El concepto C-113 de 2023 explica que la Ley 2069 de 2020 impulsa el emprendimiento y establece medidas para promover el acceso de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) al mercado de compras públicas. En particular, el artículo 33 modifica el régimen de promoción del acceso de las MIPYMES y fija deberes para entidades con distintos regímenes, patrimonios autónomos y particulares que ejecuten recursos públicos.
Expediente: C-113 de 2023 – Fecha: 12-05-2023 – Número Interno: C-113 de 2023 – Demandado: – Actor: Jose Guillermo Villate Camargo – Radicado de entrada: P20230323002710 – Radicado de salida: RS20230512004704 – Restrictor: Impacto,Contratación estatal,Promoción,ACCESO DE LAS MIPYMES,COMPRAS PÚBLICAS,Articulo 33,Ley 2069 de 2020,DECRETO 0142 DE 2023,DIVISIÓN DEL PROCESO,LOTES O SEGMENTOS – Descriptor: ACCESO DE LAS MIPYMES,LEY 2069 DE 2020 – Mes: Mayo – Año: 2023
Texto del concepto
LEY 2069 DE 2020 − Impacto − Contratación estatal − Promoción − Acceso de las mipymes – Compras públicas
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». En cuanto a su contenido, es importante señalar que –como dispone el artículo 1– aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
[…]
Además, como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.
ACCESO DE LAS MIPYMES – Compras públicas − Artículo 33 − Ley 2069 de 2020
El artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 modificó el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, el cual regula la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas. Dicha disposición consagra una serie de deberes que incumben, no solo a las entidades estatales que aplican el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también a las que tienen regímenes de contratación exceptuados, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos.
[…]
El artículo 33 de la Ley 2069 de 2021 consagra una serie de deberes que deben cumplir los destinatarios en su gestión contractual. Aunque el alcance de estas obligaciones puede delimitarse por otras leyes o reglamentos, lo importante es que el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 consagra elementos mínimos que las entidades deben acatar desde la expedición de la ley. Por tanto, conforme al marco normativo que regule el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para el acatamiento de esta disposición, teniendo en cuenta que el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 es de aplicación directa, por lo que les corresponde darle cumplimiento inmediato.
Uno de los deberes introducidos es el establecido en su numeral 6, en atención al cual, las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos tienen la obligación de “[p]romover la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MIPYMES en el Proceso de Contratación”. Dado que la norma impone este deber sin necesidad de reglamentación previa, los sujetos indicados, deben facilitar la participación de las Mipymes en el proceso de contratación mediante su división en lotes o segmentos.
ACCESO DE LAS MIPYMES – Compras públicas − Decreto 0142 de 2023 − División del Proceso − Lotes o segmentos
Con la reciente expedición del Decreto 0142 del 01 de febrero de 2023 se reglamentó la disposición contenida en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2021. De esta forma, el decreto en comento, con el fin de cumplir el mandato legal indicado, en el artículo 2 modifica el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, para instar a las entidades públicas para que, desde el primer momento de la planeación de sus compras, esto es, desde el Plan Anual de Adquisiciones, propendan por dividir sus procesos de contratación por lotes o segmentos a fin de promover la participación de las Mipymes en los procesos de contratación.
Por otra parte, el artículo 6 del Decreto 142 de 2023, adiciona el 2.2.1.2.4.2.19. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1082 de 2015 […]
[…]
Por su parte, el cuarto inciso de la disposición, habilita a las entidades públicas para que incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo oferente. En relación con este aspecto, teniendo en cuenta la primera pregunta de su solicitud, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, como la norma no determina que los mecanismos y reglas que pueden establecer las entidades para limitar el número de lotes a adjudicarse a un mismo oferente, solo proceda respecto de los lotes o segmentos de un mismo proceso de contratación, a juicio de esta Agencia, la restricción puede incluirse en relación con todos los lotes o segmentos de los diferentes procesos de selección que adelante la entidad estatal.
[…]
Por su parte, el parágrafo de la norma menciona que, en los procesos de contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 “convocatorias limitadas a Mipymes” del Decreto 1082 de 2015, tomando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación.
En relación con el aspecto señalado, es pertinente mencionar que, el numeral uno del artículo 2.2.1.2.4.2.2, establece como requisitos para limitar convocatorias a Mipymes que el valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. No obstante, de acuerdo con el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.19 −en comento− cuando el proceso se adelante por lotes o grupos, el valor de los (US$125.000) debe establecerse en relación con el lote o segmento, y no respecto del valor total del proceso de contratación −que se establecería con la sumatoria de todos los lotes o segmentos−.
Bogotá, 12 Mayo 2023
Señor
Jose Guillermo Villate Camargo
Subdirector Estructuración de Proyectos
Instituto Nacional de Vías − INVIAS
Bogotá D.C
Concepto C – 113 de 2023
Temas: | LEY 2069 DE 2020 − Impacto − Contratación estatal − Promoción − Acceso de las Mipymes – Compras públicas / ACCESO DE LAS MIPYMES – Compras públicas − Artículo 33 − Ley 2069 de 2020 / ACCESO DE LAS MIPYMES – Compras públicas − Decreto 0142 de 2023 − División del Proceso − Lotes o segmentos |
Radicación: | Respuesta a la consulta No. P20230323002710 |
Estimado señor Villate Camargo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de marzo de 2023.
- Problema planteado
En su petición usted menciona lo siguiente:
“El Instituto Nacional de Vías, en el marco de la atención a la Red Vial Nacional, se encuentra estructurando los procesos para contratar las labores rutinarias de conservación de vías de primer orden, para lo cual se espera contar con aproximadamente 254 contratos, por tal razón atendiendo lo descrito en el "Artículo 2.2.1.2.4.2.19. División en lotes o segmentos del decreto del asunto, se promoverán la división de varios procesos por lotes atendiendo el ámbito geográfico (…)”.
Teniendo en cuenta lo anterior, usted realiza las siguientes preguntas:
i) “De acuerdo con lo anterior se evidencia que son 31 procesos en total contentivos de 254 lotes, así las cosas ¿se puede incluir en los pliegos de condiciones reglas que limiten el numero de lotes que se adjudiquen a un mismo proponente en los 31 procesos, es decir que si a un oferente se le adjudica un modulo en el proceso 1 no pueda ser adjudicatario en módulos de los procesos 2 al 31?”.
ii) “Teniendo en cuenta lo establecido en el cuadro anterior, en el proceso 1 donde el valor es $1.696.342.424 dividido en 6 lotes, con un valor promedio de lote de $282.000.000 millones, y que el valor total del proceso se determina por la sumatoria de los lotes, ¿se puede limitar a MIPYMES y si esta limitación se debe hacer para cada lote independiente?”.
- Consideraciones
Como cuestión preliminar, es bueno señalar que, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares, desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de este tipo de problemas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones–esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, para responder el anterior cuestionamiento relacionado con el artículo 2.2.1.2.4.2.19. “División en lotes o segmentos” del decreto 0142 de 2023, se analizarán los siguientes temas: i) Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal, ii) artículo 33 de la Ley 2069 de 2020: Promoción del acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas, y iii) Decreto 0142 de 2023: Promoción de la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MiPymes en el Proceso de Contratación.
2.1 Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». En cuanto a su contenido, es importante señalar que –como dispone el artículo 1– aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[2], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[3]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[4], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[5] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[6].
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues impulsa el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019[7].
Por ello, la ley impulsa medidas para: i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas[8].
Además, como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.
2. 2 Artículo 33 de la Ley 2069 de 2020: Promoción del acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas
El artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 modificó el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, el cual regula la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas[9]. Dicha disposición consagra una serie de deberes que incumben, no solo a las entidades estatales que aplican el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también a las que tienen regímenes de contratación exceptuados, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos.
En cuanto a las obligaciones establecidas en la norma, se pueden afirmar que las mismas buscan fomentar la actividad de las empresas que, por su tamaño o capacidad económica, no podrían competir en condiciones de igualdad con aquellas que cuentan con grandes capitales y plantas de personal. De esta manera, no solo estas pequeñas unidades de explotación económica se hacen visibles dentro del mercado de bienes y servicios requeridos por las entidades públicas, sino que se promueve de manera directa el crecimiento de las regiones en las que se desarrolla tal actividad económica.
El artículo 33 de la Ley 2069 de 2021 consagra una serie de deberes que deben cumplir los destinatarios en su gestión contractual. Aunque el alcance de estas obligaciones puede delimitarse por otras leyes o reglamentos, lo importante es que el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 consagra elementos mínimos que las entidades deben acatar desde la expedición de la ley. Por tanto, conforme al marco normativo que regule el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para el acatamiento de esta disposición, teniendo en cuenta que el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 es de aplicación directa, por lo que les corresponde darle cumplimiento inmediato.
Uno de los deberes introducidos es el establecido en su numeral 6, en atención al cual, las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos tienen la obligación de “[p]romover la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MIPYMES en el Proceso de Contratación”. Dado que la norma impone este deber sin necesidad de reglamentación previa, los sujetos indicados, deben facilitar la participación de las Mipymes en el proceso de contratación mediante su división en lotes o segmentos.
2.3 Decreto 0142 de 2023: Promoción de la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MiPymes en el Proceso de Contratación
Con la reciente expedición del Decreto 0142 del 01 de febrero de 2023[10] se reglamentó la disposición contenida en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2021. De esta forma, el decreto en comento, con el fin de cumplir el mandato legal indicado, en el artículo 2 modifica el artículo 2.2.1.1.1.4.1[11] del Decreto 1082 de 2015, para instar a las entidades públicas para que, desde el primer momento de la planeación de sus compras, esto es, desde el Plan Anual de Adquisiciones, propendan por dividir sus procesos de contratación por lotes o segmentos a fin de promover la participación de las Mipymes en los procesos de contratación.
Por otra parte, el artículo 6 del Decreto 142 de 2023, adiciona el 2.2.1.2.4.2.19. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1082 de 2015, en los siguientes términos:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.19. División en lotes o segmentos. Las entidades estatales promoverán la división de procesos de contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las Mipymes atendiendo a criterios tales como: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y iii) el ámbito geográfico de la entrega. Para el efecto: las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de presente decreto.
[…]
Las entidades estatales podrán incluir en el pliego de condiciones mecanismos o reglas que limiten el número de lotes que se adjudican a un mismo proponente, con el fin de evitar que se concentre la contratación, sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios. La decisión de no adjudicar un contrato en lotes o segmentos podrá obedecer entre otras razones, a que mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.
Parágrafo. En los Procesos de Contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del presente Decreto, tornando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación. De igual manera será aplicable lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. a partir del lugar de ejecución del contrato asociado al respectivo lote o segmento”.
Como se observa, el primer inciso de la norma establece los criterios que pueden tener en cuenta las entidades públicas para dividir los procesos por lotes o segmentos como lo son: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y (iii) el ámbito geográfico de la entrega. Estos criterios se disponen, con el fin de facilitar la participación de las Mipymes en los procesos de contratación. Asimismo, la norma señala que para dar cumplimiento a lo indicado, las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015.
Por su parte, el cuarto inciso de la disposición, habilita a las entidades públicas para que incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo oferente. En relación con este aspecto, teniendo en cuenta la primera pregunta de su solicitud, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, como la norma no determina que los mecanismos y reglas que pueden establecer las entidades para limitar el número de lotes a adjudicarse a un mismo oferente, solo proceda respecto de los lotes o segmentos de un mismo proceso de contratación, a juicio de esta Agencia, la restricción puede incluirse en relación con todos los lotes o segmentos de los diferentes procesos de selección que adelante la entidad estatal.
De esta forma, la entidad estatal, podrá limitar el número de lotes de los que puede resultar adjudicatario un mismo proponente, considerando los lotes o segmentos de los distintos procesos de selección que se encuentre adelantando. Esto, “con la finalidad de evitar que se concentre la contratación” en un solo oferente, y siempre y cuando esta restricción se realice sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios.
Así las cosas, le corresponde a la entidad estatal en ejercicio de su autonomía y discrecionalidad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 −adicionado por el artículo 6 del Decreto 142 de 2023−, determinar en los pliegos de condiciones para los procesos estructurados por lotes o segmentos, si un proponente puede resultar adjudicatario en uno o varios de los lotes o segmentos en los que se dividen los distinto procesos de contratación que se encuentra adelantando. Como quiera que la entidad estatal puede limitar los lotes a un número determinado, podrá establecer causales de rechazo para evitar que se concentre la contratación en un único proponente.
Además, el inciso en comento establece que, la decisión de la entidad de no adjudicar un contrato puede obedecer −entre otras razones− a que: i) mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o ii) que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.
Por su parte, el parágrafo de la norma menciona que, en los procesos de contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2[12] “convocatorias limitadas a Mipymes” del Decreto 1082 de 2015, tomando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación.
En relación con el aspecto señalado, es pertinente mencionar que, el numeral uno del artículo 2.2.1.2.4.2.2, establece como requisitos para limitar convocatorias a Mipymes que el valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. No obstante, de acuerdo con el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.19 −en comento− cuando el proceso se adelante por lotes o grupos, el valor de los (US$125.000) debe establecerse en relación con el lote o segmento, y no respecto del valor total del proceso de contratación −que se establecería con la sumatoria de todos los lotes o segmentos−.
Finalmente, es pertinente mencionar que, el parágrafo en comento dispone que, en los procesos adelantados por lotes o grupos, también, se aplicará lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.[13] del Decreto 1082 de 2015, a partir del lugar de ejecución del contrato asociado al respectivo lote o segmento.
3. Respuestas
i) “De acuerdo con lo anterior se evidencia que son 31 procesos en total contentivos de 254 lotes, así las cosas ¿se puede incluir en los pliegos de condiciones reglas que limiten el numero de lotes que se adjudiquen a un mismo proponente en los 31 procesos, es decir que si a un oferente se le adjudica un modulo en el proceso 1 no pueda ser adjudicatario en módulos de los procesos 2 al 31?”.
Conforme a lo manifestado supra, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia para pronunciarse sobre consultas que versen sobre el alcance de normas generales en materia de contratación pública. Dicha competencia no puede extenderse a la resolución de casos particulares, la validación de actuaciones administrativas o el estudio de procesos de contratación.
Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con lo expuesto se advierte que, el cuarto inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 −adicionado por el artículo 6 del Decreto 142 de 2023−, habilita a las entidades públicas para que incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo oferente. En relación con este aspecto, teniendo en cuenta la primera pregunta de su solicitud, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, como la norma no determina que los mecanismos y reglas que pueden establecer las entidades para limitar el número de lotes a adjudicarse a un mismo oferente, solo proceda respecto de los lotes o segmentos de un mismo proceso de contratación, a juicio de esta Agencia, la restricción puede incluirse en relación con todos los lotes o segmentos de los diferentes procesos de selección que adelante la entidad estatal.
De esta forma, la entidad estatal, podrá limitar el número de lotes de los que puede resultar adjudicatario un mismo proponente, considerando los lotes o segmentos de los distintos procesos de selección que se encuentre adelantando. Esto, “con la finalidad de evitar que se concentre la contratación” en un solo oferente, y siempre y cuando esta restricción se realice sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios.
Así las cosas, le corresponde a la entidad estatal en ejercicio de su autonomía y discrecionalidad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 −adicionado por el artículo 6 del Decreto 142 de 2023−, determinar en los pliegos de condiciones para los procesos estructurados por lotes o segmentos, si un proponente puede resultar adjudicatario en uno o varios de los lotes o segmentos en los que se dividen los distinto procesos de contratación que se encuentra adelantando. Como quiera que la entidad estatal puede limitar los lotes a un número determinado, podrá establecer causales de rechazo para evitar que se concentre la contratación en un único proponente.
Además, el inciso en comento establece que, la decisión de la entidad de no adjudicar un contrato puede obedecer −entre otras razones− a que: i) mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o ii) que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.
ii) “Teniendo en cuenta lo establecido en el cuadro anterior, en el proceso 1 donde el valor es $1.696.342.424 dividido en 6 lotes, con un valor promedio de lote de $282.000.000 millones, y que el valor total del proceso se determina por la sumatoria de los lotes, ¿se puede limitar a MIPYMES y si esta limitación se debe hacer para cada lote independiente?”.
El parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 −adicionado por el artículo 6 del Decreto 142 de 2023−, menciona que, en los procesos de contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2[14] “convocatorias limitadas a Mipymes” del Decreto 1082 de 2015, tomando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación.
En relación con el aspecto señalado, es pertinente mencionar que, el numeral uno del artículo 2.2.1.2.4.2.2, establece como requisitos para limitar convocatorias a Mipymes que el valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. No obstante, de acuerdo con el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.19 −en comento− cuando el proceso se adelante por lotes o grupos, el valor de los (US$125.000) debe establecerse en relación con el lote o segmento, y no respecto del valor total del proceso de contratación −que se establecería con la sumatoria de todos los lotes o segmentos−.
Finalmente, es pertinente mencionar que, el parágrafo en comento dispone que, en los procesos adelantados por lotes o grupos, también, se aplicará lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3.[15] del Decreto 1082 de 2015, a partir del lugar de ejecución del contrato asociado al respectivo lote o segmento.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
Esta política se justifica en la medida que: “Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales” (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: “Política de formalización empresarial”. Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
El artículo 33 de la Ley de Emprendimiento dispone lo siguiente: “Con el fin de promover el acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos:
1. Deberán en el Análisis de Sector identificar las MIPYMES que podrían ser potenciales proveedoras directas o indirectas, con el fin de definir reglas que promuevan y faciliten su participación en el Proceso de Contratación.
2. Desarrollarán programas de aplicación de la normativa del Sistema de Compra Pública, en especial, la relacionada con las disposiciones que promueven la participación de las MIPYMES en las compras públicas, los incentivos y el Secop.
3. Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto, la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los bienes y servicios que aquellas demanden.
4. Establecerán, en observancia de lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley, procedimientos administrativos que faciliten a micro, pequeñas y medianas empresas, el cumplimento de los requisitos y trámites relativos a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información, por medios idóneos, sobre sus programas de inversión y de gasto.
5. Preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las MIPYMES nacionales.
6. Promoverán la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MIPYMES en el Proceso de Contratación.
7. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, crearán un sistema de indicadores con el fin de evaluar anualmente la efectividad de la inclusión de las MIPYMES al mercado de compras públicas. A partir de esta evaluación, el Gobierno Nacional promoverá las mejoras que faciliten el acceso de éstas al mercado estatal a través de la implementación de ajustes normativos, nuevas herramientas, incentivos e instrumentos financieros.
8. En los dos primeros meses de cada año las entidades estatales definidas en este artículo deberán remitir información a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-, sobre el cumplimiento y resultados de la adopción de las medidas establecidas en la presente disposición durante el año inmediatamente anterior, lo cual servirá como insumo para la evaluación anual de qué trata el presente numeral.
PARÁGRAFO. El incumplimiento de los deberes de que trata el presente artículo por parte de los servidores públicos constituirá causal de mala conducta”. ↑
“Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones”. ↑
Decreto 1082 de 2015 −modificado por el artículo 2 del Decreto 142 de 2023−: “Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las entidades estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar como mínimo la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la entidad estatal iniciará el Proceso de Contratación.
Las entidades estatales deberán planear su contratación de manera que se promueva la división de Procesos de Contratación en lotes o segmentos en los que se facilite la participación de las Mipymes.
Dentro de estas Mipymes se encuentran entre otras, las cooperativas de acuerdo con los requisitos del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 o las que se constituyan como entidades de economía solidaria de acuerdo con los requisitos del artículo 6° de la Ley 454 de 1998 o la norma que las modifique o sustituya.
Las asociaciones conformadas por sujetos de especial protección constitucional, asociaciones de pequeños productores locales y productores locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria podrán ser clasificadas como Mipymes en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 y por el Decreto número 957 de 2019 o las normas que los modifiquen”. ↑
“ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias limitadas a Mípyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.
Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
PARÁGRAFO. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”. ↑
“ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo”. ↑
“ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias limitadas a Mípyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.
Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
PARÁGRAFO. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo”. ↑
“ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo”. ↑