CONTRATOS DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO, ALUMBRADO PÚBLICO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, ANÁLISIS DE RIESGOS

Texto del concepto

CONTRATOS DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO – Regulación

La prestación del servicio de alumbrado público es una función que le compete cumplir a los municipios y distritos, quienes podrán cumplirla de forma directa o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores que demuestren idoneidad en la prestación del mismo. Los contratos que dichas entidades celebren con terceros para la prestación del servicio se someten a las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por remisión expresa del artículo 2.2.3.6.1.4. del Decreto 1073 de 2015, lo cual supone la aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En consecuencia, cuando el municipio o distrito entregue en concesión la prestación del servicio, el contrato deberá sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de la infraestructura, hacer obligatoria la modernización del sistema, incorporar el modelo financiero correspondiente y contar con una interventoría idónea, en los términos del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

Adicionalmente, el procedimiento de selección para la celebración de este tipo de contratos debe cumplir con los preceptos del artículo 55 de la Ley 143 de 1994, que exige que el otorgamiento de la concesión se haga mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas; por tal razón, aun cuando, desde el criterio orgánico, el contrato pudiera calificarse como interadministrativo, no puede aplicarse la causal de contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, pues prima la norma especial que dispuso la necesidad de un proceso de contratación competitivo.

ALUMBRADO PÚBLICO – Sociedades de economía mixta – Elección del socio

La entidad territorial goza de autonomía para determinar su propia organización administrativa y, en ejercicio de las facultades que los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política reconocen a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, es legítimo que su órgano de representación popular autorice la creación de una sociedad de economía mixta para la prestación de un servicio. No obstante, la existencia de discrecionalidad para adoptar la decisión no implica una facultad irrestricta o abstracta en cabeza del municipio o distrito. La decisión de optar por un esquema como el descrito en la consulta debe fundarse en la normativa del sector y estar debidamente motivada, de manera que la administración justifique, con el soporte técnico y financiero, que el esquema societario es idóneo y viable para prestar el servicio frente a otras alternativas, como es el caso del contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico no contempla un mecanismo reglado que determine de manera específica el procedimiento para escoger al socio estratégico con el cual se constituirá la sociedad; sin embargo, con independencia del régimen contractual aplicable a ese procedimiento, la escogencia del socio debe propender por reglas de selección objetiva que no restrinjan la libre competencia, en tanto la prestación de las actividades del sector eléctrico está sometida a un esquema de libre competencia y libre concurrencia, en virtud de lo señalado en los artículos 3 y 7 de la Ley 143 de 1994, los cuales se refuerzan con la exigencia de oferta pública del artículo 55 ibidem. Así, aun cuando la creación de la sociedad se instrumente conforme a las facultades constitucionalmente otorgadas al órgano legislativo territorial, la vinculación del socio privado —que supone el manejo de recursos públicos y la gestión de un servicio a cargo del Estado— debe estar precedida de un procedimiento que garantice los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución), la transparencia, la libre concurrencia y la selección objetiva.

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA – Régimen de contratación

Las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) tienen la naturaleza de entidades estatales (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993) y, por regla general, se rigen en materia contractual por dicho Estatuto. Sin embargo, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, dispone que estas entidades, así como las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados.

Aun en estos casos, dichas entidades se encuentran sujetas al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que les impone aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (artículos 209 y 267 de la Constitución Política) y someterse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal, así como al deber de publicar su actividad contractual en el SECOP II (artículo 53 de la Ley 2195 de 2022). En consecuencia, con independencia de que un contrato se rija por el derecho privado, permanecen aplicables a su actividad contractual, entre otros, los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal y el control fiscal de la Contraloría General de la República, el deber de selección objetiva, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el deber de publicidad en el SECOP II, y los deberes de transparencia y acceso a la información pública de la Ley 1712 de 2014.

ANÁLISIS DE RIESGOS – Alcance – Instrumentos

El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 obliga a las Entidades Estatales a incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, obligación reiterada por el numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015.

Los lineamientos de los documentos CONPES 3107 y 3714 de 2011 orientan este ejercicio bajo el principio de que los riesgos deben ser asumidos por quien mejor los controle en la relación contractual. Para su estructuración también es relevante lo dispuesto en el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación de esta Agencia, el cual recomienda: establecer el contexto del proceso de contratación; identificar y clasificar los riesgos; evaluarlos, calificarlos y estimarlos; asignarlos y definir su tratamiento; y monitorear y revisar constantemente su gestión.

Se advierte que no existe un catálogo cerrado de riesgos específicos para los contratos de administración, operación, mantenimiento, modernización y expansión del sistema de alumbrado público, pues su identificación depende de la naturaleza del objeto contractual, su cuantía, el plazo de ejecución y la situación económica de cada caso concreto.

Bogotá D.C., 08 de septiembre de 2026

Señor

Miguel Arturo Bautista Fernández

miguelbautistaabogado@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Bautista:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 11 de agosto de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]En ejercicio del artículo 23 de la Constitución Política y de los artículos 13, 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, respetuosamente se solicita concepto general respecto de los principios, procedimientos y criterios de selección que deben observar las entidades territoriales cuando deciden prestar el servicio de alumbrado público mediante esquemas que involucren terceros, particularmente contratos de concesión, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta o empresas públicas prestadoras de servicios.

La consulta se formula teniendo en consideración los principios de planeación, transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva previstos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y su reglamentación, así como las particularidades de las entidades descentralizadas contempladas en la Ley 489 de 1998. Esta última reconoce como entidades descentralizadas, entre otras, las EICE, sociedades de economía mixta y empresas oficiales de servicios públicos, sujetándolas a los respectivos regímenes especiales.

Se solicita conceptuar:

1. ¿Cuáles son los criterios jurídicos mínimos que debe evaluar una entidad territorial para seleccionar el mecanismo mediante el cual encomendará a un tercero la operación integral del servicio de alumbrado público?
2. Cuando la alternativa corresponda a un contrato de concesión, ¿cuál es el procedimiento de selección aplicable y cuáles son los estudios previos, análisis financieros, matrices de riesgo y mecanismos de remuneración mínimos que deben estructurarse?
3. ¿Qué criterios deben utilizarse para determinar cuándo un esquema contractual de largo plazo corresponde jurídicamente a una concesión y cuándo podría configurar una Asociación Público- Privada sometida a la Ley 1508 de 2012?
4. Cuando se pretenda constituir una sociedad de economía mixta con participación privada para desarrollar actividades asociadas al servicio, ¿qué reglas de selección objetiva deben observarse para escoger al socio privado y qué incidencia tiene dicha selección sobre la posibilidad de encomendar posteriormente actividades a la sociedad constituida?
5. ¿La selección competitiva del socio privado permite, por sí sola, asignar directamente a la sociedad de economía mixta resultante la operación del servicio, o deben verificarse condiciones adicionales respecto del objeto, participación estatal, régimen contractual y naturaleza de la actividad encomendada?
6. Cuando una EICE o empresa oficial de servicios públicos existente tenga dentro de su objeto actividades relacionadas con alumbrado público, ¿qué criterios permiten determinar si la entidad territorial puede encomendarle actividades directamente o si resulta necesario adelantar un procedimiento competitivo?
7. ¿Qué incidencia tienen los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007 sobre el régimen contractual de empresas estatales que desarrollan actividades comerciales en competencia con particulares?
8. Independientemente de la aplicación de un régimen contractual de derecho privado, ¿qué obligaciones derivadas de los principios de la función administrativa, gestión fiscal, publicidad, selección objetiva, régimen de inhabilidades e incompatibilidades y control fiscal permanecen aplicables?
9. ¿Cuáles son las mejores prácticas recomendadas por esa Agencia para estructurar la matriz de riesgos de contratos destinados a administración, operación, mantenimiento, modernización y expansión de sistemas de alumbrado público?
10. Finalmente, se solicita identificar conceptos, guías, manuales o lineamientos vigentes expedidos por la Agencia que deban considerarse para la estructuración de estos modelos?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el régimen jurídico y el procedimiento de selección aplicables a los contratos que celebran los municipios y distritos para encomendar a terceros la prestación del servicio de alumbrado público?; ii) ¿bajo qué criterios la contratación del servicio de alumbrado público corresponde a un contrato de concesión regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en qué eventos configura una Asociación Público-Privada sometida a la Ley 1508 de 2012?; iii) ¿cuál es el marco jurídico que debe regir la elección de un socio cuando la entidad opte por constituir una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio de alumbrado público?; iv) ¿cuál es el alcance de los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007 sobre el régimen contractual de las empresas estatales que desarrollan actividades en competencia con particulares y qué principios resultan aplicables?; y v) ¿cuáles son las mejores prácticas para la estructuración de la matriz de riesgos de los contratos relacionados con el servicio de alumbrado público y qué instrumentos, guías y conceptos ha expedido la Agencia sobre la materia?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

i. El artículo 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En desarrollo de dicho precepto constitucional, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 1 que dicho cuerpo normativo se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En dicha normatividad no se contempló el servicio de alumbrado público, por lo que no tiene la connotación de servicio público domiciliario.

El artículo 1 del Decreto 943 del 2018, que modificó el artículo 2.2.3.1.2. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015, define al servicio de al umbrado público en los siguientes términos:

“Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público, la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la interventoría en los casos que aplique.

Parágrafo. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización, los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial, comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la cual estará a cargo de la copropiedad.

Se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no se encuentren a cargo del municipio o distrito, con excepción de aquellos municipios y distritos que presten el servicio de alumbrado público en corredores viales nacionales o departamentales que se encuentren dentro su perímetro urbano y rural, para garantizar la seguridad y mejorar el nivel de servicio a la población en el uso de la infraestructura de transporte, previa autorización de la entidad titular del respectivo corredor vial, acorde a lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 1682 de 2013.

Tampoco se considera servicio de alumbrado público la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, pese a que las Entidades Territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a dichas actividades, de conformidad con el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016”.

La prestación del servicio de alumbrado público es una función que le compete cumplir a los municipios y distritos, quienes podrán cumplirla de forma directa o través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores de este servicio que demuestren idoneidad en la prestación del mismo^[1].

Por otro lado, respecto a la responsabilidad de su prestación, el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto 1073 de 2015, estableció: “[…] Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable […]”.

En relación con el régimen de contratación aplicable a los contratos, celebrados con terceros por los municipios y distritos, para la prestación del servicio de alumbrado público, el artículo 2.2.3.6.1.4. del referido Decreto dispone que éstos se someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, dicha norma prevé:

“Los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público que suscriban los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen, incluyendo los instrumentos de vinculación de que trata la Ley 1508 de 2012 o la disposición que la modifique, complemente o sustituya”.

Esto significa que los referidos contratos se someten a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que, entre otros tipos contractuales, define el contrato de concesión; así como al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que regula los procedimientos de selección. Así mismo, conforme a la citada norma, a los contratos que se celebren con el objeto de prestar el servicio de alumbrado público les resulta aplicable el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor es el siguiente:

“Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto”.

De modo que, por expresa disposición legal, los municipios y distritos pueden celebrar contratos de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales se someten a las reglas previstas para el efecto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y deben observar el mandato perentorio contenido en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 en relación con la obligatoriedad de contar con una interventoría idónea, esto es, en los términos del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, consistente en “[…] el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen”.

Mediante la celebración de contratos de concesión, las entidades públicas reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión en el futuro^[2].

Por tanto, en el contrato de concesión el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración^[3], tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[4]. A partir de la tipificación de este contrato, en el artículo citado, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son principalmente las aplicables a las entidades públicas en la celebración de los contratos de concesión^[5].

Ahora bien, aunque la remisión del artículo 2.2.3.6.1.4. del Decreto 1073 del 2015, al Estatuto General de la Contratación Pública para efectos de establecer el régimen al cual se someten los contratos de concesión que tengan por objeto la prestación del servicio de alumbrado público, supone que los procedimientos de selección que se deben surtir para su celebración son los previstos en el artículo 2 Ley 1150 de 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que, el procedimiento de selección que debe efectuarse para poder suscribir el contrato de concesión del servicio de alumbrado público, debe cumplir, además, con los preceptos del artículo 55 de la Ley 143 de 1994, que establece:

“Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

La vigilancia y control del concedente no obsta para que el Ministerio de Minas y Energía, así como otros organismos estatales ejerzan sus facultades legales de regulación, fiscalización, control y vigilancia.

El concesionario del servicio de electricidad deberá sujetarse a las disposiciones legales que le sean aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de concesión.

El concesionario deberá reunir las condiciones que requiera el respectivo servicio, de acuerdo con los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El otorgamiento de la concesión se hará mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios.

Lo anterior sin perjuicio de otras modalidades contractuales viables en concordancia con el artículo 10 de la presente Ley”.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha interpretado el citado artículo 55 de la Ley 143 de 1994 como una norma aplicable a la celebración del contrato de concesión del servicio de alumbrado público por parte de los municipios y distritos, afirmando que, según lo establecido en el cuarto inciso, la autoridad concedente debe realizar un procedimiento que garantice la libre concurrencia. En tal sentido, el alto tribunal indicó que “[…] la Ley 143 hizo relación al contrato de concesión del servicio de alumbrado público. Adicionalmente se observa que la Ley 143 sometió la adjudicación del contrato de concesión a oferta pública, pero en manera alguna se separó el referido contrato de la aplicación de la Ley 80 de 1993, en materia de los principios de la contratación estatal”^[6].

En esas condiciones, conforme a las normas vigentes y a la interpretación que la jurisprudencia contencioso administrativa le ha dado a su alcance, los contratos de concesión del servicio de alumbrado público se someten a las reglas fijadas para su celebración y ejecución en el Estatuto General de Contratación Pública, que se complementan con la previsión específica del artículo 55 de la Ley 143 de 1994, según la cual en este tipo de contratos siempre se requerirá de oferta pública.

Con relación a lo expresado, resulta pertinente resaltar que esta Agencia, mediante concepto C-077 del 16 de marzo del 2021 manifestó que la previsión contenida en el artículo 55 de la Ley 143 de 1994 evidencia que, en todos los casos el contrato de concesión de alumbrado público debe ser “el resultado de un procedimiento que garantice la presentación pública de ofertas. Por lo tanto, si bien, acudiendo al criterio orgánico, el contrato de concesión que llegare a celebrar una empresa prestadora de servicios públicos de naturaleza oficial con un municipio o distrito, para encargarse del servicio de alumbrado público, puede calificarse como un contrato interadministrativo, debe ser el resultado de un procedimiento de selección plural. En consecuencia, al existir norma especial en el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, no puede aplicarse la causal de contratación directa del artículo 2º, numeral 4º, literal c) de la Ley 1150 de 2007” [énfasis propio].

Adicionalmente, en cuanto la consulta formulada y para determinar si el contrato de concesión de alumbrado público está sometido a la Ley 1508 de 2012 y al Decreto 1082 de 2015 que lo reglamenta, conviene recordar lo siguiente:

a) El artículo 2 de dicha Ley prevé que “las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas;

b) El artículo 3 de la Ley 1508 del 2012 dispone que su régimen es aplicable a los contratos que versen “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”.

c) El artículo 1 del Decreto 943 del 2018, que modificó el artículo 2.2.3.1.2. del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, define al alumbrado público como el servicio público no domiciliario de iluminación.

d) El parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 1508 establece un límite en su aplicación a proyectos cuyo monto de inversión es superior a seis mil (6000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En esas condiciones, es claro que el régimen de APP previsto por la Ley 1508 de 2012 no es el único aplicable a contratos en que existe vinculación de capital privado para la provisión de bienes y servicios públicos que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio, puesto que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación los proyectos que no versan sobre infraestructura o cuya cuantía es inferior a seis mil (6000) salarios mínimos legales mensuales.

Cuando los proyectos se encuentren dentro del monto de inversión definido en la norma, las entidades públicas deberán tener en cuenta que el legislador consideró que los contratos de concesión, de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidos dentro de los esquemas de APP, por lo cual, en principio, todo proyecto que tenga por objeto el desarrollo de las actividades descritas en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, entre éstos los que versen sobre la infraestructura para la prestación de servicios públicos como el de alumbrado público, se somete a sus normas. La aplicación del régimen previsto en la Ley 1508 del 2012 y en sus normas reglamentarias en un caso determinado deberá obedecer a los estudios y análisis comparativos del caso, en los cuales la entidad pública haya concluido, y así esté evidenciado en los documentos del proceso, que resulta conveniente y necesario acudir al esquema de APP para satisfacer una necesidad de interés público.

En conclusión, para la celebración de contratos de concesión que tenga por objeto la prestación del servicio de alumbrado público los municipios y los distritos deberán analizar si resulta conveniente y necesario acudir al esquema de asociación público privada. En tal caso, deberán tener en cuenta el régimen de aplicación prevalente de las disposiciones de la Ley 1508 de 2012 que se complementa, con carácter supletivo por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Si los estudios y análisis comparativos realizados en un caso concreto evidencian que este esquema no es necesario y conveniente deberán celebrar el contrato conforme a las reglas definidas en el Estatuto General de Contratación, complementado con la previsión contenida en el artículo 55 de la Ley 143 de 1994.

Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos, entre otros: i) las empresas de Servicios Públicos E.S.P. y ii) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional “que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”^[7].

ii. En cuanto a la constitución de una sociedad de economía mixta con participación privada para desarrollar actividades asociadas al servicio de alumbrado público, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 define a estas sociedades como organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales, con aportes de capital público y privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

En este sentido, la misma Ley, en los artículos 38 y 68, clasifica a las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio^[8] , que pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, según su órgano de creación^[9]. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencias C-736 del 19 de septiembre de 2007, C-118 del 14 de noviembre de 2018 y C-306 del 10 de julio de 2019, ha considerado que las sociedades estudiadas, desde una perspectiva constitucional, se caracterizan por los siguientes rasgos: i) pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, como manifestación de la descentralización por servicios. Así mismo, ii) están sujetas al control fiscal, financiero, de gestión y de resultados en cabeza de la Contraloría General de la República. Por otra parte, iii) se someten al control político, que ejerce directamente el Congreso de la República. Además, iv) en el caso de las sociedades de economía mixta del orden nacional, le corresponde al Congreso de la República su creación o autorización mediante ley. En cambio, v) en el caso de los órdenes departamental y municipal, esta misma facultad se les reconoce a las asambleas y concejos. Adicionalmente, vi) a todas las sociedades de economía mixta les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180, 292 y 323 de la Constitución Política. A lo anterior debe agregarse que, vii) en materia presupuestal, las sociedades de economía mixta quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto. De otro lado, viii) en materia contable, quedan vinculadas a las reglas de contabilidad oficial. Además, ix) se rigen por el derecho privado, en virtud de la naturaleza de las actividades que desarrollan.

Sobre la creación de las sociedades de economía mixta como personas jurídicas públicas, el Consejo de Estado señala que existen dos elementos necesarios para que pueda calificarse a una persona jurídica con el atributo de ser pública^[10], a saber: i) que exista una decisión política en su creación y ii) que, para su funcionamiento, se asigne cualquier tipo de recurso valorable económicamente, como el talento humano, los bienes materiales o los dineros públicos.

Sobre el primer elemento, el calificativo de “decisión política” debe entenderse de conformidad con el artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política, que establece que corresponde al Congreso:

Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

De ahí se desprende que, la decisión de crear o autorizar una persona jurídica pública está sometida al derecho público y que estas determinaciones, la Constitución las reservó al Congreso de la República. En ese sentido, las personas jurídicas públicas solo pueden ser creadas o autorizadas por la Carta o por la ley; por lo cual, no es posible que dicha autorización ocurra mediante una determinación adoptada conforme a normas de derecho privado^[11].

Con respecto al segundo elemento, para que una persona jurídica se considere pública, debe existir asignación de recursos para el funcionamiento de esta, los cuales pueden ser de variada índole, siempre que su fuente u origen sea público. Particularmente, el Consejo de Estado definió que la proporción del aporte estatal es indiferente y que lo que debe tenerse en cuenta es el carácter de público precisando que:

El Estado puede aportar la totalidad de los recursos necesarios para su funcionamiento o sólo una parte de los mismos y dejar que el sector privado participe en su financiación; sin embargo, basta con que el Estado contribuya mínimamente, para que exista una persona jurídica de derecho público. De modo que para que una persona jurídica pueda calificarse como pública, es indiferente la proporción del aporte estatal, pues la mayor o menor proporción sirve para definir el tipo de entidad administrativa de que se trata, pero no para definir si posee o no carácter público^[12].

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 1999, por la cual declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señaló que:

La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de mixta es justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado […]^[13].

De acuerdo con lo expuesto, lo que otorga la categoría de mixta a la sociedad, es que su capital social se conforme por aportes del Estado cualquiera que sea el monto de participación del sector público y del sector privado^[14] . En línea con lo anterior, la doctrina ha considerado que:

Los aportes que integran el capital de una sociedad de economía mixta, como los de cualquier sociedad, pueden ser en dinero efectivo o en bienes corporales o incorporales. Pero tratándose de aportes estatales, estos pueden ser muy variados, ya que según el artículo 100 de la Ley 489 de 1998, podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita, así como títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado. En términos semejantes, según el artículo 463 del Código de Comercio dichos aportes pueden consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de bonos que ella emita, auxilios especiales, concesiones, etc. Se entiende aquí como aporte del Estado, o mejor, estatal, tanto aquel que proviene del Estado propiamente dicho como también de cualquier otra entidad de derecho público o aun de otras sociedades de economía mixta. A este respecto, el artículo 467 del Código de Comercio dispone: “Se entiende por aportes estatales los que hacen la nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social^[15].

Precisado lo anterior, es claro que, en primer lugar, la entidad territorial goza de autonomía para determinar su propia organización administrativa y, en ejercicio de las facultades que los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política reconocen a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, es legítimo que su órgano de representación popular autorice la creación de una sociedad de economía mixta para la prestación de un servicio. No obstante, la existencia de discrecionalidad para adoptar la decisión no implica una facultad irrestricta o abstracta en cabeza del municipio o distrito. La decisión de optar por un esquema como el descrito en la consulta debe fundarse en la normativa del sector y estar debidamente motivada, de manera que la administración justifique, con el soporte técnico y financiero, que el esquema societario es idóneo y viable para prestar el servicio frente a otras alternativas, como es el caso del contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público.

Ilustra esta exigencia el caso del municipio de Paz de Ariporo en Casanare. El Concejo Municipal, mediante el Acuerdo 500.02-023 del 30 de diciembre de 2022, autorizó a la alcaldesa para constituir una sociedad de economía mixta que prestara de forma integral el servicio de alumbrado público por un periodo de veinte años. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal, en sentencia de primera instancia del 11 de marzo de 2026, declaró la nulidad de dicho acuerdo resaltando su expedición irregular y una falta de motivación, al omitirse radicar junto con él el estudio técnico y de factibilidad para su aprobación, y toda vez que la Alcaldía Municipal no argumentó la necesidad de la creación y constitución de la sociedad de economía mixta^[16]. En relación con la réplica de este mismo esquema en el municipio de Trinidad, el Ministerio Público advirtió la vulneración del principio de planeación, por sustentarse la decisión en un estudio técnico que no estaba terminado ni formalmente incorporado^[17]. De esta manera, de acuerdo con las normas que rigen la expedición de este tipo de actos, así como las que rigen la prestación del servicio de alumbrado público, es claro que la sola autorización del órgano legislativo no es suficiente; la decisión de recurrir al esquema de sociedad de economía mixta para la prestación del servicio debe motivarse y sustentarse en estudios que demuestren su idoneidad.

En segundo lugar, cuando la entidad opte por la constitución de una Sociedad de Economía Mixta, el ordenamiento no contempla un mecanismo reglado que determine de manera específica el procedimiento para escoger al socio estratégico con el cual se constituirá la sociedad. Sin embargo, la doctrina ha señalado que la escogencia del socio privado no es un asunto puramente societario regido por el Código de Comercio de modo que, aun cuando la constitución de la sociedad se instrumente conforme al derecho privado, la vinculación de un particular para el manejo de recursos públicos y la gestión de un servicio a cargo del Estado debe estar precedida de un procedimiento que garantice los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como los de transparencia, la libre concurrencia y la selección objetiva^[18].

En concordancia, en sentencia C-529 del 12 de julio de 2006, la Corte Constitucional hizo énfasis en que, a pesar del sometimiento al régimen jurídico de derecho privado para el desarrollo de sus actividades, las sociedades de economía mixta no pierden su carácter de expresión organizacional de la actividad estatal^[19], más precisamente de la función administrativa^[20], en virtud del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. En este orden de ideas, resulta importante resaltar que, en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de economía mixta están sometidas a un régimen jurídico compuesto por un conjunto normativo de derecho público y de derecho privado; el primero, derivado directamente de la Constitución Política y referido a aspectos como su creación, autorización, organización y funcionamiento internos; y el segundo, destinado a regir el desarrollo de la actividad económica de cada sociedad.

Si bien la sociedad de economía mixta se crea con la autorización de la ley o, en el ámbito territorial, de la ordenanza o el acuerdo respectivo (artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución y 97 de la Ley 489 de 1998), con independencia del régimen contractual aplicable a ese procedimiento, la escogencia del socio debe propender por reglas de selección objetiva que no restrinjan la libre competencia, en tanto la prestación de las actividades del sector eléctrico —dentro del cual se enmarca el servicio de alumbrado público— está sometida a un esquema de libre competencia y libre concurrencia. En efecto, el artículo 3 de la Ley 143 de 1994 asigna al Estado el deber de promover la libre competencia en las actividades del sector, y el artículo 7 ibidem dispone que en dichas actividades pueden participar agentes económicos públicos, privados o mixtos, en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y 336 de la Constitución Política.

Este mandato de competencia se refuerza con el antes referido artículo 55 de la Ley 143 de 1994, que, al permitir que el municipio o distrito confíe la organización, prestación, mantenimiento y gestión de las actividades del servicio a una persona jurídica pública, privada o a una empresa mixta, exige que el otorgamiento de la concesión se haga mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas. Por ello, aun cuando la creación de la sociedad se instrumente conforme a las facultades constitucionalmente otorgadas al órgano legislativo territorial, la vinculación del socio privado —que supone el manejo de recursos públicos y la gestión de un servicio a cargo del Estado— debe estar precedida de un procedimiento que garantice los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución), la transparencia, la libre concurrencia y la selección objetiva.

Con todo, esta Agencia aclara que la validación de la idoneidad del esquema societario para la prestación del servicio —esto es, la conveniencia de constituir una sociedad de economía mixta frente a otras alternativas, como el contrato de concesión— depende de aspectos sectoriales, técnicos y de planeación que no corresponden a la competencia consultiva de esta Agencia. En consecuencia, Colombia Compra Eficiente no puede definir, autorizar ni validar el mecanismo particular que adopte la entidad territorial. Sin embargo, se resalta que, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico que rige la contratación estatal, el legislador quiso privilegiar los procedimientos de selección que generan competencia (tal como lo evidencian el artículo 55 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 2.2.3.6.1.4. del Decreto 1073 de 2015); de modo que la aptitud del mecanismo escogido deberá valorarse a la luz de la normativa especial y del régimen de libre competencia que rige el sector. En este marco, las entidades deberán ser cuidadosas en que la constitución de una sociedad de economía mixta no se convierta en un mecanismo para eludir el deber de selección objetiva o pretermitir la normativa especial que rige en este caso la contratación del servicio de alumbrado público.

iii. Cuando la entidad territorial no pretenda crear una nueva entidad, sino contratar con una empresa industrial y comercial del Estado o con una empresa oficial de servicios públicos ya existente que tenga dentro de su objeto actividades relacionadas con el alumbrado público, resulta aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por remisión del artículo 2.2.3.6.1.4. del Decreto 1073 de 2015, así como el artículo 55 de la Ley 143 de 1994 en los términos ya señalados.

Al ser aplicable el Estatuto, el proceso de contratación deberá surtir y cumplir los requisitos de capacidad, los requisitos habilitantes, los factores de ponderación y las etapas que contempla dicho régimen. Lo anterior, en el marco de la responsabilidad que le impone el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto 1073 a los municipios o distritos de prestar el servicio de alumbrado a través de empresas “que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable […]”.

En línea con lo anterior, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las empresas oficiales de servicios públicos existentes que tengan dentro de su objeto actividades relacionadas con el alumbrado público, la posibilidad de encomendarles directamente tales actividades depende de que exista una causal legal que habilite la contratación directa. Como se mencionó antes, el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007 prevé la causal de contratación interadministrativa, que en principio permitiría a la entidad territorial contratar directamente con una entidad estatal cuyo objeto guarde relación con la prestación. No obstante, por existir norma especial —el referido artículo 55 de la Ley 143 de 1994, que exige oferta pública para la concesión del servicio de alumbrado público—, no puede aplicarse la causal de contratación directa del contrato interadministrativo. Por consiguiente, aun cuando, desde el criterio orgánico, el contrato que celebre una empresa oficial de servicios públicos o una empresa industrial y comercial de estado con un municipio o distrito para dicho fin pueda calificarse como interadministrativo, la contratación debe ser el resultado de un procedimiento de selección plural. En consecuencia, el encargo directo a una empresa industrial y comercial del Estado, a una empresa oficial de servicios públicos o a una sociedad de economía mixta no resulta procedente para la concesión del servicio de alumbrado público, pues la entidad territorial debe adelantar el procedimiento competitivo que garantice la libre concurrencia.

Sobre este punto, la Agencia ha advertido que la creciente creación de sociedades de economía mixta y de empresas industriales y comerciales del Estado puede derivar en un uso de la contratación directa mediante convenios y contratos interadministrativos que afecta la transparencia, la pluralidad de oferentes y la competencia. En este marco, corresponde a las entidades realizar una planeación adecuada para determinar en cada caso la modalidad de selección y la tipología contractual procedente para satisfacer la necesidad estatal en cumplimiento de los principios constitucionales y aquellos que rigen su actividad contractual.

iv. Sobre el régimen contractual aplicable, el literal a), del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 señala que tienen la naturaleza de Entidades Estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)^[21]. Esto significa que el legislador, en el año 1993, estableció que las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Frente al particular, el Consejo de Estado, en el concepto 1127 del 10 de diciembre de 2004, estableció que del análisis de esta norma se concluye que: «si la participación estatal en una sociedad de economía mixta es superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital, ya no le aplica el derecho privado, como es la regla general, sino el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública»^[22]. Es claro, entonces, que las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al cincuenta por ciento (50%) se rigen en materia contractual por la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la libertad de configuración del legislador en la materia.

Sin embargo, actualmente el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, prevé que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados. En estos casos, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, el legislador estableció que las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), cuando se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o desarrollan su actividad en mercados regulados estarán sometidas al derecho privado.

Así las cosas, las sociedades de economía mixta sometidas al EGCAP son aquellas en las que el aporte del Estado es superior al cincuenta por ciento (50%) y además las actuaciones que adelantan no se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Por el contrario, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación menor al cincuenta por ciento (50%) o en los casos que desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, lo que implica acudir usualmente al derecho privado.

Adicionalmente, tal como lo señala la norma referida, incluso en los casos en que dichas sociedades se rigen por el derecho privado, se encuentran sujetas al artículo 13 de la ley 1150 de 2007. Según esta norma, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como es el caso de las sociedades de economía mixta cuando se cumplen los supuestos antes explicados, deberán aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

De la mano con lo anterior, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece que dichas entidades también deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Esta obligación incluye los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.

Como lo ha reiterado esta Agencia aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Como se explicó, el hecho de que algunas entidades estatales se rijan por el derecho privado en materia contractual no puede entenderse como una negación de lo que establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Este enunciado normativo significó un “retorno del derecho administrativo” para las entidades excluidas, al reiterar que deben cumplir los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; y ahora también publicar su actividad contractual en el SECOP II, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022^[23].

Adicionalmente, las entidades estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial^[24], exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias^[25]– pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. En otras palabras, el manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación.

Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación^[26].

De lo anterior se desprende que, con independencia de que un contrato se rija por el derecho privado, permanecen aplicables: i) los principios de la función administrativa —igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad— del artículo 209 de la Constitución; ii) los principios de la gestión fiscal del artículo 267 y el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República; iii) el deber de selección objetiva; iv) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal; v) el deber de publicar la actividad contractual en el SECOP II, conforme al artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, que adicionó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; y vi) los deberes derivados de la Ley 1712 de 2014 de transparencia y acceso a la información pública.

v. Finalmente, dado que su consulta se refiere a los lineamientos para la estructuración de la matriz de riesgos de los contratos de administración, operación, mantenimiento, modernización y expansión del sistema de alumbrado público, es importante resaltar que el Decreto 423 de 2001 por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 488 de 1998 –compilado actualmente en el Decreto 1068 de 2015– estableció que el Consejo de Política Económica y Social orientaría la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio en relación con el cual corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquellos relacionados con su objeto. Los artículos 14 y 15 del mencionado Decreto establecen:

“Artículo 15. De la política de riesgo contractual del Estado. Las entidades estatales sometidas al régimen aquí previsto deberán ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo.

Artículo 16. Del diseño de la política de riesgo contractual del Estado. El Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.”

Por su parte, la Ley 1150 de 2007 pretende que durante la planeación de los procesos de contratación las entidades estatales estimaran de forma anticipada las posibles eventualidades que puedan generarse durante la ejecución del contrato. En tal sentido, la exposición de motivos del proyecto de ley, “Por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, hoy Ley 1150 de 2007 explicó que:

“(…)

En ese panorama y no obstante el tamaño e impacto del gasto que se ejecuta por medio de contratos, se aprecia la ausencia de instrumentos legales que permitan la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contratación. De esta forma, el proyecto que se presenta busca orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” el proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utilización eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual . (…)”

Como resultado de la promulgación de la Ley 1150 de 2007, en relación con los riesgos, el artículo 4 obliga a las entidades estatales a estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles involucrados en la contratación dentro de los pliegos de condiciones o en sus equivalentes. El mencionado artículo establece:

“Artículo 4. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.”

Posteriormente, con la expedición del CONPES 3107 de 2011 se establecieron lineamientos en materia de “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura” para la adecuada estructuración de proyectos y la asignación de riesgos en los procesos de contratación que se desarrollen en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico. De tal forma, estableció que en la medida que “una asignación adecuada de los riesgos minimiza el costo de su mitigación” es necesario que los riesgos sean asumidos por quién mejor los controla en la relación contractual, lo que implica que sean asignados e identificados correctamente. Así, al definir el concepto de riesgo determinó:

(…) Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos. (…)

Sumado a lo anterior, el CONPES 3107 de 2011 consagra la importancia de realizar un análisis de información que permita determinar la asignación del riesgo basado en información confiable y de calidad, pues “con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo”, establecer mecanismos de mitigación del impacto y cobertura, instrumentos de protección, así como determinar su asignación a los distintos participes del negocio jurídico.

En la misma línea, el CONPES 3714 de 2011, definió lineamientos para el entendimiento del concepto de “riesgo previsible” en el marco de los procesos de selección sometidos al EGCAP, con el fin de “convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación”. En tal sentido, dicho documento de política pública definió el riesgo y el riesgo previsible en el marco de la gestión contractual como:

“El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso. […]

Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales.”

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes términos, la obligación que tienen las entidades estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del pliego de condiciones:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

(…)

8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.”

En suma, desde la Ley 1150 de 2007 y conforme los decretos reglamentarios de la contratación estatal, se establecieron obligaciones de estimación de riesgos durante la etapa de planeación. Por un lado, por parte de las entidades estatales quienes deben tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los pliegos de condiciones, y por otro, los participantes del proceso de selección quienes deberán valorarlos y complementarlos en virtud del deber de colaboración con la administración pública en la construcción de los documentos definitivos, dada su experticia, especialidad y conocimientos.

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el “Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación^[27]”, el cual establece que, para administrar los riesgos en los procesos de contratación del Estado, es importante revisar los siguientes pasos, los cuales coinciden con la organización y/o estructuración del manual en comento:

1. Establecer el contexto en el cual se adelanta el Proceso de Contratación.  
2. Identificar y clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación.  
3. Evaluar, calificar y estimar los riesgos  
4. Asignar y tratar los Riesgos.  
5. Monitorear y revisar la gestión de los Riesgos. 

Así las cosas, para establecer el contexto del proceso de contratación, se debe tener en cuenta el objeto, las experiencias pasadas, las condiciones sociales y económicas, el sector, entre otras. Posteriormente se deben identificar y clasificar los riesgos comúnmente asociados y los propios del proceso de contratación. Una vez identificados los riesgos, la entidad estatal debe evaluar cada uno de estos riesgos estableciendo el impacto de los mismos frente al logro de los objetivos del proceso de contratación y su probabilidad de ocurrencia. Esta evaluación tiene como fin asignar a cada riesgo una calificación en términos de impacto y de probabilidad, la cual permite establecer la valoración de los riesgos identificados y las acciones que se deban efectuar.

Posteriormente, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos, para lo cual, se sugiere en el Manual, “preparar un plan de tratamiento para documentar cómo se enfrenta cada uno de los Riesgos (ver matriz), incluyendo acciones, cronogramas, recursos (personal, información) y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo”. Por último, cuando el manual establece que las entidades estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida que los riesgos no son estáticos, hace referencia a que deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas^[28].

En dicho manual, la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, recomendó a las entidades incluir una matriz de riesgos en los que se incluya todos los riesgos identificados en el proceso contractual y con ello reducir la exposición del proceso de contratación frente a los diferentes riesgos que se puedan presentar, por ejemplo, la identificación de:

“(a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación; (b) los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien o servicio^[29]”.

De esta manera, una adecuada administración de riesgos permite: “(i) proporcionar un mayor nivel de certeza y conocimiento para la toma de decisiones relacionadas con el Proceso de Contratación; (ii) mejorar la planeación de contingencias del Proceso de Contratación; (iii) incrementar el grado de confianza entre las partes del Proceso de Contratación; y (iv) reducir la posibilidad de litigios; entre otros”.

En este contexto, corresponde a las Entidades Estatales establecer en los documentos del proceso de contratación la tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos previsibles involucrados en el proceso de contratación, en armonía con el numeral 8 y 9 del artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015. Por tanto, no hay un catálogo o listado de riesgos específicos para los procesos que adelante la entidad estatal en el supuesto objeto de consulta, ya que corresponde a cada una efectuar en la fase de planeación el análisis inicial de los riesgos previsibles asociados al procedimiento de selección. El resultado de este ejercicio depende de aspectos como la naturaleza del objeto contractual, de su cuantía, del plazo de ejecución y de la situación económica del momento, entre otros factores.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al clausulado contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados en adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre los contratos de concesión de alumbrado público en los conceptos C-037 del 16 de marzo del 2021, C-457 del 3 de septiembre de 2021, C-1854 del 23 de enero de 2025, C- 402 del 27 de abril de 2026 y C–425 del 28 de abril 2026, C-1324 del 27 de octubre de 2025, C-1854 del 23 de enero de 2026 y C-310 del 9 de abril de 2026, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Las garantías no son un requisito formal: son el instrumento con el que se protege el patrimonio público frente a los riesgos del contrato. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– invita a consultar la nueva versión de la Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación, dirigida a las entidades sometidas al EGCAP y a las de regímenes exceptuados, así como a proveedores y órganos de control. Encontrará orientaciones sobre las clases de garantías admisibles, la correspondencia entre riesgos asignados y amparos exigidos, su suficiencia y vigencia, y el procedimiento para hacerlas efectivas. Consúltela aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-garantias-en-procesos-de-contratacion

De otro lado, te contamos que el Decreto 287 del 19 de marzo de 2026 sustituyó los artículos 2.2.1.2.4.2.6., 2.2.1.2.4.2.7. y 2.2.1.2.4.2.8. del Decreto 1082 de 2015 y estructuró el Sistema Integral de Preferencias en favor de las personas con discapacidad, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013. Para orientar su aplicación, esta Agencia expidió la Circular Externa 003 del 12 de mayo de 2026, en la que precisa quiénes son los beneficiarios, las cinco medidas que integran el sistema y su obligatoriedad según la modalidad de selección, y el régimen de transición aplicable a los procesos en curso. Consúltela aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-003-de-2026

Recuerde también que la información sobre sanciones e inhabilidades solo cumple su función preventiva si llega oportunamente a los registros públicos. Sobre este deber, esta Agencia expidió la Circular Externa 002 del 5 de mayo de 2026, dirigida a todas las entidades del Estado sin distinción de su régimen contractual, en la que reitera la obligatoriedad de reportar caducidades, multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento e inhabilidades ante las Cámaras de Comercio, la Procuraduría General de la Nación y el SECOP, e indica los responsables, los portales dispuestos para el efecto y las consecuencias disciplinarias de omitir este deber. Consúltela aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/circular/circular-externa-002-de-2026

Finalmente, si quiere seguir de cerca la actividad de la Agencia, la tercera edición de 2026 del Radar de la Compra Pública reúne, entre otros contenidos, la Circular Externa 003 de 2026, el Decreto 552 de 2026, un estudio sobre inteligencia artificial en la compra pública, los avances de la Relatoría, análisis jurisprudencial, conceptos jurídicos destacados y la oferta de la Escuela Virtual ANCP-CCE. Descárguelo aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/boletin/boletin-edicion-n-3-de-2026-radar-de-la-compra-publica

Por último, le invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 4º del Decreto 943 de 2018 dispone: “Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.

   “De conformidad con lo anterior, los municipios o distritos deberán garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura.

   “Parágrafo 1. La modernización, expansión y reposición del sistema de alumbrado público debe buscar la optimización de los costos anuales de inversión, suministro de energía y los gastos de administración, operación, mantenimiento e interventoría, así como la incorporación de desarrollos tecnológicos. Las mayores eficiencias logradas en la prestación del servicio que se generen por la reposición, mejora, o modernización del sistema, deberán reflejarse en el estudio técnico de referencia.

   “Parágrafo 2. Los municipios o distritos tendrán la obligación de incluir en rubros presupuestales y cuentas contables, independientes, los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos obtenidos por el impuesto de alumbrado público, por la sobretasa al impuesto predial en caso de que se establezca como mecanismo de financiación de la prestación del servicio de alumbrado público, y/o por otras fuentes de financiación. Cuando el servicio sea prestado por agentes diferentes a municipios o distritos, estos agentes tendrán la obligación de reponer al ente territorial la información para dar cumplimiento a este parágrafo”. ↑

2. El artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, los define así: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. ↑

3. El Consejo de Estado ha destacado sus características: “[…] la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 53.477). ↑

4. “Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal” (Sentencia C-300 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). ↑

5. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-077 del 16 de marzo de 2021. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). Expediente: 33395. ↑

7. El parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 prevé: “Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. ↑

8. Ley 489 de 1998, artículo 38, numeral 2, literal f, y artículo 68, numeral 2: «Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas». ↑

9. Así lo establece la Constitución Política, en el artículo 150, numeral 7, así como en el artículo 300, numeral 7 y en el artículo 313, numeral 6. ↑

10. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de abril de 2007. Radicado No. 1.815. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

11. Lo anterior, sin desconocer la posibilidad de que existan sociedades de economía mixta del orden territorial, como se señaló al principio del acápite anterior, en armonía con los artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6. ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de abril de 2007. Radicado No. 1.815. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

13. Corte Constitucional, sentencia C-953 del primero de diciembre de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. ↑

14. En relación con este aspecto, la doctrina considera que: «No obstante, debe tenerse en cuenta que el inciso 2° del citado artículo 97 de la Ley 489 de 1998 precisaba que solo se consideran sociedades de economía mixta aquellas cuyo aporte estatal no fuera inferior al 50 por ciento del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado, pero esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, al considerar que la existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Política, que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, sin que se hubieren señalado por la Constitución porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades». (RODRÍGUEZ R. Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. 20° ed. Bogotá: Temis, 2017. p. 265). ↑

15. Ibíd. p. 267-268. ↑

16. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Yopal, sentencia del 11 de marzo de 2026, Rad. 850013333003-202300037-00, acumulado con Rad. 850013333003-202300048-00 y 850013333002-202300074-00. Demandantes: Henry Riaño Cristiano, Oromairo Avella Ballesteros y Jorge Camilo Abril Tarache. Demandado: Municipio de Paz de Ariporo – Concejo Municipal de Paz de Ariporo. ↑

17. Disponible en: https://casanarehoy.com/alumbrado-publico-casanare-paz-ariporo-trinidad-irregularidades/ ↑

18. Bruges, Luis & Maestre, Andrea. (2018). Los principios de la contratación estatal en la conformación de una sociedad de economía mixta en colombia. Derectum. DOI:10.18041/2538-9505/derectum.2.2018.5207 ↑

19. Las sociedades de economía mixta son una clara manifestación organizacional de la función administrativa. Al respecto, la doctrina colombiana ha considerado que «la organización debe ocupar un lugar central en el estudio del derecho administrativo, sobre todo si se tiene en cuenta que lo estructural es consustancial a la actividad administrativa. De hecho, podemos afirmar que se trata de una verdadera dialéctica en la que se presenta una relación de medio a fin, ya que su objeto es precisamente el diseño y puesta en funcionamiento de las maneras o formas de gestión de potestades, atribuciones y competencias administrativas» (RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Teoría de la organización administrativa en Colombia, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 31-32). ↑

20. «Una función administrativa entendida entonces, como un conjunto de actividades particulares, disimiles entre sí, pero diversas de aquellas generales de Estado y particulares propias de la función judicial y legislativa, que dan desarrollo directo a las finalidades del estado, consagradas de manera positiva en la Constitución Política, que pueden ser desarrolladas por distintos sujetos de derecho, habilitados para ello, con el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico superior» (MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 124). 5 Ley 80 de 1993, ar ↑

21. Ley 80 de 1993, artículo 2, literal a): «Artículo 2o. de la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: »1o. Se denominan entidades estatales: »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes ↑

22. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1127 del 10 de diciembre de 2004. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

23. Este fenómeno también se ha presentado, en los últimos años, en España. Al respecto, ver: SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El retorno del derecho administrativo. En: Revista de Administración Pública. Nº 216 (2018). Disponible en: https://recyt.fecyt.es/index.php/RAP/article/view/67033. ↑

24. Es el caso de: i) las empresas sociales del Estado (art. 195, num. 6, Ley 100/1993), ii) las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (arts. 31 y 32, Ley 142/94); iii) las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario, siempre que las tres entidades mencionadas anteriormente se encuentren en competencia con el sector público o privado, a nivel nacional o internacional, o ejerzan su actividad en un mercado regulado (art. 14, Ley 1150/07); iv) las universidades públicas (art. 93, Ley 30/92); entre otras. ↑

25. Leyes que, a su vez, han sido modificadas por otras posteriores, como las Leyes 1474 de 2011 y 1882 de 2018, entre otras. Así mismo, se recuerda que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra reglamentado actualmente por el Decreto 1082 de 2015. ↑

26. Así lo sostuvo el Consejo de Estado: “Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación.

    Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito –aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades-. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos:

    a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad –que autorizan los arts. 13, 32 y 40- no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Exp. 25.801 C.P. Enrique Gil Botero). ↑

27. Se destaca que este manual no es vinculante para las entidades, las cuales podrán, de manera facultativa, acudir a ellas como una guía para llevar a cabo la estimación, tipificación, asignación y cobertura de riesgos en cada proceso de contratación particular. ↑

28. Así se establece en el “Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación”: «5. Monitorear los Riesgos.

    » La Entidad Estatal debe realizar un monitoreo constante a los Riesgos del Proceso de Contratación pues las circunstancias cambian rápidamente y los Riesgos no son estáticos. La matriz y el plan de tratamiento deben ser revisadas constantemente y revisar si es necesario hacer ajustes al plan de tratamiento de acuerdo con las circunstancias» (Cursiva fuera del original). ↑

29. Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación. ↑