DECRETO 1600 DE 2024, REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES, GRUPO EMPRESARIAL, CAMPAÑAS POLÍTICAS, ACTOS DE CORRUPCIÓN, RECHAZO DE LA OFERTA, RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, COMITÉ EVALUADOR

Texto del concepto

DECRETO 1600 DE 2024 – Situaciones de control – Acreditación

El literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024, dispone que los organismos, entidades y empresas del Estado del orden nacional y pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público deben verificar la existencia de situaciones de control que, conforme artículos 260 y 261 del Código de Comercio, afecten tanto a las personas jurídicas oferentes como a los proponentes plurales.

De acuerdo con la norma citada, “Las entidades contratantes examinarán la existencia de las circunstancias antes descritas, con base en la información proporcionada por los oferentes y en la que reposa en los expedientes públicos registrados ante las Cámaras de Comercio, con el fin de prever la configuración de las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993”. Luego, la información sobre situaciones de control es un punto de referencia para verificar la capacidad jurídica en el proceso de contratación.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Definición – Marco jurídico

El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar los datos relacionados con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro

El artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en él, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene. A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades estales en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP.

REQUISITOS HABILITANTES – Registro Único de Proponentes – Plena prueba

[…] la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el Registro Único de Proponentes, pues, de acuerdo con lo expuesto, este instrumento es plena prueba de la información contenida en él.

GRUPO EMPRESARIAL – Existencia – Acreditación – Plazo

Por regla general, además de lo manifestado por los interesados, las entidades podrán verificar situaciones de control a través del RUP. En caso de que el registro no sea obligatorio, el pliego de condiciones debe establecer el mecanismo de validación correspondiente. Lo usual es que todos los documentos de la oferta se entreguen antes de cierre del proceso. Sin embargo, el literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024, dispone que “[…] en el término máximo de tres (3) días después del momento en que se cierre definitivamente la presentación de ofertas, deberán poner de presente la existencia o no de situaciones de control de las que participen […]”. Por tanto, si se entregó la información antes del cierre, la Agencia estima que no es necesario un nuevo requerimiento, pues con la entregada inicialmente la entidad puede verificar la existencia o no grupo empresarial en la que existan relaciones de subordinación conforme a los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”. La consagración limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad.

CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad

[…] en la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012 –, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos.

ACTOS DE CORRUPCIÓN – Inhabilidad – Fundamento

Respecto a la relación entre el fenómeno de la corrupción con la contratación estatal, se encuentra la inhabilidad del literal j del numeral 1° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, introducida inicialmente por el derogado artículo 18 de la Ley 1150 de 2007. Modificada actualmente por la Ley 2014 de 2019, mantiene a grandes rasgos la configuración de la inhabilidad respecto a las personas naturales declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos relacionados con actos de corrupción, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Además de las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería, la restricción se extiende a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras. Aunque conserva la configuración preventiva, tiene carácter permanente al margen de la aplicación del principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado

CAMPAÑAS POLÍTICAS – Financiación – Inhabilidad – Limitaciones

Dentro de las inhabilidades que reguló el EGCAP, se encuentra la prevista en el literal k) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011 y modificada por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016. Esta causal recae específicamente sobre las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas en la proporción señalada en la norma, y solo se configura cuando la entidad pública del nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato celebra un contrato con las personas que financiaron su campaña.

Con el objetivo de frenar la corrupción, la norma tiene un propósito moralizante en el ámbito electoral y contractual. Concretamente se orienta a impedir que las campañas políticas sean inversiones con expectativa de ganancia. En otras palabras, surge de la necesidad de “[…] establecer medidas para impedir las conexiones ilegales entre los particulares y la Administración Pública a través de financiación ilegal de campañas políticas. Para ese efecto, se prohíbe que quienes financien campañas electorales se beneficien de contratos públicos” . Sin embargo, se observan las siguientes limitaciones: i) se refiere a cargos de elección popular, es decir, no aplica a cargos de libre nombramiento y remoción, ii) sólo cubre campañas a la Presidencia, gobernaciones, alcaldías y Congreso, dejando fuera a las elecciones para asambleas departamentales y concejos municipales y iii) únicamente exceptúa los contratos de prestación de servicios profesionales.

RECHAZO DE LA OFERTA – Causales – Principio de imparcialidad – Principio de selección objetiva

Dichos principios tienen un papel relevante en la elaboración de los pliegos de condiciones, pues si bien las entidades tienen un margen de autonomía para definir algunos aspectos del futuro negocio, las causales de rechazo de las propuestas deben ser razonables, bien porque algunas de éstas se encuentren previstas en el ordenamiento o porque conducen a que se adjudique el contrato al proponente que cumple con los requisitos técnicos y económicos para su ejecución. En esta medida, dichas causales no deben fundamentarse en el simple capricho o el mero arbitrio, lo cual –además de contrariar los principios analizados– limita la participación-

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Reserva legal

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias, las entidades públicas no pueden establecer en el pliego de condiciones causales de inhabilidad o incompatibilidad no previstas en la Constitución o en la ley. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública establezca nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado, ni siquiera haciéndolas pasar como causa para rechazar los ofrecimientos realizados a la entidad.

COMITÉ EVALUADOR – Regulación

[…] el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece que “La entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto, para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos […]”. Como se observa, la norma mencionada permite que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, puedan constituir un comité evaluador de ofertas y de manifestaciones de interés, que podrá estar conformado bien sea por servidores públicos o particulares contratados para tal finalidad o por ambos.

COMITÉ EVALUADOR – Designación – Facultad de la entidad estatal

En ese sentido, respecto de la creación del comité evaluador, debe aclararse, que al establecer la norma el verbo “podrá”, se infiere que las Entidades Estatales de acuerdo con sus funciones y organización interna, así como con la naturaleza y complejidad del contrato que pretendan celebrar, entre otros aspectos, definirán si es o no necesaria la constitución de dicho organismo, ya que, como se observa, esto no acarrea una obligación.

Ahora bien, es necesario advertir, que el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 mediante el cual se les otorga tal facultad, permite que las Entidades Estatales determinen ciertos elementos en relación con el comité de evaluación que decidan constituir. Por ello, aspectos como el número de miembros, las calidades o profesiones de cada uno, la determinación de los procesos de selección en los cuales dicho comité se conformará, o la definición de factores como la cuantía u objeto contractual para la misma finalidad, entre otros, son aspectos que, en la medida que la norma guarde silencio, le corresponderá a las Entidades definir para cada proceso, en sus respectivos manuales de contratación. Situación esta, que se refleja en la definición de las condiciones que deberían observar las Entidades Estatales al momento de asignar las funciones o actividades a desempeñar por parte de los miembros de dichos comités, pues la norma en mención, no se refirió sobre este aspecto, por lo que le corresponderá a la Entidad, según la particularidad del asunto, determinarlo.

COMITÉ EVALUADOR – Funciones – Informe de evaluación – Responsabilidad

De esta manera, no puede perderse de vista que la finalidad del comité evaluador, según la norma en comento, es la de evaluar las ofertas y manifestación de interés, así como el ejercer todas las actividades y prerrogativas que se deriven o se hagan necesarias para el cumplimiento de dicha función. La evaluación que realizan se materializa a través de la emisión de un concepto o dictamen o informe, que deberá elaborarse y presentarse tanto al ordenador del gasto, como a los demás interesados en el Proceso de Contratación bajo las condiciones y plazos previamente definidos por la Entidad Estatal, a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP.

Para emitir el informe de evaluación, el comité debe verificar las propuestas y aplicar el procedimiento, los criterios y los requisitos establecidos en el pliego de condiciones o documento equivalente con el fin de comparar y evaluar de forma objetiva las propuestas presentadas dentro del proceso de selección. En el informe, luego de cotejar y comparar las propuestas recibidas, se hará constar por el comité evaluador el estudio objetivo de las ofertas y los documentos presentados con esta por los proponentes para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, los cuales son evaluados jurídica, técnica, financiera y económicamente.

Sin embargo, debe enfatizarse que el carácter asesor del comité no exime a sus miembros de las responsabilidades que correspondan, sino que, por el contrario, estos entrarán a responder por las recomendaciones erradas o incorrectamente fundamentadas que emitan, como dispone el citado artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 01 de Octubre de 2025

Señor

Juan Diego Castro Bernal

peticionesciudadania@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Castro Bernal:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 16 de septiembre de 2025, en la cual –para efectos del literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024– realiza las siguientes preguntas:

“I. Sobre la verificación de situaciones de control

1. [1.1] ¿Qué consecuencias se derivan para los proponentes que omitan o reporten erróneamente la información sobre control o subordinación? [1.2] ¿la Entidad Estatal debería rechazar su oferta incluso si no se configura una inhabilidad expresa, por riesgo de vulnerar el principio de selección objetiva?

2. ¿Puede una Entidad Estatal, establecer un término diferente al de tres (3) días para que los oferentes informen situaciones de control o vínculos? Esta situación para en aquellos casos, como el de mínima cuantía, donde establece un día (1) para el cierre definitivo de la presentación de ofertas.

3. ¿Qué margen de discrecionalidad tiene la entidad para definir causales de rechazo por situaciones de control que afecten el proceso de selección, sin que exista inhabilidad legal expresa?

4. ¿Cómo deben acreditar los proponentes plurales la inexistencia de situaciones de control entre sus miembros?

5. ¿Cómo deben documentarse los reportes a la Secretaría de Transparencia y qué consecuencias tiene su omisión?

6. ¿Cuál es el rol del ordenador del gasto frente a hallazgos de riesgo si el comité evaluador recomienda continuar con el proceso?

7. ¿Puede una Entidad Estatal suspender un proceso de selección ante la existencia de indicios o sospechas sobre una posible situación de control entre proponentes, mientras las autoridades competentes determinan si dicha situación configura una inhabilidad o vulnera los principios de libre competencia y selección objetiva?

8. ¿Qué efectos jurídicos se derivan si, una vez adjudicado el contrato, se constata que el oferente seleccionado se encontraba inhabilitado por una situación de control conocida por la Entidad durante el proceso de selección, pero frente a la cual se recomendó continuar con el trámite contractual?

9. ¿Cuál sería el procedimiento adecuado para establecer la situación de control que debe aplicar cada Entidad?

10. ¿Cómo se articula este procedimiento con los principios del debido proceso y la defensa del oferente?

11. ¿La verificación de las situaciones de control debe limitarse a la información declarada por los proponentes? O ¿debe la Entidad Estatal adelantar actuaciones oficiosas para verificar su existencia, considerando que dichas situaciones deben ser reportadas por ley ante las cámaras de comercio?

12. ¿La Secretaría de Transparencia tiene competencia para emitir directrices vinculantes en estas materias?

II. Sobre las inhabilidades e incompatibilidades

13. ¿Qué procedimiento deben seguir las entidades contratantes si identifican una causal de inhabilidad o incompatibilidad?

14. ¿Qué pasa si una situación de control no configura una inhabilidad, pero afecta la libre competencia?”. (Corchetes fuera de texto)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿respecto a la verificación de las situaciones de control de que trata el literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, existe riesgo de inhabilidad e incompatibilidad conforme al artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y cuáles son los mecanismos para mitigarlo?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024, dispone que los organismos, entidades y empresas del Estado del orden nacional y pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público deben verificar la existencia de situaciones de control que, conforme artículos 260 y 261 del Código de Comercio, afecten tanto a las personas jurídicas oferentes como a los proponentes plurales. En este contexto, la norma precisa que quienes se presenten como proponentes en procesos de selección:

“[…] en el término máximo de tres (3) días después del momento en que se cierre definitivamente la presentación de ofertas, deberán poner de presente la existencia o no de situaciones de control de las que participen y, en particular, si son contratantes, controladas o comparten alguna de estas condiciones con otras personas que se encuentren participando en el mismo procedimiento de contratación. Para el caso de los proponentes plurales, deberán indicar si las personas que los conforman se encuentran en alguna de las situaciones descritas anteriormente”.

El plazo previsto en la norma citada aplica en todas las modalidades de selección sin distinción alguna, por lo que aplica también a la mínima cuantía. De acuerdo con la norma citada, “Las entidades contratantes examinarán la existencia de las circunstancias antes descritas, con base en la información proporcionada por los oferentes y en la que reposa en los expedientes públicos registrados ante las Cámaras de Comercio, con el fin de prever la configuración de las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993”. Luego, la información sobre situaciones de control es un instrumento para verificar la capacidad jurídica en el proceso de contratación. Aunque en sí mismo no es un requisito habilitante, constituye un insumo relevante para constatar la ausencia de inhabilidades como las de los literales j) y k) del artículo 8.1 del EGCAP; razón por la cual, en la omisión o reporte erróneo de la información aplica el régimen de subsanación –parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007– o aclaración de las ofertas –artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993–.

ii. Las cámaras de comercio verifican las situaciones de control al momento de las inscripción, renovación y actualización del registro único de proponentes. Al respecto, tratándose de personas jurídicas, el numeral 2.2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 ordena la entrega del “Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, en el que conste que el interesado no es parte de un grupo empresarial, no ejerce control sobre otras sociedades y no hay situación de control sobre el interesado, en los términos del Código de Comercio. Si el grupo empresarial o la circunstancia de control existe, en el certificado debe constar la identificación de los miembros del grupo empresarial, la situación de control y los controlantes y controlados” (Énfasis fuera de texto).

iii. El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar los datos relacionados con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

El artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en él, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene. A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades estales en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP.

iv. Al respecto, la Corte Constitucional precisó que el legislador descentralizó la función administrativa de llevar el Registro Único de Proponentes radicándola en cabeza de las Cámaras de Comercio. Dichas entidades deben ejercer esta actividad atendiendo a los principios establecidos en la Constitución Política, particularmente a los del artículo 209 superior, concordantes con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y en los artículos 3º de la Ley 489 de 1998 y 13 de la Ley 1447 de 2011. En tal sentido la Corte explicó la función registral de las Cámaras de Comercio y la confiabilidad de la información en él contenida de la siguiente manera:

La función registral de las Cámaras de Comercio ha sido unificada a través del Registro Único Empresarial y Social -RUES-, conformado, entre otros, por el Registro Mercantil, el Registro Único Empresarial -RUE-, el Registro Único de Proponentes -RUP- y el Registro de Entidades sin ánimo de lucro, todo para ofrecer al Estado, a la sociedad, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información unificada útil en el campo nacional y en el internacional. En ejercicio de la función registral asignada por la ley a las Cámaras de Comercio estas administran el Registro Único de proponente -RUP, como también regulan los procedimientos a aplicar para los actos de registro, clasificación y calificación de los mismos, recursos que se pueden interponer en contra de tales actos, derechos de las personas naturales y jurídicas inscritas, entre varias materias propias de esta actividad. En suma, las Cámaras de Comercio, mediante delegación de funciones tienen a su cargo la administración del RUP o Registro Único de Proponentes. Para la respectiva inscripción el Gobierno Nacional adoptó el formulario único, estableció cuáles son los documentos requeridos para la inscripción y aprobó el modelo de certificación que expiden las Cámaras. Con la información recaudada en el RUP las Cámaras conforman un registro especial de los inscritos, clasificándolos por actividades, especialidades y grupos, atendiendo a los bienes y servicios ofrecidos. El RUP tiene como finalidad suministrar a las entidades del Estado y en general a todas las personas interesadas en celebrar contratos, la información relacionada con un contratista, particularmente en lo relacionado con su experiencia contractual, idoneidad financiera y capacidad técnica. El RUP fue concebido por el legislador para (i) unificar la reglamentación y la información de todos los registros de proponentes, (ii) simplificar la tarea de los contratistas en sus trámites respecto de la administración, haciendo que con la sola inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio del proponente el interesado quede válidamente registrado ante todas las entidades del país, y (iii) dar transparencia al proceso de inscripción en el registro. El artículo 6º de la ley 1150 de 2007 comprende tres partes: 6.1. Del proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP); 6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos y 6.3. De la impugnación de la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). El inciso quinto del numeral 6.3. prevé que cuando la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias relacionadas con la información y el trámite propio de la inscripción en el RUP, procederá a cancelar la inscripción en el registro quedando el proponente inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. Si el proponente reincide en esta clase de comportamiento, la Cámara de Comercio lo inhabilitará de manera permanente. Es decir, el segmento demandado hace parte del repertorio de medidas que las Cámaras de Comercio pueden adoptar en relación con el proponente registrado en el RUP que con sus actos dolosos defraude la confianza considerada como elemento fundamental de las relaciones contractuales con el Estado^[1].

Bajo este contexto, la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el Registro Único de Proponentes, pues constituye plena prueba de la información contenida en él. No obstante, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de selección, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

v. Lo anterior fue reafirmado por el Consejo de Estado, quien enlistó las excepciones en las cuales no es necesario estar inscrito en el RUP para participar en procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, incluyendo el supuesto en que se puede verificar información adicional a la contenida en él:

• No se requiere el RUP respecto de los proponentes que pretenden celebrar los contratos enunciados en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1150, así como en los eventos de contratación directa.
• Tratándose de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el procedimiento de selección haya utilizado sistemas de precalificación.
• Cuando por las características del objeto a contratar se requiera verificar requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP, caso donde puede exigirse el registro; solo que habrá información adicional que podrá verificar la entidad directamente.

Además de lo anterior, tampoco es un requisito obligatorio estar inscrito en el registro para celebrar los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, con fundamento en el régimen establecido en el Decreto 092 de 2017, al igual que para participar en procedimientos de selección de entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, para celebrar contratos que tienen un régimen especial.

vi. Por regla general, además de lo manifestado por los interesados, las entidades podrán verificar situaciones de control a través del RUP. En caso de que el registro no sea obligatorio, el pliego de condiciones debe establecer el mecanismo de validación correspondiente. Como la verificación se realiza en el marco del procedimiento de selección, para efectos de la garantía del debido proceso, el principio de transparencia demanda que “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones” –artículo 24.2 de la Ley 80 de 1993–.

Lo usual es que todos los documentos de la oferta se entreguen antes de cierre del proceso. Sin embargo, el literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024, dispone que “[…] en el término máximo de tres (3) días después del momento en que se cierre definitivamente la presentación de ofertas, deberán poner de presente la existencia o no de situaciones de control de las que participen […]”. Por tanto, si se entregó la información antes del cierre, la Agencia estima que no es necesario un nuevo requerimiento, pues con la entregada inicialmente la entidad puede verificar la existencia o no grupo empresarial en la que existan relaciones de subordinación conforme a los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

vii. Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”^[2].

La consagración limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad. Así lo entiende el Consejo de Estado:

“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”^[3].

Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado”^[4].

Además, la Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

“Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)”^[5].

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia^[6].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público. En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

Igualmente, en la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[7] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[8]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012^[9]–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[10].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual, de manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos^[11].

De otro lado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes, obras y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como destaca la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente una naturaleza sancionatoria o “neopunitiva”^[12]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, el literal a) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993 dispone que son inhábiles para participar procesos de selección y para celebrar contratos estatales “Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes”. De esta manera, el régimen de inhabilidades en el sistema de compras públicas no se agota en el artículo 8 precitado, sino que se integra con otras normas del ordenamiento jurídico. Asimismo, todas se extienden a las entidades exceptuadas del EGCAP, especialmente, cuando el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que “[…] aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. Incluso, en virtud del artículo 6 del Decreto 092 de 2017, también hacen parte de los negocios jurídicos que se suscriban con las ESAL conforme a los artículos 355 constitucional o 96 de la Ley 489 de 1998^[13].

viii. Para efectos del literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública regula algunas inhabilidades relacionadas con la existencia de situaciones de control. Por ejemplo, este el caso de la inhabilidad del literal j) del numeral 1° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, introducida inicialmente por el derogado artículo 18 de la Ley 1150 de 2007. Conforme a la norma citada, estaban inhabilitados “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”.

Con esta norma, el legislador hizo más severo el régimen de inhabilidades para la persona natural. Además de restringir su capacidad jurídica para participar en procesos de selección y celebrar contratos con las entidades estatales, también estará impedida para apoyarse en los diversos tipos societarios previstos en la legislación mercantil para mantener el vínculo contractual con el Estado. Como explica la Corte Constitucional, “[…] el legislador pretende que la persona natural inhabilitada cumpla realmente con la sanción proveniente de la condena judicial que la declaró responsable de los delitos que allí se mencionan”^[14].

Sin embargo, esta causal ha sido modificada por la Leyes 1474 de 2011, 1778 de 2016 y 2014 de 2019. La primera modificación circunscribió la inhabilidad a las personas naturales responsables judicialmente de la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos; la extendió a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas; y determinó una duración de veinte (20) años^[15].

La segunda modificación precisó que la restricción aplicaría a las personas naturales responsables judicialmente de la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia. Asimismo, extendió la inhabilidad a las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esta limitación también aplica por un término de 20 años, y cobija a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Sin embargo, establece la configuración preventiva de la inhabilidad aun cuando esté pendiente la impugnación de la sentencia condenatoria^[16].

La tercera modificación mantiene a grandes rasgos la configuración de la inhabilidad respecto a las personas naturales declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos relacionados con actos de corrupción, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Además de las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería, la restricción se extiende a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras. Aunque conserva la configuración preventiva, tiene carácter permanente al margen de la aplicación del principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado^[17].

Esta causal de inhabilidad aplica a nacionales y extranjeros, lo cual es congruente con el inciso 2 del artículo 4 de la Constitución Política de 1991^[18]. Por ello, considerando que la corrupción en un riesgo global, los Estados signatarios de diferentes convenciones se comprometieron a adoptar medidas para combatir estas conductas delictivas. Entre dichos instrumentos, se encuentran la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos -OCDE-, aprobada por Colombia mediante la Ley 1573 de 2012; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada mediante la Ley 800 de 2003; así como la convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Colombia mediante la Ley 970 de 2005.

ix. De igual forma, se encuentra la prevista en el literal k) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011 y modificada por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016. Esta causal recae específicamente sobre las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas en la proporción señalada en la norma, y solo se configura cuando la entidad pública del nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato celebra un contrato con las personas que financiaron su campaña. La norma dispone lo siguiente:

“Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales”.

Con el objetivo de frenar la corrupción, la norma tiene un propósito moralizante en el ámbito electoral y contractual. Concretamente se orienta a impedir que las campañas políticas sean inversiones con expectativa de ganancia. En otras palabras, surge de la necesidad de “[…] establecer medidas para impedir las conexiones ilegales entre los particulares y la Administración Pública a través de financiación ilegal de campañas políticas. Para ese efecto, se prohíbe que quienes financien campañas electorales se beneficien de contratos públicos”^[19]. Sin embargo, se observan las siguientes limitaciones: i) se refiere a cargos de elección popular, es decir, no aplica a cargos de libre nombramiento y remoción, ii) sólo cubre campañas a la Presidencia, gobernaciones, alcaldías y Congreso, dejando fuera a las elecciones para asambleas departamentales y concejos municipales y iii) únicamente exceptúa los contratos de prestación de servicios profesionales.

Pese a que la norma dispone que quienes participen en la financiación en las condiciones mencionadas “[…] no podrán celebrar contratos con las entidades públicas […]”, autores como Dávila Vinueza consideran que también abarca “[…] a pesar de la falta técnica y de precisión, la participación en procesos de selección lo que implica la imposibilidad de presentar ofertas”^[20]. Adicionalmente, aclara que “la prohibición se configura, no respecto de todos los candidatos participantes sino solo en relación con el elegido, pues es ahí en donde se corre el riesgo del favorecimiento con miras a pagar la donación recibida y por eso, la inhabilidad […] comienza a producir efectos desde la posesión del cargo”^[21].

Para su aplicación de la causal, el artículo 109 constitucional dispone que “[…] se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley” –inciso 4–. Por ello, “[…] la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo […]” –inciso 7–. De esta manera, el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 130 de 1994 dispone que “Ningún candidato a cargo de elección popular podrá invertir en la respectiva campaña suma que sobrepase la que fije el Consejo Nacional Electoral, bien sea de su propio peculio, del de su familia o de contribuciones de particulares […]”.

Conforme al artículo 23 de la Ley 1475 de 2011, se reitera que “Ningún partido, movimiento, grupo significativo de ciudadanos, candidato o campaña, podrá obtener créditos ni recaudar recursos originados en fuentes de financiación privada, por más del valor total de gastos que se pueden realizar en la respectiva campaña […]”. Salvo que se trate de recursos propios, del cónyuge, compañero permanente, parientes en el grado que autoriza la ley o recursos provenientes de créditos, “[…] Tampoco podrá recaudar contribuciones y donaciones individuales superiores al 10% de dicho valor total”. Para estos efectos, el inciso primero del artículo 24 ibidem precisa que “Los límites de gastos de las campañas electorales a los distintos cargos y corporaciones de elección popular serán fijados por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada año, teniendo en cuenta los costos reales de las campañas, el correspondiente censo electoral y la apropiación presupuestal para la financiación estatal de las mismas”.

x. Conforme al inciso 1 del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla, entre otros, con fundamento en el principio de imparcialidad. En este sentido, el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 prescribe que “En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Esta directriz es de especial relevancia en materia de contratación estatal, ya que –en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– se integra tanto al régimen de las entidades sometidas como al de las exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, guardando una estrecha relación con el principio de selección objetiva.

Dichos principios tienen un papel relevante en la elaboración de los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, pues si bien las entidades tienen un margen de autonomía para definir algunos aspectos del futuro negocio, las causales de rechazo de las propuestas deben ser razonables, bien porque algunas de éstas se encuentren previstas en el ordenamiento o porque conducen a que se adjudique el contrato al proponente que no cumple con los requisitos técnicos y económicos para su ejecución. En esta medida, dichas causales no deben fundamentarse en el simple capricho o el mero arbitrio, lo cual –además de contrariar los principios analizados– limita la participación. No en vano, la jurisprudencia ha sostenido que:

“[…] la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la Administración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas […], puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación”^[22].

En este contexto, las causales de rechazo de la oferta deben emanar directamente de la ley o del pliego de condiciones, pero en uno y en otro caso guardan relación con defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permitan deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad, en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, no pueden fundamentarse en consideraciones subjetivas, que conviertan dichas causales en inhabilidades para participar en los procesos de selección.

xi. De conformidad con el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones se definen reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de índole similar. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la claridad, justicia y completitud de las reglas de los pliegos de condiciones deben procurar la selección del mejor oferente. Al respecto, señala que

“En ese orden de ideas, las reglas que de manera previa a la apertura del procedimiento administrativo de selección deben ser fijadas por la Administración y que habrán de gobernarlo hasta su culminación toda vez que a la luz de ellas y sólo de ellas debe adjudicarse el contrato han de ser reglas justas, esto es, que realmente apunten a posibilitar la selección del mejor contratista, a la persona natural o jurídica o al grupo de personas que de mejor manera pueda cumplir con el objeto contractual, haciendo prevalecer, por tanto, las condiciones sustanciales de los proponentes respecto de los meros formalismos; reglas objetivas en la medida en que se establezcan de manera tal que sean ellas y exclusivamente ellas, las que determinen el resultado del procedimiento de selección, cerrando las puertas a que sean las estimaciones o los enfoques y criterios personales de los evaluadores los que devengan definitivos, a tal efecto, en el momento de aplicar las referidas reglas; éstas, por lo demás, como corolario del antes comentado principio de objetividad, deben haber sido fijadas con fundamento en las evaluaciones y en los estudios técnicos, económicos, jurídicos, de conveniencia o de oportunidad que la entidad ha debido llevar a cabo con el propósito de ubicarse en la mejor posición antes de configurar los pliegos de condiciones o sus equivalentes principio de objetividad.

Deben ser, así mismo, reglas claras, cuya redacción dé lugar a que la interpretación que de ellas efectúe la instancia que las fijó, sea exactamente la misma que puedan realizar tanto los posibles oferentes como quienes tengan a su cargo la evaluación y calificación de las propuestas, de suerte tal que la univocidad de su configuración conduzca a un único entendimiento posible de su contenido y, finalmente, han de ser reglas completas, esto es, que para efectos de resultar aplicables no remitan a o no precisen de la información o de los conceptos o de los criterios incluidos en otros preceptos o, en general, en fuentes externas o ajenas al propio pliego de condiciones, menos aún cuando no exista certeza en punto a cuáles son los elementos que integran dichas fuentes externas, lo cual ocurriría, por vía de ejemplo, cuando se remita ´al estado del arte o de la ciencia’ en un específico ámbito del saber técnico, científico o especializado”^[23].

De esta forma, los pliegos de condiciones deben contener de manera clara los criterios y factores de evaluación y selección de las ofertas, los cuales deben ser proporcionados y razonables, pues no de otra manera se garantizarían los principios de igualdad, imparcialidad y selección objetiva. Por ello, deben atender lo dispuesto en los literales d) y e) del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, según los cuales no es posible i) introducir condiciones o exigencias de imposible cumplimiento, ii) prever exenciones de responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, iii) establecer reglas que induzcan a error a los oferentes, que permitan la formulación de ofertas de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.

Además de lo anterior, existen otras prohibiciones legales que debe observar la Administración al estructurar los pliegos de condiciones, por ejemplo, la contenida en el inciso 2º del artículo 6, apartado 6.1, de la Ley 1150 de 2007, según el cual las entidades no podrán exigir a los proponentes que aporten los documentos que se utilizan para la inscripción en el Registro Único de Proponentes. Asimismo, el Consejo de Estado ha sostenido que no es posible establecer en los pliegos de condiciones prohibiciones que tengan el carácter de inhabilidades o incompatibilidades, o fijar requisitos que bajo la denominación de causales de rechazo o exclusión encubren estas restricciones, que están reservadas al constituyente y el legislador. No en vano, la jurisprudencia manifiesta lo siguiente:

“Al avanzar en el análisis relacionado con los límites que deben respetarse en la configuración de los pliegos de condiciones que han de regir en cada procedimiento administrativo de selección contractual, hay lugar a precisar que las entidades estatales contratantes no cuentan con facultades para establecer, consagrar o crear prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades no previstas en la Constitución Política o en la ley para impedir la participación de interesados que desean o deciden intervenir en los correspondientes procedimientos administrativos de selección o causales de exclusión o de rechazo de las ofertas respectivas que tampoco correspondan a previsiones previamente consagradas en normas de jerarquía superior a la de los pliegos de condiciones.

De ahí que las entidades estatales contratantes deban ser extremadamente cuidadosas y transparentes al exigir a los oferentes el cumplimiento de requisitos razonables y proporcionales cuya inobservancia, a la vez, determina que tales entidades no pueden seleccionar entonces las ofertas que se encuentren en circunstancias de incumplimiento de requisitos esenciales o indispensables establecidos en el correspondiente pliego de condiciones-lo cual incluye aquellos que hoy la propia ley denomina “requisitos habilitantes”–, por lo cual no será válido que tras la apariencia de tales exigencias en realidad se disfracen u oculten inhabilidades o incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución o en la ley para impedir la participación de ciertos interesados en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual”^[24].

Con fundamento en esta posición, es posible sostener que: a) a pesar del amplio margen de la Administración para configurar los pliegos de condiciones de acuerdo con sus necesidades, también está sujeta al principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades públicas solo pueden ejercer las funciones o atribuciones expresamente asignadas por la Constitución y la Ley, y no existe ninguna norma constitucional o legal que autorice a las entidades contratantes para establecer inhabilidades o incompatibilidades diferentes a las consagradas por la Constitución y la Ley.

b) El artículo 84 de la Constitución Política establece que cuando un derecho o actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Así, teniendo en cuenta que la actividad de las entidades estatales está reglada por el Estatuto General de Contratación Pública, donde se establecen de manera expresa las inhabilidades e incompatibilidades, no es posible que la Administración establezca requisitos adicionales de los que allí fueron consignados.

c) El literal a) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que no pueden participar en licitaciones ni celebrar contratos con las entidades estatales las personas que se hallen inhabilitadas por la Constitución y las Leyes. Para el Consejo de Estado, esta norma debe entenderse como una ratificación de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el contenido en la Constitución y la Ley, y en consecuencia no es posible determinar estas restricciones a través de normas de menor jerarquía.

A todo lo anterior se adiciona la naturaleza taxativa y de interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad e incompatibilidad. En otras palabras, si bien la Administración tiene facultad para establecer causales de rechazo o exclusión de ofertas en sus procesos de selección, que consulten la necesidad de establecer las exigencias mínimas que deben satisfacer los proponentes para ser idóneos para la ejecución del objeto contractual, lo cierto es que esas facultades no le permiten fijar requerimientos que al ser analizados a fondo constituyen hechos o situaciones propias del régimen de inhabilidades o incompatibilidades.

xii. En la medida que la actividad contractual del Estado resulta ser un asunto complejo y que implica la confluencia de distintas disciplinas y especialidades, el ordenamiento normativo colombiano ha otorgado la facultad para que los entes públicos constituyan los denominados comités evaluadores o comités de evaluación, como organismos encargados, en ciertos y predeterminados casos, de la evaluación de las ofertas presentadas. Es así como el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 establece que “La entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto, para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos […]”.

Como se observa, la norma mencionada permite que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, puedan constituir un comité evaluador de ofertas y de manifestaciones de interés^[25], que podrá estar conformado bien sea por servidores públicos o particulares contratados para tal finalidad o por ambos. En ese sentido, respecto de la creación del comité evaluador, debe aclararse, que al establecer la norma el verbo “podrá”, se infiere que las Entidades Estatales de acuerdo con sus funciones y organización interna, así como con la naturaleza y complejidad del contrato que pretendan celebrar, entre otros aspectos, definirán si es o no necesaria la constitución de dicho organismo, ya que, como se observa, esto no acarrea una obligación.

Ahora bien, es necesario advertir, que el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 mediante el cual se les otorga tal facultad, permite que las Entidades Estatales determinen ciertos elementos en relación con el comité de evaluación que decidan constituir. Por ello, aspectos como el número de miembros, las calidades o profesiones de cada uno, la determinación de los procesos de selección en los cuales dicho comité se conformará, o la definición de factores como la cuantía u objeto contractual para la misma finalidad, entre otros, son aspectos que, en la medida que la norma guarde silencio, le corresponderá a las Entidades definir para cada proceso, en sus respectivos manuales de contratación. Situación esta, que se refleja en la definición de las condiciones que deberían observar las Entidades Estatales al momento de asignar las funciones o actividades a desempeñar por parte de los miembros de dichos comités, pues la norma en mención, no se refirió sobre este aspecto, por lo que le corresponderá a la Entidad, según la particularidad del asunto, determinarlo.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que la realización de la evaluación y la elaboración del informe correspondiente por parte de los comités es una de las actividades desconcentradas a las que alude el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007^[26]. La norma citada dispone que “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”.

De esta manera, no puede perderse de vista que la finalidad del comité evaluador, según la norma en comento, es la de evaluar las ofertas y manifestación de interés, así como el ejercer todas las actividades y prerrogativas que se deriven o se hagan necesarias para el cumplimiento de dicha función. La evaluación que realizan se materializa a través de la emisión de un concepto o dictamen o informe, que deberá elaborarse y presentarse tanto al ordenador del gasto, como a los demás interesados en el Proceso de Contratación bajo las condiciones y plazos previamente definidos por la Entidad Estatal, a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP.

xiii. Para emitir el informe de evaluación, el comité debe verificar las propuestas y aplicar el procedimiento, los criterios y los requisitos establecidos en el pliego de condiciones o documento equivalente con el fin de comparar y evaluar de forma objetiva las propuestas presentadas dentro del proceso de selección. En el informe, luego de cotejar y comparar las propuestas recibidas, se hará constar por el comité evaluador el estudio objetivo de las ofertas y los documentos presentados con esta por los proponentes para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, los cuales son evaluados jurídica, técnica, financiera y económicamente.

Los resultados del informe de evaluación se concretan en una serie de recomendaciones al ordenador del gasto de la entidad estatal, tales como: i) solicitar aclaraciones o explicaciones que consideren pertinentes; ii) subsanar requisitos que no otorguen puntajes; iii) rechazar propuestas que no cumplen la acreditación de requisitos y no sean susceptibles de subsanación; iv) no habilitar propuestas hasta que no se demuestre el cabal cumplimiento de los requisitos habilitantes o habilitar aquellas que sí cumplen con tales requisitos habilitantes; v) asignar puntajes para establecer el orden de elegibilidad; y vi) adjudicación del proceso de contratación a un proponente. Igualmente, el comité evaluador recibe, analiza y responde las observaciones presentadas por los oferentes al informe de evaluación, luego del traslado que realiza la entidad para que se surta su contradicción y en el evento de que sea necesario modificar el informe.

En consecuencia, el comité evaluador en su calidad de órgano asesor tiene una función importante en el proceso de selección del contratista. Por tanto, se convierte en una valiosa instancia para cumplir el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, porque le permite a la Administración cumplir con los fines de la contratación estatal y preservar los derechos de los proponentes que resulten favorecidos o no con la adjudicación.

xiv. No obstante, el comité evaluador en el informe de evaluación tan solo recomienda, pero no decide ni adjudica, toda vez que estas facultades la ley las reserva al jefe o representante legal de la entidad y ordenador del gasto. En efecto, como lo ha señalado en forma pacífica y reiterada el Consejo de Estado, este documento es un acto de trámite, preparatorio y no definitivo, puesto que no contiene una decisión de fondo, función que corresponde únicamente al ordenador del gasto, razón por la cual no lo vincula^[27]. Es así como el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015 permite que la Entidad Estatal a través del ordenador del gasto se separare del concepto emitido por el comité evaluador y no acoja sus recomendaciones, en cuyo caso deberá justificar completa y correctamente su decisión.

En relación con el carácter no vinculante del concepto o dictamen emitido por el comité evaluador, el Consejo de Estado ha considerado que el informe por parte de los comités asesores no es obligatorio para el órgano competente al momento de adjudicar “y, por el contrario, éste puede separarse y resolver en sentido diferente por encontrar errores que afecten los resultados en él consignados, aun cuando debe exponer razonadamente la motivación del apartamiento, con el fin de que la decisión no adolezca de nulidad por insuficiencia de motivación, tal y como lo ha manifestado de tiempo atrás la jurisprudencia”^[28].

En otras palabras, la existencia de un comité evaluador no significa que el representante legal quede despojado de la competencia para decidir, bien sea amparándose en las recomendaciones de aquel o apartándose de ellas cuando considere que éstos no acataron los principios que rigen la contratación estatal y las condiciones definidas en los pliegos de condiciones. En ese sentido, el comité evaluador cumple una labor meramente asesora del funcionario o funcionarios encargados de tomar la decisión final frente a la adjudicación del contrato, rechazo de ofertas o declaratoria de desierta, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección estará en cabeza del jefe o representante de la entidad, “[…] quien no podrá trasladarla […] a los comités asesores”.

Sin embargo, debe enfatizarse que el carácter asesor del comité no exime a sus miembros de las responsabilidades que correspondan, sino que, por el contrario, estos entrarán a responder por las recomendaciones erradas o incorrectamente fundamentadas que emitan, como dispone el citado artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015^[29]. Finalmente, el carácter asesor y la calidad de servidores públicos o contratistas del Estado que pueden ostentar sus miembros no evita que unos y otros deban cumplir con el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflictos de interés previsto en la Constitución Política y las normas legales, como bien lo determina el inciso segundo del artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015.

xv. De acuerdo con el art. 25.1 de la Ley 80 de 1993, el principio de economía no sólo demanda los “[…] procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable […]”, sino también “[…] términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección […]”. En otras palabras, las suspensiones de proceso de selección se interpretan con carácter restrictivo, pues la regla general es el agotamiento de las etapas conforme al cronograma.

Normas excepcionales permiten la suspensión. Este es el caso de las irregularidades en el RUP –art. 6.3 de la Ley 1150 de 2007–, la audiencia de adjudicación –art. 2.2.1.2.1.1.2, num. 1, del Decreto 1082 de 2015– y las fallas técnicas durante la subasta electrónica –art. 2.2.1.2.1.2.6 del Decreto 1082 de 2015–. Lo anterior sumado a las órdenes judiciales provenientes del decreto de medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativo o las medidas provisionales en el marco de la acción de tutela, así como las que dispongan los órganos de control o las autoridades administrativas que ejerzan funciones de inspección y vigilancia.

Incluso, con ocasión a la pandemia, el inciso primero del artículo 3 del Decreto Legislativo 537 de 2020 dispuso que “Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán como consecuencia de la Emergencia Sanitaria suspender los procedimientos de selección. Contra este acto administrativo no proceden recursos”.

Respecto a las causas de orden público, el derogado parágrafo 1 del artículo 5 del Decreto 2474 de 2008 disponía que “El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a quince (15) días hábiles, señalado en el acto motivado que así lo determine, cuando a juicio de la entidad se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse, y que puedan afectar la normal culminación del proceso. Este término podrá ser mayor si la entidad así lo requiere, de lo cual se dará cuenta en el acto que lo señale”. Esta norma se reprodujo integralmente en el art. 2.2.2 del Decreto 734 de 2012, el cual fue derogado por el Decreto 1510 de 2013 hoy compilado en el Decreto 1082 de 2015. En este contexto, no existe un fundamento jurídico expreso que sustente la suspensión mientras las autoridades competentes determinan si las situaciones del control configuran una inhabilidad o vulneran los principios de libre competencia y selección objetiva.

xvi. Si la situación control se encuentra tipificada como una causal de inhabilidad, procede el rechazo de la oferta, pues ésta afecta la capacidad jurídica del interesado. Por otra parte, si tienen carácter sobreviniente, es necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico trata de manera distinta al oferente, al adjudicatario y al contratista. Respecto al oferente, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo”. Respecto al adjudicatario, el inciso 3 del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad […] este podrá ser revocado […]”.

Sólo con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 39 y 41 del Estatuto General de Contratación Pública existe el contrato estatal, de manera que tienen carácter solemne y, por tanto, requieren formalidad escrita. Por ello, respecto al contratista, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. El inciso tercero ibidem agrega lo siguiente: “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

Para los casos en que la situación no derive en inhabilidad, el literal a) del artículo 2.1.4.3.2.1 del Decreto 1081 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1600 de 2024, dispone que si “[…] se adviertan circunstancias que pudieran implicar afectaciones a la libertad de concurrencia o competencia, o a la pluralidad real de oferentes dentro del proceso de selección correspondiente, la entidad contratante deberá evaluar la necesidad de poner tales situaciones en conocimiento de los entes de control competentes y, de ser necesario, solicitar su acompañamiento preventivo […]”.

xvii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con los aspectos puntuales del tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. Ello sin perjuicio de las orientaciones específicas de la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República sobre los temas de su competencia.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Este y otros conceptos de la Subdirección de Gestión Contractual se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Sentencia C-1016/12 ↑

2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

4. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

5. Ibidem. ↑

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

7. Ley 80 de 1993: “Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

   Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑

8. Código Civil: “Artículo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

   1o.) que sea legalmente capaz.

   […]

   La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. ↑

9. Decreto Ley 19 de 2012: “Artículo 221. El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, quedará así:

   Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes”. ↑

10. En tal sentido, José Luis Benavides comenta que “Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)” (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑

11. En esta línea Dávila Vinueza Expresa: “El legislador para calificar estas prohibiciones emplea dos vocablos: Inhabilidades o incompatibilidades, los cuales en un examen desprevenido podrían sugerir ideas diferentes y en consecuencia, efectos también distintos. Sin embargo, se trata de conceptos que no producen distinciones más allá de las puramente semánticas. En nada afecta el calificar una causal con denominación diferente a la empleada en el texto legal, cuando mucho se criticará la falta de precisión. Ello es así por cuanto los efectos jurídicos que se general para una y otra son exactamente los mismos. Incluso se podría afirmar que ante la semejanza de las figuras, conviene emplear un único vocablo, con lo cual serían innecesarias los intentos y las elucubraciones y explicaciones, algunas novedosas que podrían ensayarse”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 148). ↑

12. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

13. El artículo 6 del Decreto 092 de 2017, “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, dispone que “Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto”. ↑

14. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-353 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑

15. El artículo 1 de la Ley 1474 de 2011 dispone que “El literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

    Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

    Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

    La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años” (Artículo declarado EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-630 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo). ↑

16. De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016, “El literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993 quedará así:

    Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

    Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

    Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

    La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años”. ↑

17. El artículo 2 de la Ley 2014 de 2019 prescribe que “Modifíquese el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

    j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

    Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

    Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

    También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.

    La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal” (La Corte Constitucional mediante Sentencia C-437 de 2023, con ponencia de la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, declaró INEXEQUIBLE el aparte tachado. Asimismo, declaró CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE la expresión “sociedades”, en el entendido de que la inhabilidad también se extenderá a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado. Por su parte, el inciso segundo de la norma citada fue declarado EXEQUIBLE en la Sentencia C-053 de 2021, con ponencia de dicha magistrada). ↑

18. La norma dispone que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. ↑

19. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1474 de 2011. Gaceta del Congreso No. 607 del 7 de septiembre de 2010. p. 17. ↑

20. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 175. ↑

21. Ibidem. ↑

22. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Exp. 17.783. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. ↑

23. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 24.059. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

24. Ibíd. ↑

25. Recuérdese que las denominadas “manifestaciones de interés” corresponden a la modalidad de selección de contratistas del Concurso de Méritos con Precalificación, regulado, entre otros, en los artículos 2.2.1.2.2.1.3.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015. ↑

26. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de diciembre de 2007. Exp. 1871. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

27. “[E]l informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección.” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de abril de 2016, Exp. 47145 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). ↑

28. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 28 de mayo de 2012, Exp. 22089. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “[L]os comités o cuerpos técnicos a quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, a pesar de ser “de una importancia excepcional...no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga”. En igual sentido indicó que “los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”, ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente”. Consejo de Estado. Sección Tercera. (Sentencia de 29 de julio de 2013, Exp. 24311. C.P. Ramiro De Jesús Pazos). ↑

29.  “El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada”. ↑