C-126 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ARRENDAMIENTO O ADQUISICIÓN DE INMUEBLES – Causal – Interpretación inclusiva

La redacción que trae la norma utiliza la conjunción «o» como de interpretación inclusiva, es decir, se asimila al de la conjunción copulativa «y», porque se trata de enumeración abierta que permite elegir una de las situaciones contempladas en la norma, sin que una alternativa excluya a la otra.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Causales – Arrendamiento o adquisición de inmuebles

En virtud de la consagración de la causal de contratación directa del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007―el arrendamiento o adquisición de inmuebles―, las entidades públicas, cuando requiera contratar el arrendamiento o la adquisición de un inmueble, podrá seleccionar al contratista bajo la modalidad de contratación directa, pero con fundamento en los principios que rigen la contratación estatal.

ARRENDAMIENTO O ADQUISICIÓN DE INMUEBLES – Excluye muebles

De esta causal se pueden inferir 2 aspectos, el primero, que la causal solo prevé la posibilidad de arrendamiento o adquisición de inmuebles, excluyendo a los muebles y el segundo, que establece 2 eventos de procedencia de la contratación directa en una misma causal, pues señala que procede esta modalidad de selección frente a «arrendamiento» o «adquisición».

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Elementos

En virtud de este contrato las partes se obligan, una a conceder el goce del inmueble y otra, a pagar un precio por el mismo. Estos contratos tienen como elementos característicos, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: i) entrega de un bien que efectúa el arrendador al arrendatario para el goce o uso exclusivo de este y ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado.

ARRENDAMIENTO O ADQUISICION DE INMUEBLES – Causal – Alcance

El alcance del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en criterio de la Subdirección de Gestión Contractual, es que la causal de contratación que en ella se consagra está relacionada exclusivamente a bienes inmuebles porque textualmente lo indica la norma. Asimismo, los contratos a que se refiere la norma son 2: el de arrendamiento y la compraventa de inmuebles, este último bajo el entendimiento de que adquisición hace referencia a la celebración de contratos de compraventa.

Bogotá D.C., 26/03/2020 Hora 17:20:9s

N° Radicado: 2202013000002229

Señor

Edilberto Romero González

Granada, Meta

Concepto C ─ 126 de 2020

Estimado señor Romero:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente responde su consulta 4202013000001033 del 12 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

En relación con la causa de contratación directa prevista en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 ─arrendamiento o adquisición de inmuebles─ usted formuló las siguientes preguntas: i) ¿el arrendamiento de cualquier bien mueble o inmueble es una causal de contratación directa? y ii) ¿la norma solo hace referencia al arrendamiento o adquisición de inmuebles, porque al estar separado el texto por la conjunción «o» se entendería que son cosas diferentes, o puede interpretarse en tal sentido?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos identificados con los radicados Nos. 4201813000009378 del 19 de noviembre de 2018 y 4201713000003535 del 10 de julio de 2017 se pronunció sobre la modalidad de contratación frente a arrendamientos o adquisiciones de inmuebles.

Para desarrollar los problemas planteados se explicará el alcance de los eventos contemplados en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el alcance semántico de la causal citada, y luego se determinará el alcance de cada uno de los eventos señalados.

2.1. La modalidad de selección de contratación directa

La Contratación directa constituye una modalidad de selección consagrada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a través de la cual la entidad escoge directamente al contratista, sin adelantar un proceso de invitación pública, regulada en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[1], y en los artículos 2.2.1.2.1.4.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015^[2]. Es un procedimiento de selección excepcional, con un procedimiento especial frente al de la licitación pública, pero sometido a todos los principios que rigen la contratación estatal.

En relación con la naturaleza jurídica de esta modalidad de selección, el Consejo de Estado ha señalado que «es una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario en contraste con aquella, más ágil y expedito»^[3], pero también precisó que no significaba que se faculta a la Administración para dejar de aplicar los principios que orientan la contratación estatal, pues toda la actividad contractual de las entidades se rige por el régimen de contratación y los principios que orientan la función pública.

Ahora, por tratarse de un procedimiento excepcional, el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 consagra las causales de procedencia, así: i) urgencia manifiesta; ii) contratación de emprésitos; iii) contratos interadministrativos; iv) ; v) contratación de bienes y servicios del sector defensa; vi) contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; vii) contratos de encargo fiduciario celebrados por las entidades territoriales cuando inician el acuerdo de reestructuración de pasivos; viii) cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; ix) prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; x) arrendamiento o adquisición de inmuebles; y xi) contratación de bienes y servicios de la dirección Nacional de Inteligencia.

Para dar respuesta a la consulta formulada, el concepto se limitará a desarrollar la causal prevista en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 ―arrendamiento o adquisición de inmuebles―.

2.2. Causal de contratación directa literal i) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007

En virtud de la causal de contratación directa del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[4]― arrendamiento o adquisición de inmuebles―, las entidades públicas, cuando requieran contratar el arrendamiento o la adquisición de un inmueble podrán seleccionar al contratista bajo la modalidad de contratación directa, pero con fundamento en los principios que rigen la contratación estatal.

De esta causal se pueden inferir dos aspectos: primero, que solo prevé la posibilidad de arrendar o adquirir inmuebles, excluyendo los muebles, y segundo, que establece dos eventos en una misma causal, pues señala que procede frente al «arrendamiento» o a la «adquisición».

Nótese que el legislador utilizó la conjunción «o» para hacer la disyunción que, conforme al Manual de la Nueva Gramática Española^[5], «puede interpretarse de forma exclusiva es decir, puede designar situaciones en las que se opta necesariamente entre alguna de las posibilidades que se mencionan o puede tener interpretación inclusiva, en la que no se impone tal elección».

La norma utiliza la conjunción «o» como de interpretación inclusiva, es decir, se asimila al de la conjunción copulativa «y», porque se trata de una enumeración abierta que permite elegir una de las situaciones contempladas en la norma, sin que una alternativa excluya a la otra.

a) Arrendamiento de inmuebles

Esta causal procede siempre que una entidad haga parte del contrato, sin considerar la posición que asuma la Administración en el negocio, es decir, sin importar que funja como arrendataria o arrendadora, pues la norma no distingue la calidad en que debería actuar la entidad, razón por la cual debe entenderse que puede ser como arrendataria o arrendadora.

En virtud de este contrato, las partes se obligan, una a conceder el goce del inmueble, y otra a pagar un precio por el mismo. Estos contratos tienen como elementos característicos, conforme a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: i) entrega de un bien que efectúa el arrendador al arrendatario para el goce o uso exclusivo de este y ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado^[6].

En estos eventos, la entidad debe elaborar los estudios previos y documentos previos y, además, el artículo 2.2.1.2.1.4.11. del Decreto 1082 de 2015^[7] les impone el deber de verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad donde la entidad estatal requiere el documento, y además analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen sus necesidades; y señala que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente, desde el 2014, puso a disposición el documento tipo de contrato de arrendamiento, que recomienda para su uso.

b) Adquisición de inmuebles

El segundo evento que contiene la norma se refiere a la «adquisición» de inmuebles. Aunque la jurisprudencia y la doctrina han determinado su alcance, como se explicará en este acápite, el concepto genera discusión por su extensión, porque parece remitir a todos los modos de adquirir el dominio, por lo cual es necesario fijar el alcance o comprensión del término.

El sentido natural de la palabra adquisición, que incluye el Diccionario de la Real Academia Española, es la «acción de adquirir», y «adquirir» es definido por la misma fuente como la acción de «2. Comprar (obtener por un precio)^[8]». De manera que el significado natural de esta palabra es sinónimo de comprar, es decir, de obtener algo por una contraprestación pecuniaria.

No obstante, la definición técnico─jurídica de adquisición es mucho más amplia que la anterior, pues comprende otras formas de obtener bienes que necesariamente no suponen una contraprestación económica. Estas formas de obtener muebles o inmuebles es lo que la doctrina civilista denomina modos de adquirir el dominio, y que en el caso colombiano están enunciados en el artículo 673 del Código Civil^[9] así: ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y prescripción adquisitiva.

Los modos de adquirir, en palabras de la doctrina^[10], son las fuentes mediatas o inmediatas para obtener el dominio sobre un bien, por lo que se considera que este último ─el dominio─ es un efecto derivado de aquellos. Otro sector de la doctrina lo define como «la forma jurídica mediante la cual se ejecuta o realiza el título cuando este genera la constitución o transferencia de derechos reales^[11]».

Estos modos de adquirir pueden ser originarios o derivados. Los primeros, se refieren a la adquisición directa de bienes que no tienen dueño, es decir, no requieren una voluntad anterior que preceda la transferencia ―accesión, ocupación y prescripción―; y los segundos, aluden a aquellos mediante los cuales el derecho de dominio se traspasa de una persona a otra por mandato del sistema jurídico o por voluntad de su titular, como es el caso de la tradición ―tradición y sucesión por causa de muerte―.

Hechas las anteriores consideraciones sobre los modos de adquirir el dominio, puede colegirse que el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 solo se refiere a uno de ellos, la tradición, pues la causal permite la celebración de un negocio jurídico, para adquirir el derecho de dominio sobre un inmueble.

En este orden, conviene precisar cuál es el negocio jurídico del que trata el literal i), al referirse a «adquisición». A juicio de esta Subdirección, para resolver este interrogante es necesario consultar lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015^[12], que ofrece un referente para determinar el alcance de la causal «adquisición de inmuebles».

El artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015 establece los estudios específicos que, previo a la suscripción del contrato, las entidades deben realizar, tales como el avalúo de los bienes inmuebles identificados que satisfagan sus necesidades con una institución especializada; y el análisis y comparación de las condiciones de los inmuebles y las opciones de adquisición.

Entonces, el propósito de la norma al establecer estos requisitos no es únicamente que las necesidades de contratación de la entidad se satisfagan, sino que además se haga a un precio conveniente, es decir, uno de los elementos característicos del contrato de compraventa^[13] ―el precio― constituye el objeto de la norma.

De modo que el alcance de la expresión «adquisición», del literal i) citado, se establece al armonizarlo con el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015, que establece unos requisitos específicos para la celebración de contratos de adquisición de inmuebles bajo la modalidad de selección de contratación directa.

Así las cosas, como el fin de la norma reglamentaria que desarrolla el artículo de la Ley 1150 de 2007 en cuestión alude a uno de los elementos del contrato de compraventa, la conclusión sobre el alcance del término «adquisición», no puede ser otra que la causal contemplada en el litera i) hace referencia al contrato de compraventa

Esta interpretación es compartida por la doctrina^[14] para quien la causal del literal i) aplica para «los contrataos de arrendamiento como de compraventa en que la entidad asume el rol de comprador y tratándose de la adquisición de inmuebles el deber de selección objetiva se alcanza con la obtención de un bien raíz en condiciones adecuadas».

En conclusión, el alcance del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en criterio de la Subdirección de Gestión Contractual, es que la causal de contratación que consagra está relacionada exclusivamente a bienes inmuebles, porque textualmente lo indica la norma. Asimismo, los contratos a que se refiere la norma son dos: el de arrendamiento y la compraventa de inmuebles, este último bajo el entendimiento de que «adquisición» hace referencia a la celebración de contratos de compraventa.

3. Respuestas

i)¿El arrendamiento de cualquier bien mueble o inmueble es una causal de contratación directa?

En virtud de la causal de contratación directa del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[15]―arrendamiento o adquisición de inmuebles―, las entidades públicas, cuando requieran contratar el arrendamiento o la adquisición de un inmueble, podrán seleccionar al contratista bajo la modalidad de contratación directa, pero con fundamento en los principios que rigen la contratación estatal.

De esta causal se pueden inferir dos aspectos: primero, que la causal solo prevé la posibilidad de arrendar o adquirir inmuebles, excluyendo los muebles; y el segundo, que establece dos eventos de procedencia de la contratación directa en una misma causal, pues señala que procede esta modalidad de selección frente al «arrendamiento» o «adquisición».

ii) ¿La norma solo hace referencia a arrendamiento o adquisición de inmuebles, porque al estar separado el texto por la conjunción «o» se entendería que son dos cosas diferentes o puede interpretarse en tal sentido?».

El alcance del literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en criterio de la Subdirección de Gestión Contractual, es que la causal de contratación que consagra está relacionada exclusivamente con bienes inmuebles, conforme a su redacción literal y no respecto de muebles. Y comprende la suscripción de contratos de arrendamiento, en atención a la literalidad de la misma y por adquisición entiende que se refiere exclusivamente a celebración de compraventa de inmuebles.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

   […]

   »i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

   […]». ↑

2. «Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la moda­lidad de contratación directa, el cual debe contener:

   »1.    La causal que invoca para contratar directamente.

   »2. El objeto del contrato.

   »3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

   »4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

   »Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto».

   ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de abril de 2017. Exp. 35.163B. C.P. Hernán Andrade Rincón. ↑

4. Ley 1150 de 2007. Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

   […]

   »4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:

   […]

   »i) el arrendamiento o adquisición de inmuebles. ↑

5. Nueva Gramática de la Lengua Española. Real Academia Española. Ed. Planeta Colombiana S.A.: 2010. P 31.4.1B.

   ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Exp. 14.390. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

7. Artículo 2.2.1.2.1.4.11. Arrendamiento de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden al­quilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

   »1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.

   »2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública». ↑

8. Diccionario Real Academia Española. ↑

9. Código Civil: «Artículo 673. Modos de adquirir el dominio Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

   »De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro de la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código. ↑

10. MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil Bienes Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Colombia. 2019. P.

    ↑

11. VELÁZQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Ed. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C. 2019. P. 296. ↑

12. «Artículo 2.2.1.2.1.4.10. Adquisición de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

    »1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal.

    »2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las ne­cesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.

    »3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior».

    ↑

13. El Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Exp. 24.131. C.P. Danilo Rojas Betancourth, precisó: «la compraventa es un contrato en el que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero, cuyos requisitos esenciales son: a) la cosa u objeto: b) el precio y cuando se trata de inmuebles, también es requisito la escritura pública». ↑

14. DAVILA, VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Ed. Legis. Bogotá. 2016. P. 506. ↑

15. Ley 1150 de 2007. Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

    […]

    4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:

    […]

    i) el arrendamiento o adquisición de inmuebles. ↑