. Y tampoco que, como erradamente lo afirma el actor, este fue prorrogado automáticamente pues, además de que no hubo acuerdo escrito para prorrogar el contrato, las prórrogas automáticas en los contratos estatales están proscritas en el ordenamiento jurídico colombiano^[9].

• Conforme lo expuesto, la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado considera que las prórrogas automáticas son contrarias al ordenamiento jurídico y a los principios de la contratación estatal. Para la jurisprudencia es necesario que exista una norma particular que autorice a la Administración para pactar estas cláusulas. No obstante lo anterior, se considera que dicha postura no resulta armónica con la filosofía iusprivatista adoptada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues la legalidad de la cláusula de prórrogas automáticas no puede fundamentarse en el hecho de que no exista una norma que autorice esta cláusula, sino por la existencia de normas que la prohíban o restrinjan, directa o indirectamente, pues el principio es la permisión, tal como sucede en el régimen aplicable a los contratos celebrados entre particulares. Esta última perspectiva pasa a explicarse:
• En primer lugar, es necesario expresar que la postura mayoritaria del Consejo de Estado desarrollada en el numeral anterior se comenzó a construir a partir del primer pronunciamiento citado en el aparte previo, donde dichas consideraciones constituyeron un obiter dictum, pues el régimen aplicable al contrato que originó la controversia y, por tanto, el aplicable para resolver el caso concreto era el Decreto Ley 222 de 1983, de manera que el análisis respecto a las prórrogas automáticas bajo la Ley 80 de 1993, no influía forma como se resolvería dicha controversia. En tal sentido, dichas consideraciones, que luego se replicaron en otras sentencias del Consejo de Estado, fueron formuladas en términos abstractos, sin tenerse en cuenta que el análisis sobre la posibilidad de pactar este tipo de cláusulas debe hacerse, como se indicó en dicha providencia, atendiendo a las “particularidades que resulten del examen de cada caso concreto”.
• En tal sentido, se considera que la postura difundida y reiterada ―que es la actualmente mayoritaria, circunstancia que no se desconoce en este concepto― parte de un enfoque que no se compadece de la regulación que contiene el EGCAP y de la necesaria armonización con las normas de derecho privado a que remite aquel, máxime cuando el inciso segundo del artículo 40 establece que: “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. En tal sentido, es indiscutible que los particulares pueden, con amplia libertad, establecer prórrogas automáticas en sus contratos. En tal sentido, si los particulares pueden hacerlo en virtud de la autonomía de la voluntad, se tiene que en principio las entidades estatales también pueden hacerlo, ya que a ellas se les facultó para celebrar los acuerdos que permita la autonomía de la voluntad. Se señala que, en principio, ya que debe analizarse si en otras normas de derecho público se establece una prohibición a dicha actuación. En vista de que actualmente no existe una prohibición como la contenida en el Decreto 222 de 1983, debe concluirse que en principio es posible celebrar un acuerdo en tal sentido, siempre que con ello no se incurra en una prohibición directa o indirecta que limite dicha posibilidad.
• Lo anterior no desconoce que los principios de la contratación estatal también juegan un papel importante en la determinación de la legalidad de la actuación de las entidades estatales; no obstante, al ser principios, su aplicación debe hacerse en el caso concreto, no extrayendo reglas generales a partir de aquellos, pues su abstracción busca acoger muchas situaciones, pero su aplicación solo se logra en el caso particular. Lo que se quiere significar es que si bien sería posible extraer algunas prohibiciones específicas que se deriven de los principios, ello solo se aplicaría a actuaciones muy groseras que los desconozcan abiertamente y que en ningún caso podrían realizarse, por este motivo se señala la dificultad de extraer reglas generales prohibitivas ―abstractas― a partir de principios.
• Así, se reitera, en vista de que los particulares pueden pactar prórrogas automáticas en los contratos y en vista de que ello no se prohíbe en el EGCAP, el principio es que las entidades estatales también pueden hacerlo y la actuación únicamente será ilegal si en el caso concreto se comprueba que se vulneraron los principios de la actividad contractual, pues se parte de que en muchas circunstancias y por múltiples razones una prórroga automática favorece los propios principios de la actividad contractual y el interés general.
• En efecto, una prórroga automática puede establecerse en favor de la entidad estatal y no especialmente del contratista, atendiendo a principios de buena administración, buscando que se mantengan las condiciones en que un momento se ofertó o se llegó a un acuerdo favorable a la entidad o como una forma de incentivo para que el contratista cumpla óptimamente sus obligaciones contractuales, so pena de que el contrato deje de ejecutarse a partir de cierto periodo; incluso, dicha cláusula es de la naturaleza de algunos contratos, bajo el régimen del derecho privado, de manera que el legislador la ha considerado relevante en cierto tipo de negocios jurídicos. De esta manera, es posible que una prórroga automática atienda a principios de buena administración y gestión, sin que necesariamente se busque favorecer indebidamente a determinado contratista, casos en que sí sería prohibido por el ordenamiento, si con él se incurre en una desviación de poder, o que con dicho pacto se pretendan vulnerar los procedimientos de selección, casos donde la cláusula resultaría ilegal.
• Adicionalmente, el sentido de una prohibición general de impedir prórrogas automáticas pierde su sentido en los casos en que se permite la contratación directa, es decir, donde no hay que efectuar un procedimiento de selección abierto, sino que el legislador facultó a las entidades para celebrarlos directamente, como acontece en los contratos interadministrativos o en otros supuestos donde se permite esta forma de contratación, es decir, donde existe libertad para seleccionar al contratista. En tal caso, ¿cómo es posible sustentar la prohibición?, ya que la prohibición se debería acreditar en cada caso concreto, en el contexto de cada cláusula y de cada contrato, soportando cómo se vulneran, en particular, los principios a partir de las cuales se fundamentó esta prohibición general, esto es, libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general o transparencia, pues en abstracto existen contratos donde una cláusula de esta naturaleza no los desconoce o vulnera.
• Cuestionamientos similares se podrían realizar frente a la postura del Consejo de Estado, incluso con la vulneración de principios como la concurrencia y la igualdad, si en el procedimiento de selección los oferentes tuvieron la misma posibilidad de participar y ser adjudicatarios de un contrato que, desde su estructuración inicial contenía la cláusula de prórroga automática, ¿cómo señalar que no tuvieron las mismas oportunidades? Incluso, si el fundamento de la prohibición general es impedir que un contratista se perpetúe ejecutando un contrato, que sería más lesivo ¿pactar que un contrato se ejecutará por uno, dos o tres años ―plazo que es posible incluir en un contrato estatal― o establecer que un contrato tendrá un plazo de ejecución de seis meses y que se podrá prorrogar automáticamente por solo un periodo adicional igual o inferior que el inicial? En ambos casos, la estructuración del negocio jurídico se podría utilizar desconociendo principios y reglas de los contratos estatales; pero será por el desconocimiento de dichas disposiciones que en cada caso en particular el contrato podrá estar viciado de nulidad.
• En fin, son muchos los cuestionamientos que proceden frente a la prohibición general y plana de pactar prórrogas automáticas en los contratos estatales; por ahora, basta indicar que, si en ciertos casos es razonable y conveniente pactarlas, ello lo permite la autonomía de la voluntad y no existe una prohibición específica que limite esa actuación, ¿cómo sostener que no es posible pactar prórrogas automáticas? Se reitera la conclusión, el principio es que sí pueden pactarse ese tipo de prórrogas; sin embargo, su legalidad puede desvirtuarse en el caso concreto, dependiendo de las circunstancias, y en atención a la posible vulneración de principios de la contratación pública o por la existencia de una desviación de poder, o por desconocerse una prohibición, regla o limitación concreta que incida en esta posibilidad, pero ello solo se constatará en un análisis específico de cada caso en concreto.
• Retomando la fundamentación frente a la posibilidad de pactar prórrogas automáticas, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[10], que trata sobre la normativa aplicable a los contratos estatales, determina que los contratos que celebren las entidades a las que se les aplica el estatuto se “regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Seguidamente, el artículo 32^[11] define los contratos estatales como los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales previstos en el derecho privado o derivados de la autonomía de la voluntad. Y el artículo 40^[12], sobre el contenido del contrato, prescribe que las estipulaciones de los contratos estatales serán aquellas que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las prevista en dicha ley correspondan a su esencia y naturaleza; además, que en dichos contratos se podrán pactar las cláusulas que permitan la autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines estatales, y que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, a los principios y finalidades de dicha ley y a los de buena administración.
• A partir de una lectura y una hermenéutica conjunta de estas normas cualquier análisis sobre posibilidades o facultades de la Administración en materia de contratación estatal debe partir, en principio, de la lógica del derecho privado para luego determinar si en el derecho público existen restricciones o limitaciones frente a dichas actuaciones. Así las cosas, frente a la legalidad de las cláusulas de prórrogas automáticas en los contratos estatales el análisis debe iniciar por preguntarse si está prohibido por las normas del derecho público, cuestión que ha de resolverse de forma negativa, pues ni la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007 y las normas complementarias prohíben estas cláusulas, las cuales son válidas a la luz del ordenamiento civil y comercial.
• Entonces, a partir del enfoque iusprivatista de la contratación estatal que se perfiló claramente en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en principio, las cláusulas de prórrogas automáticas serían válidas porque: i) el EGCAP vigente no las prohíbe de forma expresa, como sí lo hacía el anterior estatuto y ii) el ordenamiento civil y comercial las permiten. Este es el análisis del cual debe partir cualquier cuestión que indague por las facultades de la Administración en su gestión contractual^[13]; no obstante, también debe analizarse si su pacto podría desconocer otros límites o restricciones que sí consagra la Ley 80 de 1993.
• Establecido que, en principio, las prórrogas automáticas en los contratos estatales no están prohibidas por la ley, son válidas a la luz del derecho privado, y que, por tanto, se entienden permitidas, se analizarán cuáles son las prohibiciones contempladas en el EGCAP, que inciden en que este tipo de cláusulas no se puedan pactar en algunos casos específicos.
• Una primera restricción se encuentra en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que a pesar de no prohibir las prórrogas automáticas impuso un límite a la adición del contrato estatal, al determinar en su parágrafo que: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. 
• Así, a la luz del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y la prohibición relativa a la adición del valor del contrato, la prórroga automática encontraría su primera limitante, esto es, no podría prorrogarse el contrato, incluso automáticamente, cuando ello incida en que su valor supere el tope establecido en dicha disposición.
• La segunda restricción que encuentra la prórroga automática es el deber de selección o escogencia del contratista que consagra el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es decir, la Administración no podría, a través del pacto de cláusulas de prórrogas automáticas, desconocer o evadir el deber de adelantar el proceso de selección correspondiente. En este sentido, si dadas las características del objeto a contratar o su cuantía, la Administración debe adelantar una licitación pública u otro proceso de selección, debe considerar en su elección si pactar una cláusula de prórroga automática podría afectar las reglas establecidas en el artículo 2 ibídem, y de paso transgredir los principios de selección objetiva, libre concurrencia, transparencia e igualdad. Por ejemplo, en el supuesto de si aplicada la prórroga automática, el contrato en su conjunto en realidad debía adelantarse, por su monto, por ejemplo, por la modalidad de selección de licitación pública y no de selección abreviada.
• Finalmente, las prórrogas automáticas, dependiendo del caso concreto, podrían desconocer normas presupuestales, particularmente, el régimen jurídico de la disponibilidad presupuestal y del registro, reserva o compromiso presupuestal contenido en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 111 de 1996. En efecto, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre el principio de economía, señala que las entidades estatales “abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”. Esta norma le exige a la Administración que todo proceso de contratación, inclusive el de contratación directa, cuente con disponibilidad presupuestal, dependiendo de la contraprestación que tenga la entidad, con el objeto de asegurar que las entidades pueden asumir y pagar las obligaciones que asumen; y para los contratistas es la garantía de que existen los recursos para cumplirles con la contraprestación. En otras palabras, la Administración no puede iniciar un proceso de selección sin disponibilidad presupuestal que cubra todo el valor del contrato y, para el caso de las prórrogas automáticas, dicho valor debe cubrir el que resulte inherente a la prórroga automática, de manera que este deber legal podría desconocerse si no se cumple con el deber de contar con la disponibilidad presupuestal desde el inicio del proceso de contratación, que debe incluir el valor que resulte de materializarse la prórroga, por tenerse contemplada esta posibilidad desde el contrato inicial.
• El numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que “las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”. Esta norma se refiere al registro o reserva presupuestal, el cual se constituye como la garantía de las apropiaciones sobre el contrato en particular y consiste en la “operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin”, a la luz del artículo 20 del Decreto 568 de 1996.
• El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. La norma devela que los recursos con los que se pretende satisfacer las obligaciones de un contrato pueden provenir de las vigencias presentes o de vigencias futuras, que implica afectar recursos de vigencias fiscales de años posteriores. No obstante, el compromiso de vigencias futuras exige el cumplimiento de una serie de requisitos contenidos en el Estatuto Orgánico de Presupuesto: Decreto 111 de 1996, Decreto 115 de 1996, Ley 819 de 2003 y Ley 1483 de 2011.
• Así las cosas, si bien las prórrogas automáticas de los contratos estatales no están expresamente prohibidas por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, en la práctica, su estipulación tendría necesariamente que atender las limitaciones y restricciones aquí expuestas, además de las que sean inherentes a cada caso en particular: i) la imposibilidad de adicionar el contrato estatal por valor superior al 50%, ii) la imposibilidad de evadir los procesos de selección, según corresponda y iii) la imposibilidad de adelantar un proceso de contratación sin contar con las disponibilidades presupuestales suficientes o comprometer vigencias futuras sin el cumplimiento de los requisitos del Estatuto Orgánico de Presupuesto.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la prórroga automática de los contratos estatales, se pronunció esta Subdirección en el concepto C-062 del 25 de marzo de 2020. Este y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “&$Art. 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2191 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

   “&$Art. 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]”

   “&$Art. 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

   “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

   “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. ↑

2. Lo anterior, sin desconocer la existencia de reglas que inciden en esta posibilidad, y que en el fondo podrían limitarla, como sería normas de orden presupuestal. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Quinta. sentencia del 24 de agosto de 2005. exp. 3171A. C.P. Darío Quiñones Pinilla. ↑

4. “Art. 58 Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán la firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

   “Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición, y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes”. ↑

5. Sin perjuicio de lo que se señalará frente a la procedencia de las prórrogas automáticas y el momento en que debe contarse con las disponibilidades presupuestales en dichos eventos. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp. 15.239. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

7. Ibídem. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26 de febrero de 2015. Exp. 30.834. C.P. Hernán Andrade Rincón. ↑

9. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 32.957. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

10. “Art. 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. ↑

11. Ley 80 de 1993. “Art. 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación” […]. ↑

12. Ley 80 de 1993. “Art. 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

    “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

    “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

    “En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. ↑

13. La Subdirección de Gestión Contractual realizó este mismo razonamiento en el Concepto el 11 de diciembre de 2012, Rad. 4201912000006904, en el que se analizó la posibilidad de la Administración para solicitar marcas en los procesos de selección. ↑