N/A

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS – Ley 2013 de 2019 – Publicación – Obligaciones – Finalidad

La Ley 2013 se expidió el 30 de diciembre de 2019, luego de tramitarse mediante el proyecto de Ley 147 de 2018 Senado y 254 de 2018 Cámara. El objeto de dicha ley consiste en dar cumplimiento a los principios de transparencia, publicidad, promoción de la participación y control social mediante la publicación y divulgación proactiva de: i) la declaración de bienes y rentas, ii) el registro de conflictos de interés, y iii) la declaración sobre la renta y complementarios ―art. 1―.

La finalidad que justificó la presentación del proyecto de ley fue incentivar la participación y el control social por parte de los colombianos, de manera que se evitara la comisión de conductas de corrupción, al propiciarse la publicidad y transparencia en la información de los patrimonios de algunos servidores públicos, particularmente aquellos con altos cargos dentro de la estructura del Estado; además, durante el trámite del proyecto se amplió paulatinamente el ámbito de aplicación de la ley, al incluirse nuevos sujetos obligados, entre ellos a algunos particulares.

DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS – Ley 2013 de 2019 – Ámbito de aplicación – Sujetos obligados – Particulares

[Dicha] interpretación se hace más evidente si se revisa el parágrafo primero del artículo 2, que concreta la forma como se cumple la obligación de publicar la información proactivamente. Como se indicó, la mayoría de sujetos obligados que contempla la ley son servidores públicos, de allí que cuando el parágrafo 2 prescribe: «La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo», se está refiriendo a los servidores del Estado; mientras que tratándose de particulares dicha obligación se concreta en los siguientes términos: «A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos». Obsérvese cómo el parágrafo concreta la obligación en relación con los sujetos obligados de los literales f) y g). Interpretada la propia ley con dichos apartes, tratándose de particulares, su ámbito de aplicación incluye solo a aquellos que ejerzan función pública, presten servicios públicos ―literal f)― o administren bienes o recursos públicos ―literal g)―. De manera que la norma solo es susceptible de aplicarse frente a esos tres tipos de particulares, siendo la interpretación más plausible de la disposición, pues lo que derivaría de interpretar extensivamente el literal g), sería que el parágrafo 1 contiene un vacío protuberante.

DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS – Ley 2013 de 2019 – Ámbito de aplicación – Contratistas incluidos – contratistas excluidos

Los contratistas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 son los que ejercen función pública, presenten servicios públicos o administren bienes y recursos públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, solo cuando el contrato implique el ejercicio de alguna de las actividades anteriores, se considerará vinculado a las obligaciones contenidas en dicha ley. Además, considerando que en la mayoría de los casos esto no ocurre, estos no están sujetos a la Ley 2013 de 2019; sin embargo, en cada contrato en particular se deberá analizar la realización de alguna de las actividades indicadas, conforme a las consideraciones señaladas en este concepto, para definir la aplicación o no de las obligaciones contenidas en dicha ley.

DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS – Oportunidad – No es requisito habilitante

En los casos en que excepcionalmente aplique la Ley 2013 de 2019 a un proceso contractual, por implicar el objeto del contrato el ejercicio de función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes y recursos públicos, las obligaciones en materia de publicidad se deben cumplir de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 2 de dicha ley.

En tal sentido, en los casos en que el contratista se seleccionen mediante un procedimiento de contratación directa, el requisito sería exigible a más tardar antes del inicio de la ejecución del contrato, por lo que las entidades pueden estructurar en cada proceso la forma como piden cumplir este requisito, el cual debe acreditarse, en todo caso, previo al inicio de la ejecución, pues la norma establece que debe cumplirse antes del ejercicio de dichas funciones; de modo que por orden en la estructuración de los procesos también lo podrían exigir antes de la celebración del contrato.

En los casos en que la selección del contratista se realice a través de un procedimiento de selección mediante convocatoria pública, como son los demás procedimientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el requisito debe cumplirse en términos similares, de manera que solo se exigirá frente al proponente con quien se vaya a celebrar el contrato, o una vez celebrado, a más tardar antes del inicio de la ejecución. En este sentido, no se debe exigir su cumplimiento frente a todos los proponentes durante el procedimiento de selección como un requisito habilitante, pues el particular que ejercerá función pública, prestará servicios públicos o administrará bienes del estado será solo aquel que resulte seleccionado en el procedimiento de selección.

Bogotá D.C., 30/03/2020 Hora 17:50:13s

N° Radicado: 2202013000002302

Doctora

Claudia María Arroyave López

Ciudad

Concepto C ─ 132 de 2020

Estimada doctora,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 14 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realizó la siguientes preguntas en relación con la aplicación de la Ley 2013 de 2019 a los procedimientos de selección de contratistas: i) «¿Se debe establecer como requisito habilitante en todos los procesos contractuales […] el diligenciamiento del formato de publicación proactiva declaración de bienes y rentas y registro de conflictos de interés y declaración del impuesto sobre la renta y complementarios (Ley 2013/2019)?» ii) «En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, ¿el formato debe ser diligenciado por todos los oferentes (proveedores) que participen en los procesos de contratación? O en su defecto ¿el formato debe ser diligenciado únicamente por el oferente adjudicatario?» iii) «En caso que la respuesta a la pregunta número 1 sea negativa ¿a quién o en qué caso es aplicable el literal g) del artículo 2 de la 2013 de 2019?».

1. Consideraciones

Para resolver la pregunta objeto de la consulta, se estudiarán los sujetos obligados a cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley 2013 de 2019, para definir si algunos de ellos son, en términos generales, los contratistas del Estado. En tal sentido, se estudiará cuáles son los particulares obligados a publicar dicha información, teniendo en cuenta que casi todos los sujetos obligados son servidores públicos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en el concepto C―075 del 26 de marzo de 2020 se pronunció sobre la aplicación de la Ley 2013 de 2019 en los contratos estatales. En particular desarrolló cuáles son los sujetos obligados bajo dicha ley y en qué supuestos aplicaría frente a los contratistas del Estado, por lo que dichas consideraciones se reiteran a continuación.

2.1. Ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019. Sujetos obligados.

La Ley 2013 se expidió el 30 de diciembre de 2019, luego de tramitarse mediante el proyecto de Ley 147 de 2018 Senado y 254 de 2018 Cámara. El objeto de dicha ley consiste en dar cumplimiento a los principios de transparencia, publicidad, promoción de la participación y control social mediante la publicación y divulgación proactiva de: i) la declaración de bienes y rentas, ii) el registro de conflictos de interés, y iii) la declaración sobre la renta y complementarios ―art. 1―.

La finalidad que justificó la presentación del proyecto de ley fue incentivar la participación y el control social por parte de los colombianos, de manera que se evitara la comisión de conductas de corrupción, al propiciarse la publicidad y transparencia en la información de los patrimonios de algunos servidores públicos, particularmente aquellos con altos cargos dentro de la estructura del Estado; además, durante el trámite del proyecto se amplió paulatinamente el ámbito de aplicación de la ley, al incluirse nuevos sujetos obligados, entre ellos a algunos particulares.

Las obligaciones indicadas previamente, en materia de publicidad, fueron impuestas a los sujetos señalados en el artículo 2, que constituye la disposición que define el ámbito de aplicación de la propia ley. En tal sentido, dicho artículo finalmente se expidió con 11 literales, siendo la mayoría de los sujetos obligados servidores públicos, de los cuales se realizó un listado extenso; sin embargo, dicha obligación no se extendió a cualquier servidor público, sino exclusivamente a los contenidos en la lista. Dentro de este se destacan los literales f) y g), por ser los únicos que aplican frente a particulares:

«Artículo 2º. Ámbito de aplicación. La publicación y divulgación de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: 

a) Los servidores públicos electos mediante voto popular; 

b) Los magistrados de las Altas Cortes; Tribunales y de la Justicia Especial para la Paz, el Fiscal General de la Nación, fiscales locales, seccionales y jueces de la República; 

c) Los magistrados del Consejo Nacional Electoral; 

d) EI Procurador General de la Nación, el Auditor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República y el Registrador Nacional del Estado Civil; 

e) Los Ministros de Despacho, los Superintendentes, Directores de Departamentos Administrativos, Directores de Unidades Administrativas Especiales y, en general, quienes ejerzan cargos directivos y gerenciales en el Estado; 

f) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; 

g) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función; 

h) El Presidente de la República; 

i) Al Gerente General del Banco de la República, de las CAR y los Consejos Directivos y Rectores y Directores de Universidades Públicas; 

j) Los Directivos de las entidades adscritas o vinculadas a los Ministerios y Departamentos Administrativos, con personería jurídica; 

k) Embajadores y Cónsules de Colombia en el Exterior. 

Parágrafo 1º. La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo. A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos. 

Parágrafo 2º. Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. (Cursiva fuera del original)

Teniendo en cuenta que el interrogante de la petición tiene relación, entre otras cosas, con si los contratistas del Estado se encuentran o no dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019, es necesario estudiar cuáles son los particulares que se enmarcan dentro de los literales f) y g), particularmente en el segundo, por ser los que tendrían una relación más cercana con los contratistas del Estado, porque es evidente que no existe vínculo frente a los demás sujetos enlistados en el artículo 2.

El literal f) es uno de los que enuncia a personas naturales y jurídicas particulares ―aunque también públicas―. Si bien no supedita la aplicación a que exista una relación contractual, se enfoca en definir algunos sujetos obligados por la ejecución de ciertas actividades, es decir, desde un criterio funcional. En este sentido, dichas actividades se podrían realizar directamente por un particular en virtud de una autorización legal u otro mecanismo, pero también podría aplicar a particulares que cumplan dichas actividades con fundamento en una relación contractual.

Ahora bien, las actividades mediante las cuales se podría vincular a un particular al ámbito de aplicación sería por la prestación de función pública o servicios públicos. En relación con el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares y, en específico, por los contratistas del Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998 expresó que por regla general no cumplen función pública, salvo supuestos excepcionales, ya que lo normal es que con la relación contractual no se transfieren funciones públicas a los particulares, sino que se les encomienda la ejecución material de un objeto contractual; sin embargo, reconoce que en casos muy concretos se puede atribuir función pública mediante un contrato con un particular:

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc^[1].

Ahora bien, se reitera que lo expresado en la cita anterior es lo excepcional, pues lo normal es que mediante los contratos que celebra el Estado no exista atribución de funciones públicas, constituyéndose el particular en un colaborador de la entidad, pero sin ser un delegatario o receptor de tales funciones^[2]. En este sentido, solo en los supuestos en que el contratista cumpla funciones públicas o preste servicios públicos, que son casos excepcionales, será un sujeto obligado en los términos de la Ley 2013 de 2019.

A modo de ejemplo, frente a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, aspecto dudoso frente al tipos de actividades que cumplen estos contratistas, el Consejo de Estado es enfático en señalar que dichos particulares no cumplen funciones públicas, ni administrativas, sino que simplemente colaboran en su ejercicio, pero sin ejercer directamente este tipo de funciones, que se mantienen radicadas en las entidades contratantes^[3].

Analizado que por regla general los contratistas del Estado no son sujetos obligados en virtud del literal f) del artículo 2, corresponde realizar el mismo estudio en relación con el literal g), que establece: «Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función».

De una interpretación desprevenida de la norma se podría interpretar que cualquier contratista del Estado sería un sujeto obligado, lo que se derivaría de una lectura aislada efectuada en los siguientes términos: «Las personas naturales y jurídicas que celebren contratos». Sin embargo, dicha interpretación es errada, por las razones que se expondrán; sin embargo, primero se anticipará la conclusión: los sujetos obligados por dicho literal son las personas naturales o jurídicas que administren bienes o recursos públicos. A continuación se desarrollarán las razones para llegar a dicha conclusión, lo que implica excluir, en términos generales, a los contratistas del Estado, para incluir solo a aquellos que administren recursos públicos.

i) Tal es la interpretación más ajustada de la regulación, lo que se armonizará con las demás razones que se expondrán. En este sentido, si se realiza una interpretación ligera y aislada del contexto de la norma, se llega a la conclusión absurda de que cualquier persona natural o jurídica que «celebre contratos» sería un sujeto obligado. En efecto, esta interpretación incluiría a los particulares que celebren contratos entre sí, incluso en ausencia del Estado, mediante alguna de sus entidades, como una de las partes del contrato.

Como se observa, esta sería la conclusión de interpretar de forma aislada el aparte de la norma referido a quienes «celebren contratos». En tal sentido, se considera que la norma al referirse a aquellos sujetos que celebren contratos alude únicamente a los que en virtud de dichos negocios jurídicos administren bienes o recursos públicos, que es el contenido material en torno al cual gira el literal g).

ii) La anterior interpretación se hace más evidente si se revisa el parágrafo primero del artículo 2, que concreta la forma como se cumple la obligación de publicar la información proactivamente. Como se indicó, la mayoría de sujetos obligados que contempla la ley son servidores públicos, de allí que cuando el parágrafo 2 prescribe: «La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo», se está refiriendo a los servidores del Estado; mientras que tratándose de particulares dicha obligación se concreta en los siguientes términos: «A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos». Obsérvese cómo el parágrafo concreta la obligación en relación con los sujetos obligados de los literales f) y g). Interpretada la propia ley con dichos apartes, tratándose de particulares, su ámbito de aplicación incluye solo a aquellos que ejerzan función pública, presten servicios públicos ―literal f)― o administren bienes o recursos públicos ―literal g)―. De manera que la norma solo es susceptible de aplicarse frente a esos tres tipos de particulares, siendo la interpretación más plausible de la disposición, pues lo que derivaría de interpretar extensivamente el literal g), sería que el parágrafo 1 contiene un vacío protuberante.

iii) Otro argumento para considerar que el literal g) no incluye a cualquier contratista del Estado, en general, consiste en que la obligación de publicación proactiva ni siquiera se estableció para todos los servidores públicos, sino para los concretamente relacionados en el artículo 2. Lo anterior refuerza la idea expresada en cuanto a la interpretación restrictiva propuesta del literal g), pues sería contradictorio que la finalidad de la ley fuera acoger a todos los contratistas del Estado, pero dejar por fuera de su ámbito de aplicación a los servidores públicos, para solo incluir a un grupo limitado.

Lo anterior se sustentaría, incluso, si se argumentara que el literal estudiado pretendía incluir a todos los contratistas del Estado, dado que a ellos se les paga su contraprestación con recursos públicos, pues a los servidores públicos también se les remunera con dichos recursos.

iv) Otro fundamento de la interpretación estricta del literal g) consiste en la finalidad que tuvo la norma al contemplar como sujetos obligados a aquellos que administren recursos públicos, ya que este mecanismo se contempló con el propósito de vigilar y controlar la forma como estos se gestionan por parte de sujetos a quien dichos recursos son ajenos, por no hacer parte de su patrimonio, de manera que no se hiciera una indebida gestión de los mismos y terminaran incrementando el patrimonio de sus administradores.

Esta circunstancia no ocurre con la mayoría de los contratistas del Estado, quienes si bien reciben recursos del Estado, como contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones, esos recursos ingresan y se convierten en propios de los ellos, pudiendo realizar actos de disposición con libertad.

v) Finalmente, si se analizan los antecedentes del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 2013 de 2019, se confirma que la finalidad del literal g) solo fue incluir a los sujetos que administraran recursos públicos. En este sentido, el proyecto de ley presentado inicialmente solo tenía servidores públicos en su ámbito de aplicación^[4]; no obstante, durante el trámite del proyecto se modificaron y ampliaron los sujetos obligados para incluir a nuevos servidores públicos y a algunos particulares en supuestos concretos. Incluso en el texto propuesto para el segundo debate de la Cámara de Representantes se sugirió eliminar el listado y dejar una noción más general de los sujetos obligados, donde se pretendía incluir a todos los servidores públicos y a algunos particulares: «[…] para todos los funcionarios y servidores públicos y para los particulares que desempeñen funciones públicas o presten servicios públicos o administren, a cualquier título, bienes o recursos públicos»^[5].

Con lo anterior se pretende demostrar que la finalidad durante el todo el trámite del proyecto fue incluir solo a algunos particulares, concretamente a aquellos que desempeñen funciones públicas, presten servicios públicos o administren bienes o recursos públicos. Esto se hace más evidente si se revisan los informes de conciliación de los textos definitivos en Senado y Cámara. En efecto, aunque finalmente se acogió el texto de la Cámara de Representantes en cuanto al contenido del artículo 2, el listado propuesto por el Senado de los literales f) y g), que contenía la misma finalidad y frente a los cuales no existió disputa, tenía una redacción más diáfana y menos confusa de la disposición; en particular, el literal g) proponía acoger a: «Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función».

Incluso, aunque finalmente se acogieron los literales f) y g) en la forma propuesta por la Cámara de Representantes, si se revisa el título de la ley que formulaba esta cámara legislativa, se llega a la conclusión indicada respecto a la interpretación del literal g), ya que el titulo fue^[6]:

Por medio de la cual se busca garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia, participación y control social mediante la publicación de las declaraciones de bienes y rentas, el registro de los conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de los funcionarios y servidores públicos y los particulares que desempeñen funciones públicas o presten servicios públicos o administren, a cualquier título, bienes o recursos públicos. (Cursiva fuera del original).

Como se advierte, durante el trámite del proyecto de ley, hasta la conciliación definitiva en Senado y Cámara, la finalidad siempre fue incluir solo a los particulares que desempeñaran función pública, prestaran servicios públicos o administraran bienes o recursos públicos, no a cualquier contratista del Estado.

vi) Finalmente, expuesto el sentido y la forma en la que se debe entender el literal g), se aclara que, por regla general, los contratistas del Estado no administran recursos públicos y son excepcionales los supuestos en que lo hacen. En efecto, este aspecto ha sido estudiado en términos generales por la doctrina, para determinar si los contratistas del Estado son responsables fiscalmente, ya que la administración de recursos públicos es uno de los supuestos que contiene la Ley 610 de 2000 para considerar que un particular es un sujeto pasivo de este tipo de responsabilidad. En efecto, los particulares son responsables fiscalmente, entre otros eventos, cuando «manejen o administren recursos o fondos públicos» ―art. 1 y 3―. En relación el tema DÁVILA VINUEZA expresa:

Cuando la ley indica que los particulares que cumplan funciones públicas o manejan recursos públicos también son susceptibles de control fiscal, se refiere en principio a las cámaras de comercio y las notarías. Sin embargo, también pueden ser cobijados los contratistas particulares que aunque no estén encargados propiamente de una función pública, sí pueden manejar recursos estatales.

Dado dicho presupuesto como constitutivo de la responsabilidad fiscal, la vinculación del contratista es excepcional en cuanto extraño es que administre recursos públicos, así ocurre, por ejemplo, cuando recibe anticipos o custodia peajes o tarifas que pagan los usuarios de la obra o servicio concesionado y que deben ser entregados, en todo o parte, a la entidad.

Sobre el particular es preciso advertir que las sumas de dinero una vez salen del patrimonio estatal para ser recibidas por los contratistas como contraprestación de sus servicios o las que se le entregan a título de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, en manera alguna encuadran dentro del concepto de manejo de recursos oficiales, lo que, en consecuencia, derivaría en la imposibilidad de perseguir fiscalmente por tales conceptos […]^[7].

En efecto, en los contratos que normalmente celebra la Administración, el pago de la contraprestación, pese a que se realiza con recursos públicos, no implica que el contrato involucre la administración de dichos recursos, toda vez que el valor pagado por la Administración es la contraprestación normal por las obligaciones cumplidas por el particular en favor de aquella, y una vez recibido el pago dichos recursos forman parte del patrimonio del particular, por lo que dejan de ser recursos públicos y el contratista puede disponer de ellos libremente.

En conclusión, los contratistas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 son los que ejercen función pública, presenten servicios públicos o administren bienes y recursos públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, solo cuando el contrato implique el ejercicio de alguna de las actividades anteriores, se considerará vinculado a las obligaciones contenidas en dicha ley. Además, considerando que en la mayoría de los casos esto no ocurre, estos no están sujetos a la Ley 2013 de 2019; sin embargo, en cada contrato en particular se deberá analizar la realización de alguna de las actividades indicadas, conforme a las consideraciones señaladas en este concepto, para definir la aplicación o no de las obligaciones contenidas en dicha ley.

2.2. Oportunidad para el cumplimiento de las obligaciones de publicidad

En los casos en que excepcionalmente aplique la Ley 2013 de 2019 a un proceso contractual, por implicar el objeto del contrato el ejercicio de función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes y recursos públicos, las obligaciones en materia de publicidad se deben cumplir de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 2 de dicha ley, que establece:

Parágrafo 1º. La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo. A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos. (Cursiva fuera del original).

Como se observa, la segunda parte de la disposición sería la que excepcionalmente aplicaría a los contratistas del Estado. En tal sentido, en los casos en que estos se seleccionen mediante un procedimiento de contratación directa, el requisito sería exigible a más tardar antes del inicio de la ejecución del contrato, por lo que las entidades pueden estructurar en cada proceso la forma como piden cumplir este requisito, el cual debe acreditarse, en todo caso, previo al inicio de la ejecución, pues la norma establece que debe cumplirse antes del ejercicio de dichas funciones; de modo que por orden en la estructuración de los procesos también lo podrían exigir antes de la celebración del contrato.

Ahora bien, en los casos en que la selección del contratista se realice a través de un procedimiento de selección mediante convocatoria pública, como son los demás procedimientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el requisito debe cumplirse en términos similares, de manera que solo se exigirá frente al proponente con quien se vaya a celebrar el contrato, o una vez celebrado, a más tardar antes del inicio de la ejecución. En este sentido, no se debe exigir su cumplimiento frente a todos los proponentes durante el procedimiento de selección como un requisito habilitante, pues el particular que ejercerá función pública, prestará servicios públicos o administrará bienes del estado será solo aquel que resulte seleccionado en el procedimiento de selección.

Ahora bien, durante el término de ejecución del contrato debe mantenerse actualizada la información objeto de publicidad, de manera que, en los contratos en que excepcionalmente aplique la Ley 2013 de 2019, debe cumplirse con lo prescrito en el artículo tercero:

Artículo 3. La presentación y registro de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá ser actualizada cada año mientras subsista la calidad de sujetos obligados de acuerdo con el artículo 2o de la presente ley.

Todo cambio que modifique la información contenida en la declaración de bienes y rentas, y en el registro de conflictos de interés, deberá ser comunicado a la respectiva entidad y registrado dentro de los dos (2) meses siguientes al cambio.

La copia de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios se deberá actualizar dentro del mes siguiente a la presentación de la última declaración del año gravable ante la DIAN.

4. Respuesta

Para efectos de responder en forma más ordenada cada uno de los interrogantes del peticionario, estas se desarrollarán en un orden distinto al propuesto por este:

iii) «En caso que la respuesta a la pregunta número 1 sea negativa ¿a quién o en qué caso es aplicable el literal g) del artículo 2 de la 2013 de 2019?».

Los contratistas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 son aquellos que ejercen función pública, presenten servicios públicos o administren bienes y recursos públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, solo cuando el contrato celebrado con el particular implique el ejercicio de alguna de las actividades anteriores, se considerará sujeto a las obligaciones contenidas en dicha ley. Además, considerando que en la mayoría de los casos esto no ocurre, estos no están sujetos a la Ley 2013 de 2019; sin embargo, en cada contrato en particular se deberá analizar la realización de alguna de las actividades indicadas, conforme a las consideraciones señaladas en este concepto, para definir la aplicación o no de las obligaciones contenidas en dicha ley.

i) «¿Se debe establecer como requisito habilitante en todos los procesos contractuales […] el diligenciamiento del formato de publicación proactiva declaración de bienes y rentas y registro de conflictos de interés y declaración del impuesto sobre la renta y complementarios (Ley 2013/2019)?»

ii) «En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, ¿el formato debe ser diligenciado por todos los oferentes (proveedores) que participen en los procesos de contratación? O en su defecto ¿el formato debe ser diligenciado únicamente por el oferente adjudicatario?

En los casos en que excepcionalmente aplique la Ley 2013 de 2019 a un proceso contractual, por implicar el objeto del contrato el ejercicio de función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes y recursos públicos, las obligaciones en materia de publicidad se deben cumplir de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 2 de dicha ley.

En tal sentido, en los casos en que el contratista se seleccionen mediante un procedimiento de contratación directa, el requisito sería exigible a más tardar antes del inicio de la ejecución del contrato, por lo que las entidades pueden estructurar en cada proceso la forma como piden cumplir este requisito, el cual debe acreditarse, en todo caso, previo al inicio de la ejecución, pues la norma establece que debe cumplirse antes del ejercicio de dichas funciones; de modo que por orden en la estructuración de los procesos también lo podrían exigir antes de la celebración del contrato.

En los casos en que la selección del contratista se realice a través de un procedimiento de selección mediante convocatoria pública, como son los demás procedimientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el requisito debe cumplirse en términos similares, de manera que solo se exigirá frente al proponente con quien se vaya a celebrar el contrato, o una vez celebrado, a más tardar antes del inicio de la ejecución. En este sentido, no se debe exigir su cumplimiento frente a todos los proponentes durante el procedimiento de selección como un requisito habilitante, pues el particular que ejercerá función pública, prestará servicios públicos o administrará bienes del estado será solo aquel que resulte seleccionado en el procedimiento de selección.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Diaz. ↑

2. La misma sentencia expresó: «Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

   »Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

   »En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones». ↑

3. «Es precisamente este carácter excepcional y alternativo el que conduce a la Sala a afirmar que el contratista de prestación de servicios en sentido estricto (sea persona natural o jurídica) no adelanta funciones de carácter administrativo, pues las prestaciones por éste desplegadas no se traducen en el ejercicio mismo de las competencias administrativas atribuidas a la entidad por el ordenamiento jurídico sino en una colaboración o apoyo en su cumplimiento […]» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de diciembre de 1996. Exp. 12.748. M. P. Juan de Dios Montés Hernández). En sentido similar, en sentencia del 16 de agosto de 2012 el Consejo de Estado expresó: «La ley 80 de 1993 señala que el objeto del contrato de prestación de servicios es el adelantamiento de actividades relacionadas con el funcionamiento y administración de la entidad, de forma tal que no se trata de una suplencia de las competencias de la administración sino de labores que tienen una conexión o correspondencia con las mismas» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822). ↑

4. Congreso de la República. Gaceta 740 del 20 de septiembre de 2018. p. 28 y ss. ↑

5. Congreso de la República. Gaceta 1098 del 7 de diciembre de 2018. p. 24 y ss. ↑

6. En todo caso se aclara que el título de la ley acogido fue el propuesto por el Senado. (Congreso de la República. Gaceta 1211 del 11 de diciembre de 2019. p. 2). ↑

7. DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 786 y 787. ↑