CCE explica que el Gobierno adoptó documentos tipo para pliegos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, con alcance obligatorio para las entidades sometidas al Estatuto de Contratación. Estos documentos son inalterables: las entidades no pueden exigir requisitos o condiciones habilitantes que excedan lo permitido en los documentos tipo. También indica reglas para la verificación y acreditación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral según el proponente sea persona natural o persona jurídica: en naturales se verifica el pago cuando se realicen pagos del contrato; en jurídicas, el comprobante de pago de aportes de empleados se aporta con la oferta (y puede acreditarse también durante la ejecución para pagar cuentas y, cuando aplique, para la liquidación). Finalmente, desarrolla el principio de economía: no se pueden exigir documentos o requisitos más allá de Constitución, ley y reglamentos, evitando la documentación innecesaria.
Expediente: C-141 de 2020 – Fecha: 03-03-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202012000001120 – Radicado de salida: 2202013000001530 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Marzo – Año: 2020
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Pliego de condiciones – Concepto – Fundamento normativo
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que corresponde al Gobierno Nacional adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten». Adicionalmente, señala frente a su contenido que «Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos». Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte mediante la expedición del Decreto 342 de 2019, el cual adiciona el Decreto 1082 de 2015. En cumplimiento de este mandato, la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, implementó y desarrolló los Documentos Tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Recientemente, la Agencia expidió la Resolución No. 0045 del 14 de febrero de 2020, mediante la cual adoptó la versión 2 de los documentos tipo en dichos procesos de selección.
DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Configuración – Pliego de condiciones – Alcance
Los documentos tipo son inalterables, es decir, las entidades estatales no pueden, en los pliegos de condiciones elaborados en el marco de aquellos, establecer exigencias más allá de lo que permiten tales documentos tipo, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 342 de 2019 y el artículo 2 de la Resolución No. 0045 de 2020.
SEGURIDAD SOCIAL – Verificación – Pago – Persona natural – Persona jurídica
La verificación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo de si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al sistema de seguridad social de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la misma; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al sistema de seguridad social para pagar las cuentas o facturas. En los casos en los que opere, también constituye un requisito para la liquidación.
PRINCIPIO DE ECONOMÍA – Concepto – Manifestación – Requisitos estrictamente necesarios – Afectación
[…], las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha encontrado eco no solo en la contratación estatal, sino además en la normativa antitrámites; pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, menoscaban el principio de economía.
Bogotá D.C., 03/03/2020 Hora 11:7:34s
N° Radicado: 2202013000001539
Señora
Erika Dotor
Ciudad
Concepto C ─ 141 de 2020
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO ― Pliego de condiciones ― Concepto ― Fundamento normativo / SEGURIDAD SOCIAL ― Verificación ― Pago ― Persona natural ― Persona jurídica / PRINCIPIO DE ECONOMÍA ― Concepto ― Manifestación ― Requisitos estrictamente necesarios ― Afectación |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202012000001128 |
Estimada señora Dotor,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 17 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
- Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas, relacionadas con la exigencia de acreditación del cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los proponentes en las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte, contenida en el numeral 3.4. de los pliegos de condiciones tipo: i) «¿Dentro de la norma si los accionistas no son empleados de la empresa, por qué se debe aportar planillas de seguridad social? ¿Este requisito tendría fundamento en alguna normatividad? ¿Se podría rechazar una oferta por esto? ¿El comité evaluador estaría trasgrediendo sus funciones al pedir estas planillas del pago de seguridad social de los accionistas si la norma dice es de los empleados de la empresa?», ii) «Si se tiene contratados externamente al contador y/o revisor fiscal mediante contratos de prestación de servicios, es decir contratista independiente; ¿es viable que la entidad exija las planillas de seguridad social de estos profesionales? ¿Estos profesionales se contarían como empleados? ¿Se podría rechazar una oferta por esto? ¿El comité evaluador estaría trasgrediendo sus funciones al pedir estas planillas del pago de seguridad social de los Contratistas independientes si la norma dice es de los empleados de la empresa?»
2. Consideraciones
Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) carácter inmodificable de los documentos tipo para la elaboración de los pliegos de condiciones en las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte, ii) momento y forma en que las entidades deben exigir la acreditación del cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los proponentes y contratistas.
2.1. Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte: inalterabilidad por parte de las entidades estatales al configurar el pliego de condiciones
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que corresponde al Gobierno Nacional adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten».
Adicionalmente, señala frente a su contenido que «Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».
Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte mediante la expedición del Decreto 342 de 2019, el cual adiciona el Decreto 1082 de 2015.
Con el fin de establecer cuáles son los Documentos Tipo que están sujetos a esta disposición, el artículo 2.2.1.2.6.1.2. establece un listado que determina el alcance de los documentos. Por su parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.3. dispone que, en el desarrollo e implementación de los documentos señalados, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación [DNP] y el Ministerio de Transporte, debe «Implementar formatos, anexos, matrices o formularios necesarios para la presentación de las ofertas y descripción del proceso de contratación».
En cumplimiento de este mandato, la Resolución No. 1798 del 1 de abril de 2019, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, implementó y desarrolló los documentos tipo aplicables a los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en su versión 1.
Recientemente, la Agencia expidió la Resolución No. 0045 del 14 de febrero de 2020, mediante la cual adoptó la versión 2 de los documentos tipo en dichos procesos de selección.
Ahora bien, el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 establece la inalterabilidad de los Documentos Tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que en ellos sean fijados.
Esta prohibición la ratifica actualmente el artículo 2 de la Resolución No. 0045 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 1798 de 2019», al consagrar la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo».
Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha encontrado eco no solo en la contratación estatal[1], sino además en la normativa antitrámites[2]; pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, menoscaban el principio de economía.
2.2. Verificación por parte de las entidades estatales del pago al Sistema de Seguridad Social Integral. Prohibición de exigir documentos distintos a los señalados en el numeral 3.4. de los documentos tipo, para las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca de la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral en el marco de la contratación estatal. En tal sentido, algunas de las ideas planteadas en los conceptos emitidos en respuesta a las consultas con radicado No. 4201912000008226 y 4202013000001017 se reiteran a continuación:
La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, indicó que los requisitos para perfeccionar el contrato son: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.
Posteriormente, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 estableció, como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, se facultó a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados, durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar[3].
Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados, y que por eso deben presentar una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no debe ser inferior a los seis [6] meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.
Esta norma fue analizada por el Consejo de Estado, quien consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y de los aportes parafiscales; y que para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral[4]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución del contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los oferentes.
Luego, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social integral, al señalar:
[…]
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se efectuará cuando realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución.
No obstante, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las personas jurídicas que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales. Para presentar «la oferta» deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista, de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis [6] meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutar el contrato, sí lo es para presentar la oferta.
En este sentido, la verificación del aporte Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la oferta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas.
Asimismo, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
En consecuencia, no cabe duda de que el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por parte de los contratistas del Estado, es una obligación contenida en las leyes y disposiciones reglamentarias que regulan esta materia, y es deber de las entidades contratantes verificar el cumplimiento de este mandato, tanto antes de celebrar el contrate como durante su ejecución y liquidación.
Como materialización del mandato contenido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el numeral 3.4. de los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, en su versión 1, establece:
3.4. CERTIFICACIÓN DE PAGOS DE SEGURIDAD SOCIAL Y APORTES LEGALES
3.4.1. PERSONAS JURÍDICAS
El Proponente persona jurídica debe presentar el ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. suscrito por el Revisor Fiscal, de acuerdo con los requerimientos de Ley, o por el Representante Legal, bajo la gravedad del juramento, cuando no se requiera Revisor Fiscal, en la que conste el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.
Cuando la persona jurídica está exonerada en los términos previstos en el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 debe indicarlo en el ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..
Esta misma previsión aplica para las personas jurídicas extranjeras con domicilio o sucursal en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.
3.4.2. PERSONAS NATURALES
El Proponente persona natural deberá presentar el ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., en la que conste el pago de sus aportes y el de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, junto con las planillas de pago respectivas.
Cuando el Proponente sea una persona natural sin personal, deberá acreditar el pago de sus aportes descritos cuando a ello haya lugar de acuerdo con la normativa aplicable.
Esta misma previsión aplica para las personas naturales extranjeras con domicilio en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.
3.4.3. PROPONENTES PLURALES
Cada uno de los integrantes del Proponente Plural debe suscribir por separado la declaración de la que tratan los anteriores numerales.
3.4.4. SEGURIDAD SOCIAL PARA LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO
El adjudicatario debe presentar, para la suscripción del respectivo Contrato, ante la dependencia respectiva, la declaración donde acredite el pago correspondiente a seguridad social y aportes legales cuando a ello haya lugar.
En caso de que el adjudicatario, persona natural o jurídica, no tenga o haya tenido dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de firma del Contrato personal a cargo y por ende no esté obligado a efectuar el pago de aportes legales y seguridad social debe, bajo la gravedad de juramento, indicar esta circunstancia en la mencionada certificación.
La versión 2 de los documentos tipo mantiene, en lo sustancial, el contenido del numeral 3.4., pero agrega en el sub-numeral 3.4.1. la siguiente nota frente a la acreditación de este deber por parte de las personas jurídicas en los procedimientos de licitación pública: «Las Entidades no podrán exigir las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el Revisor Fiscal, en los casos requeridos por la Ley, o por el Representante Legal que así lo acredite». A su vez, en relación con las personas naturales, el numeral 3.4.2. del nuevo pliego tipo incorpora una modificación importante, en el siguiente sentido:
El Proponente persona natural deberá acreditar la afiliación a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones aportando los certificados de afiliación respectivos. El Proponente podrá acreditar la afiliación entregando el certificado de pago de planilla, pero no será obligatoria su presentación.
Los certificados de afiliación se deben presentar con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días calendario, anteriores a la fecha del cierre del Proceso de Contratación. En caso de modificarse la fecha de cierre del proceso, se tendrá como referencia para establecer el plazo de vigencia de los certificados de afiliación la fecha originalmente establecida en el pliego de Condiciones definitivo.
La persona natural que reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o se pensione por invalidez o anticipadamente, presentará el certificado que lo acredite y, además la afiliación al sistema de salud.
Esta misma previsión aplica para las personas naturales extranjeras con domicilio en Colombia las cuales deberán acreditar este requisito respecto del personal vinculado en Colombia.
Además, la versión 2 de los documentos tipo agrega el sub-numeral 3.4.5., para regular el deber de verificación, por parte de las entidades estatales, de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, durante la ejecución del contrato, así:
3.4.5. ACREDITACIÓN DEL PAGO AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
El contratista debe acreditar, para realizar cada pago del contrato, que se encuentra al día en los aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Se colige entonces que en ambas versiones de los documentos tipo que deben respetarse para la elaboración de los pliegos de condiciones en las licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte, el numeral 3.4., y específicamente el sub-numeral 3.4.1., exigen que las personas jurídicas presenten con la oferta, como requisito habilitante, el Formato 6 suscrito por el revisor fiscal, cuando este se requiera según la ley, o por el representante legal; lo que guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. Aparte de dicho formato, la persona jurídica no tiene que presentar otro documento.
En consecuencia, se menoscaban los principios de legalidad, economía, selección objetiva y libre concurrencia, cuando las entidades estatales, yendo en contra de lo que establece el mencionado artículo de la Ley 789, más el numeral 3.4 del pliego tipo, que tiene un carácter inmodificable, exigen para la acreditación del requisito habilitante de «pagos de seguridad social y aportes legales» la presentación de planillas de los socios, del representante legal y del revisor fiscal o piden documentos adicionales al Formato 6, cuando este es el único que los documentos tipo solicitan presentar. Como se indicó, los documentos tipo son inalterables, es decir, las entidades estatales no pueden, en los pliegos de condiciones elaborados en el marco de aquellos, establecer exigencias más allá de lo que permiten tales documentos tipo, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 342 de 2019 y el artículo 2 de la Resolución No. 0045 de 2020.
3. Respuestas
i) «¿Dentro de la norma si los accionistas no son empleados de la empresa, por qué se debe aportar planillas de seguridad social? ¿Este requisito tendría fundamento en alguna normatividad? ¿Se podría rechazar una oferta por esto? ¿El comité evaluador estaría trasgrediendo sus funciones al pedir estas planillas del pago de seguridad social de los accionistas si la norma dice es de los empleados de la empresa?».
Las entidades estatales no pueden exigir que las personas jurídicas presenten con la oferta las planillas de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus accionistas, pues tal solicitud no tiene fundamento normativo, ya que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el numeral 3.4.1. de los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte no contemplan tal obligación. Lo que tales normas establecen es que se debe aportar la certificación del revisor fiscal o del representante legal, según el caso, en la que conste que la persona jurídica –no sus socios– se encuentran al día en el pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y parafiscales respecto de sus empleados. Tal certificación es el Formato 6 de los pliegos de condiciones tipo, que no contiene la exigencia de entregar planillas de los accionistas. Es más, el numeral 3.4.1 de la versión 2 de los documentos tipo hoy lo prohíbe expresamente: «Las Entidades no podrán exigir las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el Revisor Fiscal, en los casos requeridos por la Ley, o por el Representante Legal que así lo acredite». En consecuencia, ni el comité evaluador está facultado para pedirlas, ni se puede rechazar la oferta por ello, ya que no se trata de un requisito habilitante incumplido.
ii) «Si se tiene contratados externamente al contador y/o revisor fiscal mediante contratos de prestación de servicios, es decir contratista independiente; ¿es viable que la entidad exija las planillas de seguridad social de estos profesionales? ¿Estos profesionales se contarían como empleados? ¿Se podría rechazar una oferta por esto? ¿El comité evaluador estaría trasgrediendo sus funciones al pedir estas planillas del pago de seguridad social de los Contratistas independientes si la norma dice es de los empleados de la empresa?»
Ni el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, ni el numeral 3.4.1. de los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte mandan que las personas jurídicas que concurran al trámite entreguen dentro de la oferta las planillas del pago de los aportes a la seguridad social de los contadores o revisores fiscales, pues, como se indicó al responder la pregunta anterior, lo único que debe aportarse diligenciado y suscrito es el Formato 6. En consecuencia, ni el comité evaluador está facultado para pedirlas, ni se puede rechazar la oferta por ello, ya que no se trata de un requisito habilitante incumplido. Según se indicó, el numeral 3.4.1 de la versión 2 de los documentos tipo hoy lo prohíbe expresamente: «Las Entidades no podrán exigir las planillas de pago. Bastará el certificado suscrito por el Revisor Fiscal, en los casos requeridos por la Ley, o por el Representante Legal que así lo acredite».
Finalmente, se recuerda que los documentos tipo son inalterables, es decir, las entidades estatales no pueden, en los pliegos de condiciones elaborados en el marco de aquellos, establecer exigencias más allá de lo que permiten tales documentos tipo, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 342 de 2019 y el artículo 2 de la Resolución No. 0045 de 2020.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Cristian Andrés Díaz Díez |
Revisó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones». ↑
En efecto, el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑
Ley 789 de 2002: «Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
»En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
»Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis [6] meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis [6] meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
»Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011. Rad. 20001-23-31-000-2005-00409-01[AP]. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. ↑