El concepto C-1378 de 2025 aclara que no existe una definición legal de “sobrecosto” en la contratación estatal, pero jurisprudencialmente se relaciona con el pago excesivo sin justificación válida frente a los precios reales de mercado. También explica que la diferencia entre precio pactado y costo real no es, por sí sola, un sobrecosto: la entidad debe analizar las circunstancias del caso con base en condiciones del mercado y el estudio del sector. Además, destaca que las entidades deben realizar el análisis del sector para estimar el valor del contrato (legal, comercial, financiera y organizacional), buscando un menor precio o uno razonable, debidamente justificado. En la ejecución contractual, reitera el deber de vigilancia y control del cumplimiento. Frente a facturas, indica que los soportes de terceros solo se exigen si fueron pactados o previstos expresamente. Finalmente, en control fiscal, precisa reglas sobre información en SECOP, manejo de documentos con reserva y facultades de policía judicial para solicitar información sin oponer reserva.
SOBRECOSTOS – Contratación estatal – Definición – Causas
No existe una definición legal de “sobrecosto” en la contratación estatal. No obstante, desde el punto de vista jurisprudencial, se refiere al pago excesivo realizado al contratista, sin una justificación válida en comparación con los precios reales del mercado para los bienes, obras o servicios contratados en cada negocio jurídico, considerando todas las variables que influyen su valor. Este sobredimensionamiento de los precios puede ser producto, entre otras causas, de la pretermisión de los estudios de mercado o de una estimación de precios errónea por alejamiento de la realidad, los cuales conducen a la recepción y facturación de obras, bienes y servicios por encima de su valor real.
ESTUDIOS DEL SECTOR – Manifestación – Principio de planeación
[…] la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes a la hora de determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo, el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.
[…]
De esta manera, existe una relación entre el estudio del sector y la estimación del valor del contrato, por lo cual deben tenerse en cuenta las diferentes variables del mercado como los costos de la cadena de producción. Pero, con independencia de esto, la entidad debe obtener el menor precio o uno razonable. En todo caso, el valor debe estar justificado para que no corresponda a sobrecostos ni a precios artificialmente bajos, y que con ello la entidad pague un valor adecuado, que no sea mayor ni menor. Esto se logra con el estudio del mercado y sus costos, el cual debe estar a disposición de los participantes del procedimiento contractual.
SOBRECOSTOS – Noción
En este contexto, en atención a su consulta, se puede concluir que la diferencia entre el precio pactado en un contrato estatal y el costo real de adquisición de bienes, obras o servicios no puede considerarse automáticamente como un sobrecosto. Para tales efectos, corresponde a la entidad estatal realizar un análisis detallado de las circunstancias concretas del caso, considerando variables como las condiciones del mercado y el análisis del sector realizado en el proceso de contratación, con la finalidad de establecer si la diferencia de precios obedece a una justificación válida o si constituye un pago excesivo contrario al interés público
DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal
La Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.
FACTURAS DE TERCEROS – Contrato
Bajo este contexto, es fundamental precisar que la verificación de los pagos a terceros proveedores debe realizarse con base en lo pactado expresamente en el contrato. Por tanto, no puede asumirse la existencia de una obligación general y universal de presentar soportes de terceros en todos los contratos estatales, ya que ello dependerá de diversos factores como el contenido del acuerdo contractual, las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, las normas internas de la entidad, etc.
En consecuencia, corresponde a la entidad, en ejercicio de sus funciones de supervisión y vigilancia de la ejecución contractual, requerir la presentación de estos soportes cuando dicha obligación haya sido prevista expresamente en el contrato. De no existir tal exigencia, la factura presentada por el contratista, siempre que cumpla con los requisitos legales y se acredite la entrega o ejecución satisfactoria del objeto contractual, en principio, debería ser suficiente para el trámite de pago
CONTROL FISCAL – Policía judicial – Suministro de información contractual – Ausencia de reserva
De igual forma se procederá si se trata de documentos que contienen información sujeta a reserva o protección especial. No obstante, en este caso la entidad estatal receptora de esa información tiene el deber de garantizar su adecuado tratamiento, especialmente cuando se trate de datos amparados por una causal de reserva legal. En consecuencia, deberá abstenerse de divulgar o publicar en el SECOP cualquier contenido que goce de protección especial, dando estricto cumplimiento a lo previsto en la Ley 1712 de 2014.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de autoridad de policía judicial que tienen los servidores de las contralorías para solicitar información a entidades oficiales o particulares para la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite e inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna. En este sentido, y para efectos del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la CGN está facultada para acceder a información sometida a reserva, así como a toda aquella que esté relacionada con la ejecución de recursos públicos, incluyendo las facturas de proveedores a las que se hace referencia en su consulta. Esto sin perjuicio de las medidas necesarias para garantizar el adecuado tratamiento de los datos personales –especialmente de aquellos considerados sensibles– y del cumplimiento de lo establecido por el régimen de protección de datos personales.
Texto del concepto
SOBRECOSTOS – Contratación estatal – Definición – Causas
No existe una definición legal de “sobrecosto” en la contratación estatal. No obstante, desde el punto de vista jurisprudencial, se refiere al pago excesivo realizado al contratista, sin una justificación válida en comparación con los precios reales del mercado para los bienes, obras o servicios contratados en cada negocio jurídico, considerando todas las variables que influyen su valor. Este sobredimensionamiento de los precios puede ser producto, entre otras causas, de la pretermisión de los estudios de mercado o de una estimación de precios errónea por alejamiento de la realidad, los cuales conducen a la recepción y facturación de obras, bienes y servicios por encima de su valor real.
ESTUDIOS DEL SECTOR – Manifestación – Principio de planeación
[…] la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes a la hora de determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo, el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.
[…]
De esta manera, existe una relación entre el estudio del sector y la estimación del valor del contrato, por lo cual deben tenerse en cuenta las diferentes variables del mercado como los costos de la cadena de producción. Pero, con independencia de esto, la entidad debe obtener el menor precio o uno razonable. En todo caso, el valor debe estar justificado para que no corresponda a sobrecostos ni a precios artificialmente bajos, y que con ello la entidad pague un valor adecuado, que no sea mayor ni menor. Esto se logra con el estudio del mercado y sus costos, el cual debe estar a disposición de los participantes del procedimiento contractual.
SOBRECOSTOS – Noción
En este contexto, en atención a su consulta, se puede concluir que la diferencia entre el precio pactado en un contrato estatal y el costo real de adquisición de bienes, obras o servicios no puede considerarse automáticamente como un sobrecosto. Para tales efectos, corresponde a la entidad estatal realizar un análisis detallado de las circunstancias concretas del caso, considerando variables como las condiciones del mercado y el análisis del sector realizado en el proceso de contratación, con la finalidad de establecer si la diferencia de precios obedece a una justificación válida o si constituye un pago excesivo contrario al interés público
DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal
La Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.
FACTURAS DE TERCEROS – Contrato
Bajo este contexto, es fundamental precisar que la verificación de los pagos a terceros proveedores debe realizarse con base en lo pactado expresamente en el contrato. Por tanto, no puede asumirse la existencia de una obligación general y universal de presentar soportes de terceros en todos los contratos estatales, ya que ello dependerá de diversos factores como el contenido del acuerdo contractual, las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, las normas internas de la entidad, etc.
En consecuencia, corresponde a la entidad, en ejercicio de sus funciones de supervisión y vigilancia de la ejecución contractual, requerir la presentación de estos soportes cuando dicha obligación haya sido prevista expresamente en el contrato. De no existir tal exigencia, la factura presentada por el contratista, siempre que cumpla con los requisitos legales y se acredite la entrega o ejecución satisfactoria del objeto contractual, en principio, debería ser suficiente para el trámite de pago
CONTROL FISCAL – Policía judicial – Suministro de información contractual – Ausencia de reserva
De igual forma se procederá si se trata de documentos que contienen información sujeta a reserva o protección especial. No obstante, en este caso la entidad estatal receptora de esa información tiene el deber de garantizar su adecuado tratamiento, especialmente cuando se trate de datos amparados por una causal de reserva legal. En consecuencia, deberá abstenerse de divulgar o publicar en el SECOP cualquier contenido que goce de protección especial, dando estricto cumplimiento a lo previsto en la Ley 1712 de 2014.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de autoridad de policía judicial que tienen los servidores de las contralorías para solicitar información a entidades oficiales o particulares para la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite e inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna. En este sentido, y para efectos del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la CGN está facultada para acceder a información sometida a reserva, así como a toda aquella que esté relacionada con la ejecución de recursos públicos, incluyendo las facturas de proveedores a las que se hace referencia en su consulta. Esto sin perjuicio de las medidas necesarias para garantizar el adecuado tratamiento de los datos personales –especialmente de aquellos considerados sensibles– y del cumplimiento de lo establecido por el régimen de protección de datos personales.
Bogotá D.C., 16 de octubre de 2025
Señora
Dilia Francisca Caicedo Daza
Riohacha, La Guajira
Concepto C – 1378 de 2025
Temas: | SOBRECOSTOS – Contratación estatal – Definición – Causas / ESTUDIOS DEL SECTOR – Manifestación – Principio de planeación / SOBRECOSTOS – Noción / DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal – FACTURAS DE TERCEROS – Contrato / CONTROL FISCAL – Policía judicial – Suministro de información contractual – Ausencia de reserva |
Radicación: | Respuesta a las consultas con radicados Nos. 1_2025_09_24_010557, 1_2025_10_08_011251, 1_2025_10_08_011288 y 1_2025_10_08_011293 |
Estimada señora Caicedo:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 22 de septiembre de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:
“Se consulta a la Contraloría General de la República respecto de la obligación de los contratistas de presentar soportes de pago en contratos de prestación de servicios educativos que incluyen suministro de bienes financiados con recursos del Sistema General de Regalías (SGR), la calificación jurídica de la diferencia entre el precio pactado y el costo de adquisición de los insumos, el tratamiento de dicha diferencia en auditorías y la aplicación de la reserva legal sobre información comercial.
2. Problemas jurídicos
1. ¿La obligación de presentar soportes de pago se extiende a la entrega de facturas de terceros proveedores, o se entiende cumplida con la factura del contratista a la entidad y la prueba de la entrega de los bienes a satisfacción?
2. ¿Cómo debe calificarse la diferencia entre el precio pactado y el costo de adquisición de insumos: utilidad legítima o posible excedente sujeto a reintegro?
3. ¿Cuál es el procedimiento de auditoría cuando se evidencian diferencias entre costos de mercado y precios contratados?
4. ¿Puede un contratista invocar la reserva legal sobre su información comercial para no entregar facturas de proveedores, y cuáles alternativas son válidas para el control fiscal?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de las preguntas No. 1, 2 y 4 de su consulta, atendiendo a que los aspectos de su consulta sobre auditorias y control fiscal no son competencias de esta Agencia como se detalló en el Radicado No. 2_2025_09_30_010317.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿puede considerarse como un sobrecosto la diferencia entre el precio pactado y la adquisición de insumos o este podría catalogarse como parte de la utilidad del contratista?”, ii) ¿deben entregarse facturas de proveedores como soporte para pago al contratista?
- Respuestas:
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. El ordenamiento jurídico colombiano no contempla una definición legal de “sobrecosto” en la contratación estatal. Aunque el artículo 54.3 de la Ley 1952 de 2019 tipifica como falta disciplinaria “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 cubre una gran variedad de hipótesis que no se limitan a tema sub examine[1].
Esta reflexión es importante, porque el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”[2].
Dentro de este marco, el diccionario de la RAE indica que el “sobrecosto” alude al “Gasto adicional que no está previsto o establecido inicialmente”, mientras que el “sobreprecio” equivale a “Recargo en el precio ordinario”. Desde el punto de vista jurisprudencial, se refiere al pago excesivo realizado al contratista, sin una justificación válida en comparación con los precios reales del mercado para los bienes, obras o servicios contratados en cada negocio jurídico, considerando todas las variables que influyen su valor. Al respecto, el Consejo de Estado que:
“El fin perseguido por el Estado con el contrato es la prestación de un servicio a su cargo y, por su parte, el del cocontratante es concretar una aspiración económica, pero en manera alguna la utilidad de este último por su labor puede constituirse en fuente de enriquecimiento exagerado e injustificado y, por ende, producir un detrimento al patrimonio público, lo que ocurriría en los eventos en que a la celebración del contrato se pacte un precio sobredimensionado o por fuera de los precios reales del mercado sin justificación alguna, lo que no solo implica la vulneración de normas imperativas y de orden público, sino fundamentalmente desconoce el interés público que con el contrato se pretende realizar. Por ello, se insiste que en los contratos que celebra la Administración debe existir certidumbre de las obras, servicios y bienes objeto del mismo y del precio que espera recibir el contratista como contraprestación.
Es evidente que la contratación pública es una de las actuaciones administrativas de mayor relevancia económica, por la magnitud de los recursos invertidos a través de la misma, de manera que el abuso de figuras como los sobrecostos o sobreprecios, aumenta los costos de inversión en detrimento del erario”[3].
Este sobredimensionamiento de los precios puede ser producto, entre otras causas, de la pretermisión de los estudios de mercado o de una estimación de precios errónea por alejamiento de la realidad, los cuales conducen a la recepción y facturación de obras, bienes y servicios por encima de su valor real. Por ello, “[…] con el fin de detectar mayores valores reprochables y pactados al momento de celebrar el contrato se debe acudir primeramente a una comparación con aquel precio que arroje el mercado y en caso de que lo supere verificar las razones que justifican o explican en forma sensata y razonada esa circunstancia, teniendo en cuenta todas las variables que en él inciden […]”[4]. Lo anterior muestra la necesidad de realizar adecuadamente el análisis de sector en la fase de planeación del contrato.
En efecto, la planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, la cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:
“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.
[…]
12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.
13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.
14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”.
De las normas citadas se resalta que, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación se requieren unos estudios previos que permitan estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, norma que exige que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato de la siguiente manera:
“2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
[…]
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración”.
Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: “La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso”.
De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.
Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirá los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.
Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. El análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. Asimismo, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las entidades estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación.
Colombia Compra Eficiente dispone de una “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector”, instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir para diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. En dicho instrumento, se recomienda que un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc.
De esta manera, existe una relación entre el estudio del sector y la estimación del valor del contrato, por lo cual deben tenerse en cuenta las diferentes variables del mercado como los costos de la cadena de producción. Pero, con independencia de esto, la entidad debe obtener el menor precio o uno razonable. En todo caso, el valor debe estar justificado para que no corresponda a sobrecostos ni a precios artificialmente bajos, y que con ello la entidad pague un valor adecuado, que no sea mayor ni menor. Esto se logra con el estudio del mercado y sus costos, el cual debe estar a disposición de los participantes del procedimiento contractual.
Por lo demás, la jurisprudencia explica que el concepto de “sobrecosto” en la contratación estatal también alude a los mayores gastos e inversiones soportados por el contratista en la ejecución del negocio jurídico, que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal[5]. Esta acepción es estrechamente afín a la contemplada en el diccionario de la RAE. Para estos efectos, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagra el derecho de las partes de obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando su ejecución se torne más onerosa por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Corresponde a la entidad estatal contratante valorar los hechos, para determinar si, efectivamente, el contratista se ha visto afectado gravemente en su economía por situaciones posteriores a la celebración del contrato, por ejemplo, si se han encarecido de manera exorbitante los precios de los insumos requeridos para cumplir con el objeto contractual.
Si la respuesta es afirmativa y los sobrecostos no son atribuibles a la conducta culpable del contratista, en principio, la entidad estatal se encuentra en el deber de equilibrar la ecuación contractual, con fundamento en los artículos 4 numeral 3, 5 numeral 1, y 27 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior no obsta para que el contratista pueda solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en sede jurisdiccional, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, las condiciones de procedencia de la compensación por la ruptura de la ecuación contractual deben ser verificadas por la autoridad administrativa o jurisdiccional competente, de acuerdo con el material probatorio que sustente las pretensiones del contratista en el caso concreto.
En este contexto, en atención a su consulta, se puede concluir que la diferencia entre el precio pactado en un contrato estatal y el costo real de adquisición de bienes, obras o servicios no puede considerarse automáticamente como un sobrecosto. Para tales efectos, corresponde a la entidad estatal realizar un análisis detallado de las circunstancias concretas del caso, considerando variables como las condiciones del mercado y el análisis del sector realizado en el proceso de contratación, con la finalidad de establecer si la diferencia de precios obedece a una justificación válida o si constituye un pago excesivo contrario al interés público.
Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta que es jurídicamente válido que el contratista, en ejercicio de su autonomía empresarial y dentro del marco de la libertad de empresa, establezca relaciones comerciales o alianzas estratégicas con proveedores que le permitan obtener condiciones más favorables en la adquisición de insumos, tales como descuentos por volumen o precios preferenciales. Esta circunstancia, en sí misma, no configura un sobrecosto siempre que se trate de precios razonables. En este sentido, el hecho de que el contratista logre una utilidad o eficiencias en relación con la adquisición de los insumos como resultado de su gestión empresarial no desvirtúa, per se, el precio pactado ni implica automáticamente un sobrecosto.
Al respecto, es pertinente señalar que la entidad estatal tiene de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. De igual forma, le corresponde al proponente reflejar en su oferta todos los costos inherentes al contrato a ejecutar, conforme a las condiciones habituales del mercado. En el caso que se haya determinado el sistema de precios unitarios, quien define el valor de cada letra –AIU– es el proponente, pues goza de libertad empresarial para hacerlo.
En consecuencia, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. En tal perspectiva, cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios unitarios y la figura del AIU; modelo que es más pertinente para los contratos de tracto sucesivo, como lo son, por ejemplo, los contratos de suministro y obra, respectivamente. Por ende, la decisión de incluir o no el AIU en el precio unitario de los bienes o servicios ofrecidos, al igual que la metodología de delimitación de sus variables –ítems y porcentajes– debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, que consulte las reglas de la experiencia, así como los aspectos particulares de cada negocio, y que se armonice con la garantía de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, dentro de los cuales se halla el principio de economía, el cual exige la optimización de los recursos públicos.
Desde esta perspectiva, la determinación de si se está frente a un sobrecosto o si este puede considerarse parte de la utilidad del contratista dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. Para ello, será necesario analizar el mecanismo de precios pactado, el análisis del mercado, la estructura del AIU, sus ítems, porcentajes, y demás aspectos o variables específicas del contrato. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
ii. La Ley 80 de 1993 establece en sus artículos 4, 5, 12, 14 y 26, entre otros aspectos, la obligación de las Entidades Estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las Entidades Estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir su adecuado cumplimiento.
En ese sentido, las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. En dichas normas se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal, principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual[6]. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual[7] y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales[8].
En consecuencia, se tiene que, la jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos:
“La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato”[9].
De esta forma, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, ya sea mediante la supervisión o la interventoría, podrá hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para efectuar el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad.
Adicionalmente, debe precisarse que esta Agencia en el ejercicio de sus funciones, expidió la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado”[10], la cual constituye una herramienta pedagógica en la que se imparten lineamientos de buenas prácticas para el ejercicio de la supervisión e interventoría de los contratos estatales, la cual trae en el título D. Vigilancia financiera y contable, las siguientes actividades:
- Revisar los documentos necesarios para efectuar los pagos al contrato, incluyendo el recibo a satisfacción de los bienes o servicios objeto del mismo.
- Documentar los pagos y ajustes que se hagan al contrato y controlar el balance presupuestal del contrato para efecto de pagos y de liquidación del mismo.
Las anteriores actividades tendrán como referente particular lo establecido por las partes en el contrato respectivo, teniendo presente que cada entidad contratante tendrá la autonomía para solicitar los documentos que se requieran por parte del contratista respecto a la facturación y soportes necesarios para el pago al contratista.
Bajo este contexto, es fundamental precisar que la verificación de los pagos a terceros proveedores debe realizarse con base en lo pactado expresamente en el contrato. Por tanto, no puede asumirse la existencia de una obligación general y universal de presentar soportes de terceros en todos los contratos estatales, ya que ello dependerá de diversos factores como el contenido del acuerdo contractual, las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, las normas internas de la entidad, etc.
En consecuencia, corresponde a la entidad, en ejercicio de sus funciones de supervisión y vigilancia de la ejecución contractual, requerir la presentación de estos soportes cuando dicha obligación haya sido prevista expresamente en el contrato. De no existir tal exigencia, la factura presentada por el contratista, siempre que cumpla con los requisitos legales y se acredite la entrega o ejecución satisfactoria del objeto contractual, en principio, debería ser suficiente para el trámite de pago.
Así, cuando en el contrato estatal se ha pactado expresamente la obligación del contratista de presentar determinados soportes como requisito para el trámite de pago, el contratista debe cumplir con esta exigencia, incluso si se trata de documentos que contienen información sujeta a reserva o protección especial. En este caso, la entrega de dicha información se efectúa en el marco de una obligación contractual previamente aceptada por las partes. No obstante, la entidad estatal receptora de esa información tiene el deber de garantizar su adecuado tratamiento, especialmente cuando se trate de datos amparados por una causal de reserva legal. En consecuencia, deberá abstenerse de divulgar o publicar en el SECOP cualquier contenido que goce de protección especial, dando estricto cumplimiento a lo previsto en la Ley 1712 de 2014.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de autoridad de policía judicial que tienen los servidores de las contralorías para solicitar información a entidades oficiales o particulares para la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite e inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna[11]. En este sentido, y para efectos del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la CGN está facultada para acceder a información sometida a reserva, así como a toda aquella que esté relacionada con la ejecución de recursos públicos, incluyendo las facturas de proveedores a las que se hace referencia en su consulta. Esto sin perjuicio de las medidas necesarias para garantizar el adecuado tratamiento de los datos personales –especialmente de aquellos considerados sensibles[12]– y del cumplimiento de lo establecido por el régimen de protección de datos personales.
Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Finalmente, se precisa que el llamado a emitir lineamientos respecto a los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías debe ser realizado por el Departamento Nacional de Planeación, el cual tiene a su cargo el deber de impartir las directrices jurídicas y adoptar los instrumentos para la interpretación y aplicación de las normas por parte de las dependencias y demás organismos y entidades del Estado y de establecer criterios de interpretación legal de última instancia, así como fijar la posición jurídica institucional del Departamento Nacional de Planeación y de las normas legales relacionadas con el Sistema General de Regalías, de conformidad con lo señalado en los numeral 2 y 3 del artículo 8 del Decreto 1893 de 2021.
- Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los sobrecostos en contratación pública se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-565 del 10 de junio de 2025 y C-622 del 5 de junio de 2025 entre otros. Estos conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Raúl Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 6 de la Ley 610 de 2000 prescribe lo siguiente: “[…] se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”. ↑
Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2011. Rad. 18293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Ibidem. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 2005. Rad. 25000232600020030119501(AP). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑
Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ↑
Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 ↑
Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011 ↑
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. M.P. Jaime Orlando
Santofimio. Exp. 51.802 ↑
Consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio_de_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf ↑
Ley 610 de 2000. “Artículo 10. Policía judicial. Los servidores de las contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial.
Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes:
1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado.
[….]
3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna […]”.
Ley 1266 de 2008: “Artículo 5º. Circulación de información. La información personal recolectada o suministrada de conformidad con lo dispuesto en la ley a los operadores que haga parte del banco de datos que administra, podrá ser entregada de manera verbal, escrita, o puesta a disposición de las siguientes personas y en los siguientes términos:
[…]
e) A los órganos de control y demás dependencias de investigación disciplinaria, fiscal, o administrativa, cuando la información sea necesaria para el desarrollo de una investigación en curso […]”. ↑
Ley 1581 de 2012: “Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”.
Artículo 6°. Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:
a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización;
[…]
Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de:
a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial […]”. ↑