LIBERTAD SEXUAL, ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, POTESTAD REGLAMENTARIA, LAGUNA TÉCNICA

Texto del concepto

LIBERTAD SEXUAL – Contratos de prestación de servicios – Protección

La Ley 1010 de 2006 adopta medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. Aunque el objeto de la regulación es amplio, establece medidas particulares para proteger la libertad sexual. Sin embargo, conforme al parágrafo del artículo 1, la Ley 1010 de 2006 no es aplicable en las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de contratos de prestación de servicios en los cuales no se presente una relación de jerarquía o subordinación ni, mucho menos, en los vínculos jurídicos derivados de la contratación administrativa.

El panorama cambia con la Ley 2365 de 2024, “Por medio de la cual se adoptan medidas de prevención, protección y atención del acoso sexual en el ámbito laboral y en las instituciones de educación superior en Colombia y se dictan otras disposiciones”. A diferencia de la limitación del párrafo precedente, el inciso segundo del artículo 7 dispone que “Se entenderá que hacen parte del contexto laboral, independientemente de la naturaleza de la vinculación, las interacciones que tengan los trabajadores, agentes, empleadores, contratistas de prestación de servicios, pasantes, practicantes y demás personas que participen en el contexto laboral”. Asimismo, el artículo 12 prescribe lo siguiente: “Las personas naturales o jurídicas, de naturaleza pública o privada, que celebren contratos de prestación de servicios con personas naturales tendrán la misma responsabilidad y obligaciones consagradas en la presente ley de acuerdo al ámbito de competencia”. Por lo demás, conforme al parágrafo de la norma precitada, “Las medidas implementadas por los contratantes en virtud de la presente ley no implicarán una presunción para el reconocimiento de un vínculo laboral con el contratista de prestación de servicios”.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Acoso sexual – Procedimiento especial

Dentro de la regulación la Ley 2365 de 2024 brilla el mecanismo de queja del artículo 15, el cual no sólo funge como canal de denuncia, sino que también se articula con las garantías de protección del artículo 13. Lo anterior sin perjuicio de que, en lo no previsto en el nuevo marco normativo para la protección de la libertad sexual, se aplique la Ley 1010 de 2006 o las normas que la complementen, modifiquen o sustituyan –art. 17 ibidem–. No obstante, tratándose de los contratos de prestación de servicios suscritos con entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 20 de la Ley 2365 de 2024 regula un trámite de naturaleza especial.

POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcance

El desarrollo de la potestad reglamentaria exige que la ley haya configurado una materialidad legislativa básica, ya que busca convertir en realidad un enunciado normativo abstracto. Los límites de esta facultad han sido desarrollados por la jurisprudencia de las Altas Cortes, en especial por la Corte Constitucional, quien a modo de subreglas ha establecido ciertos límites a la misma: 1. la potestad reglamentaria se ve restringida en la medida en que el Congreso de la República utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos. Tanto así, que se ha manifestado que la misma es inversamente proporcional a la extensión de la ley; 2. el Presidente no podrá establecer por vía de decreto reglamentario una excepción, aun cuando la misma fuera supuestamente temporal, sin que previa y expresamente el legislador lo hubiere autorizado para ello y fijado un límite temporal específico; 3. cualquier determinación sobre la vigencia de las leyes sólo puede ser definida por el propio legislador; 4. el ejercicio de la función reglamentaria no debe sobrepasar ni invadir la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria; y 5. la potestad reglamentaria no puede incluir requisitos adicionales a los previstos en la ley, y no le es posible al Gobierno desconocer la Constitución ni el contenido o las pautas trazadas en la ley ni reglamentar normas que no ejecuta la administración.

LAGUNA TÉCNICA – Ley 2365 de 2024 – Necesidad del reglamento – Gobierno nacional – Órgano competente

La norma superior delega en una fuente de inferior jerarquía la definición de los aspectos relevantes para efectividad de los mandatos contenidos en aquella. En estos casos, la omisión reglamentaria genera una laguna técnica, la cual se produce “[…] cuando falta en [el ordenamiento] una norma cuya existencia es condición necesaria para la eficacia (y/o para la efectividad) de otra norma. Sucede por tanto que una norma no puede producir efectos jurídicos (y/o no puede ser obedecida o aplicada) en ausencia de otras normas que […] la concreten” (Corchetes fuera de texto) .

Por tanto, si bien en principio el ejercicio de la potestad reglamentaria es discrecional, esta puede ser excepcionalmente obligatoria para efectividad de la ley. Por ejemplo, para la doctrina esto último sucede cuando “[…] la necesidad del reglamento es inminente, y así nace desde la norma que confiere la potestad reglamentaria […]” . En este tipo de situaciones, “[…] las autoridades no tienen -ni tuvieron- la posibilidad de escoger entre expedir el acto o dejar de hacerlo. Es decir, se trata de una potestad reglada, desde el punto de vista de la necesidad de la actuación” .

Conforme al artículo 20 de la Ley 2365 de 2024, la regulación del procedimiento sancionatorio en los contratos de prestación de servicios corresponde al gobierno nacional. Al respecto, el inciso segundo del artículo 115 constitucional dispone que “[…] está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”. En consecuencia, las entidades carecen de la facultad para establecer el procedimiento aplicable en el contrato, por lo que es necesaria la expedición del reglamento correspondiente para la cumplida ejecución de la ley. Dicha norma dará alcance a las obligaciones que deben incluir las entidades estatales en los contratos de prestación de servicios con personas naturales.

Bogotá D.C., 21 de Febrero de 2025

Señor

James Hares Chaid Franco Gómez

chaid.franco@minjusticia.gov.co

Bogotá D.C.

Estimado señor Franco Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus solicitudes de consulta de fecha 7 y 12 de febrero de 2025, en la cual pregunta sobre los siguientes aspectos:

“A. ¿Cuál y cómo sería el procedimiento que se debe llevar a cabo para la aplicación de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 2365 de 2024 por parte de las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 en la aplicación de esta norma en la ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión?

B. ¿Qué parámetros se deben tener en cuenta por parte entidades estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, para dar cumplimiento a las obligaciones que se establecen sean incorporadas en los contratos de prestación de servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión?

[…]

C. […] no es claro, cuáles son las sanciones que puedan ser aplicables por parte de una Entidad Estatal en un contrato de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión frente a un posible acoso sexual en el marco de lo expuesto en la Ley 2365 de 2024.

[…]

D. ¿La Entidad Estatal es competente en el marco de una relación contractual bajo el Estatuto General de Contratación Pública de aplicar sanciones que están estructuradas en el marco de una relación laboral?

E. De ser afirmativa la respuesta, ¿Se aplica el procedimiento de la Ley 1474 de 2011 o el procedimiento que expida con posterioridad el Gobierno Nacional mediante Decreto?, o

F. ¿Es la Entidad Estatal quién debe realizar su propio procedimiento y sanciones para dar cumplimiento a lo señalado en la Ley 2365 de 2024?

G. Frente a ésta última pregunta, ¿Estaría la Entidad Estatal realizando actuaciones en contra del principio de reserva de ley?

[…]

H. ¿Cuál sería la garantía y el porcentaje que debería contemplar una Entidad Estatal, para este tipo de eventos?

I. Si actualmente se contempla el amparo de cumplimiento con un porcentaje del 10% y con una cobertura desde la suscripción, por el plazo de ejecución y 6 meses más, ¿se debería incrementar el porcentaje y el tiempo de cobertura? O

J. ¿Cuáles serían los lineamientos que debe tener en cuenta una Entidad Estatal para analizar el tipo de amparo, porcentaje y tiempo necesario para cubrir un contrato de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión frente al riesgo previsible de un acoso sexual en el ámbito laboral conforme lo establece la mencionada Ley?

[…]

K. ¿Bajo qué normativa y competencias funcionales una Entidad Estatal actuaría en los procedimientos frente a un presunto acoso sexual para la tipificación de la sanción?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el alcance del artículo 20 de la Ley 2365 de 2024, respecto a las medidas de prevención, protección y atención del acoso sexual en el ámbito laboral, en los contratos de prestación de servicios?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Ley 1010 de 2006 adopta medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. Aunque el objeto de la regulación es amplio, establece medidas particulares para proteger la libertad sexual. De esta manera, implica un acto de maltrato laboral –art. 2.1–, su limitación no resulta atenuada por el estado de emoción o la pasión excusable –art. 3, parágrafo–, además de que un sólo acto hostil puede estructurar la situación de acoso –art. 7, inc. penúltimo–.

Sin embargo, conforme al parágrafo del artículo 1, la Ley 1010 de 2006 no es aplicable en las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de contratos de prestación de servicios en los cuales no se presente una relación de jerarquía o subordinación ni, mucho menos, en los vínculos jurídicos derivados de la contratación administrativa. Es decir, la regulación cobija especialmente a quienes tengan un contrato de trabajo en los términos de los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo^[1]. Por tanto, estaban excluidos quienes suscribieran contratos de prestación de servicios con las entidades públicas.

El panorama cambia con la Ley 2365 de 2024, “Por medio de la cual se adoptan medidas de prevención, protección y atención del acoso sexual en el ámbito laboral y en las instituciones de educación superior en Colombia y se dictan otras disposiciones”. A diferencia de la limitación del párrafo precedente, el inciso segundo del artículo 7 dispone que “Se entenderá que hacen parte del contexto laboral, independientemente de la naturaleza de la vinculación, las interacciones que tengan los trabajadores, agentes, empleadores, contratistas de prestación de servicios, pasantes, practicantes y demás personas que participen en el contexto laboral”. Asimismo, el artículo 12 prescribe lo siguiente: “Las personas naturales o jurídicas, de naturaleza pública o privada, que celebren contratos de prestación de servicios con personas naturales tendrán la misma responsabilidad y obligaciones consagradas en la presente ley de acuerdo al ámbito de competencia”. Por lo demás, conforme al parágrafo de la norma precitada, “Las medidas implementadas por los contratantes en virtud de la presente ley no implicarán una presunción para el reconocimiento de un vínculo laboral con el contratista de prestación de servicios”.

ii. Dentro de la regulación la Ley 2365 de 2024 brilla el mecanismo de queja del artículo 15, el cual no sólo funge como canal de denuncia, sino que también se articula con las garantías de protección del artículo 13. Lo anterior sin perjuicio de que, en lo no previsto en el nuevo marco normativo para la protección de la libertad sexual, se aplique la Ley 1010 de 2006 o las normas que la complementen, modifiquen o sustituyan –art. 17 ibidem–. No obstante, tratándose de los contratos de prestación de servicios suscritos con entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 20 de la Ley 2365 de 2024 regula un trámite de naturaleza especial:

“El Gobierno nacional reglamentará en un término no superior a seis (6) meses después de la entrada en vigencia de la presente ley el procedimiento aplicable en estos casos para las entidades definidas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

Estas deberán incluir dentro de las obligaciones de todos los contratos de prestación de servicios que celebren con personas naturales los siguientes contenidos:

1. Incorporación de la definición de acoso sexual contenida en la presente ley.

2. Establecimiento de un procedimiento para la queja, investigación y atención de los casos de acoso sexual.

3. Establecimiento de mecanismos de atención integral a las víctimas, restablecimiento de derechos.

4. La imposición de las sanciones descritas en el artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, en cuanto sean aplicables. La imposición de multas se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

5. Medidas preventivas y pedagógicas consagradas en la presente ley y en la Ley 1010 de 2006.

[…]”.

Como se observa, la efectividad de dicha norma está sujeta al ejercicio de la potestad reglamentaria en los términos del artículo 189.11 superior. Para estos efectos, si bien el Congreso de la República conserva la cláusula general de competencia normativa para la expedición de las leyes, sujeta su aplicación a una norma de menor jerarquía que regule aspectos de detalle, por lo que exige la expedición del decreto reglamentario correspondiente.

iii. La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[2] y el Consejo de Estado^[3] coinciden en afirmar que la potestad reglamentaria no recae exclusivamente en el Presidente de la República y que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de carácter general. Sin embargo, señalan que son dos (2) los elementos fundamentales de la potestad reglamentaria, a saber:

Necesidad: consiste en que el ejercicio de la potestad reglamentaria se justifica en la medida en que la ley haya dejado espacios de regulación que necesitan ser llenados para la ejecución de esta mediante la expedición de actos jurídicos de contenido normativo, pues el legislador puede, en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, determinar libremente hasta dónde regula la materia respectiva^[4].

Finalidad: tiene que ver con el contenido material de los actos que se dicten en ejercicio de la potestad reglamentaria, pues los decretos y resoluciones expedidos por el Gobierno nacional en ejercicio de dicha potestad están subordinados a la ley, de manera que el reglamento no puede modificarla, ampliarla o restringir sus efectos. Este último elemento, se encuentra asociado por demás al respeto del principio de supremacía normativa, pues el ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía que emana de la propia Constitución^[5].

En efecto, el desarrollo de la potestad reglamentaria exige que la ley haya configurado una materialidad legislativa básica, ya que busca convertir en realidad un enunciado normativo abstracto. Los límites de esta facultad han sido desarrollados por la jurisprudencia de las Altas Cortes, en especial por la Corte Constitucional, quien a modo de subreglas ha establecido ciertos límites a la misma: 1. la potestad reglamentaria se ve restringida en la medida en que el Congreso de la República utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos. Tanto así, que se ha manifestado que la misma es inversamente proporcional a la extensión de la ley; 2. el Presidente no podrá establecer por vía de decreto reglamentario una excepción, aun cuando la misma fuera supuestamente temporal, sin que previa y expresamente el legislador lo hubiere autorizado para ello y fijado un límite temporal específico; 3. cualquier determinación sobre la vigencia de las leyes sólo puede ser definida por el propio legislador; 4. el ejercicio de la función reglamentaria no debe sobrepasar ni invadir la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria; y 5. la potestad reglamentaria no puede incluir requisitos adicionales a los previstos en la ley, y no le es posible al Gobierno desconocer la Constitución ni el contenido o las pautas trazadas en la ley ni reglamentar normas que no ejecuta la administración^[6].

iv. La norma superior delega en una fuente de inferior jerarquía la definición de los aspectos relevantes para efectividad de los mandatos contenidos en aquella. En estos casos, la omisión reglamentaria genera una laguna técnica, la cual se produce “[…] cuando falta en [el ordenamiento] una norma cuya existencia es condición necesaria para la eficacia (y/o para la efectividad) de otra norma. Sucede por tanto que una norma no puede producir efectos jurídicos (y/o no puede ser obedecida o aplicada) en ausencia de otras normas que […] la concreten” (Corchetes fuera de texto)^[7].

Por tanto, si bien en principio el ejercicio de la potestad reglamentaria es discrecional, esta puede ser excepcionalmente obligatoria para efectividad de la ley. Por ejemplo, para la doctrina esto último sucede cuando “[…] la necesidad del reglamento es inminente, y así nace desde la norma que confiere la potestad reglamentaria […]”^[8]. En este tipo de situaciones, “[…] las autoridades no tienen -ni tuvieron- la posibilidad de escoger entre expedir el acto o dejar de hacerlo. Es decir, se trata de una potestad reglada, desde el punto de vista de la necesidad de la actuación”^[9].

v. Conforme al artículo 20 de la Ley 2365 de 2024, la regulación del procedimiento sancionatorio en los contratos de prestación de servicios corresponde al gobierno nacional. Al respecto, el inciso segundo del artículo 115 constitucional dispone que “[…] está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”. En consecuencia, las entidades carecen de la facultad para establecer el procedimiento aplicable en el contrato, por lo que es necesaria la expedición del reglamento correspondiente para la cumplida ejecución de la ley. Dicha norma dará alcance a las obligaciones que deben incluir las entidades estatales en los contratos de prestación de servicios con personas naturales.

Este aspecto es relevante, porque el artículo 20 de la Ley 2365 de 2024 brinda espacios de configuración baja, media y alta. Tratándose de los numerales 1 y 5, el reglamento se sujeta tanto a la definición de acoso sexual como a las medidas preventivas y pedagógicas contempladas en la ley en comento. Conforme a lo explicado ut supra, el gobierno nacional no podría aumentar o reducir su contenido so pena de extralimitación en el ejercicio de la potestad del artículo 189.11 constitucional.

En el otro extremo, tiene varias posibilidades de regulación respecto a los numerales 2 y 3. Es decir, para establecer el procedimiento sobre queja, investigación y atención de los casos de acoso sexual, así como los mecanismos de atención integral a las víctimas y restablecimiento de derechos, el gobierno nacional cuenta con un conjunto de opciones igualmente válidas, de las cuales puede escoger la que mejor consulte al interés general. En este caso, a diferencia del anterior, la ley no remite a una regulación específica para desarrollo de estos temas.

Por último, en la zona media se encuentra el desarrollo de las sanciones aplicables. Aunque el numeral 4 tiene en cuenta las consagradas en el artículo 10 de la Ley 1010 de 2006, la remisión se hace de forma parcial, esto es, sólo “[…] en cuanto sean aplicables […]” a las relaciones contractuales con el Estado^[10]. Por tanto, del listado previsto en la norma citada, el gobierno nacional debe definir cuáles aplican a los contratos de prestación de servicios y cuáles no, lo cual redunda en la importancia del reglamento para el tema sub examine. Bajo esta depuración previa, la entidad estatal no sería competente para aplicar sanciones estructuradas para una relación laboral a un contrato de prestación de servicios.

vi. Como el artículo 10.3 de la Ley 1010 de 2006 permite la imposición de sanciones pecuniarias, el artículo 20.4 de la Ley 2365 de 2024 dispone que “[…] La imposición de multas se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007”. Esta última norma regula el debido proceso sancionatorio en materia contractual, de manera que –conforme al parágrafo– dichas multas “[…] se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva”.

La integración de las disposiciones citadas habilita el cobro unilateral de las multas por la vulneración de la libertad sexual en marco de un contrato de prestación de servicios, pero ninguna de ellas indica el procedimiento para su efectividad. Aunque podría pensarse que este último aspecto se resuelve con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual permite a “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […] imponer las multas […]” conforme al trámite que allí se regula, el artículo 20.4 de la Ley 2365 de 2024 no contiene una remisión expresa al Estatuto Anticorrupción.

Como el inciso primero ibidem faculta al gobierno nacional para desarrollar el procedimiento aplicable, éste analizará si aplica la Ley 1474 de 2011 o puede implementar un procedimiento ex novo para el cobro de las sanciones. Esta elección implica un ámbito de discrecionalidad que requiere el ejercicio de la potestad reglamentaria. Dado que la sanción y el trámite dependen de la asociación entre la ley y el decreto reglamentario, el artículo 20 de la Ley 2365 de 2024 excluye a la entidad contratante de la configuración de estos temas.

Esta conclusión es congruente con el debido proceso administrativo, en especial, cuando el artículo 3.1 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[…] las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley […]” y que “En materia administrativa sancionatoria, se observará adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones […]”. Por ello, al contar con las precisiones reglamentarias correspondientes, las entidades determinan de manera uniforme las obligaciones que deben incluir en los contratos de prestación de servicios con personas naturales.

vii. El artículo 20 de la Ley 2365 de 2024 tampoco demanda una regulación especial sobre la cobertura del amparo de cumplimiento. Como se explicó ut supra, las multas pueden hacerse efectivas a través del cobro de la garantía única, posibilidad que refuerza el numeral 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015^[11]. Conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.12 ibidem, dicho amparo debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación y, por regla general un valor de por lo menos el diez por ciento (10%) del total del contrato, siempre que este sea inferior a un millón (1.000.000) de smmlv^[12]. Como se trata de una cobertura mínima, la entidad puede incluir un plazo más largo o una cuantía más alta en función del análisis de los riesgos asociados a cada proceso de contratación. Por tanto, salvo que el reglamento que desarrolla las medidas de prevención, protección y atención del acoso sexual en los contratos de prestación de servicios con personas naturales disponga otra cosa, cada entidad estatal tiene discrecionalidad para fijar el alcance del amparo de cumplimiento, siempre que respete el mínimo exigido en el Decreto Único Reglamentario del Sector de Planeación Nacional.

viii. Finalmente, aunque corresponde a los jueces penales verificar la conducta de acoso sexual prevista en el artículo 210A de la Ley 599 de 2000, el artículo 20.1 de la Ley 2365 de 2024 exige la “Incorporación de la definición de acoso sexual contenida en la presente ley”. Al respecto, el artículo 2 ibidem dispone lo siguiente: “Para efectos de esta ley, se entenderá por acoso sexual todo acto de persecución, hostigamiento o asedio, de carácter o connotación sexual, lasciva o libidinosa, que se manifieste por relaciones de poder de orden vertical u horizontal, mediadas por la edad, el sexo, el género, orientación e identidad sexual, la posición laboral, social, o económica, que se dé una o varias veces en contra de otra persona en el contexto laboral […]”.

Esto significa que el juicio de tipicidad se realiza con un fundamento jurídico distinto, lo que excluye la prejudicialidad penal. Es decir, ambas conductas se investigan y sancionan de forma independiente tanto en sede judicial como administrativa. Por ello, como indica el parágrafo del artículo 15 de la Ley 2365 de 2024, “En ningún caso el trámite de la queja ante el empleador o contratante del sector público o privado será un requisito de procedibilidad para la interposición de la denuncia penal y/o la queja disciplinaria en el caso de servidores públicos”.

ix. Al margen de la explicación precedente, sin perjuicio de lo que disponga el decreto reglamentario del artículo 20 de la Ley 2365 de 2024, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta, sin que el presente oficio sea una pauta interpretativa obligatoria en la reglamentación de la Ley 2365 de 2024. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Las normas citadas disponen lo siguiente:

   “Articulo 22. Definicion.

   1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

   2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

   Artículo 23. Elementos esenciales:

   1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

   a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

   b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

   c) Un salario como retribución del servicio.

   2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. ↑

2. Sentencia C-1005 de 2008, Corte Constitucional. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 20 de noviembre de 2014. Rad. 1101-03-24-000-2010-00119-00. ↑

4. Al respecto, el Congreso puede dictar normas minuciosamente detalladas, en cuyo caso no será necesaria la expedición de decretos reglamentarios; o puede limitarse a dictar una ley de contenidos generales y dejar al Gobierno nacional la potestad de completar todos los aspectos que sean necesarios para su correcta ejecución. Por su parte, no puede el presidente saturar el ordenamiento, reglamentando lo que ya ha sido objeto de reglamentación por el legislador, pues si se repite con exactitud el contenido de las normas reglamentadas se violaría el principio conocido como “prohibición de tautología legal”. Ver Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2014. Rad. 11001-03-27-000-2011-00023-00(18973). C.P. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez. ↑

5. De acuerdo con la Sentencia C 037 de 2000, si bien la Constitución Política no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Además de ser evidente que las normas constitucionales ocupan, sin discusión, el primer lugar dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. ↑

6. Ver entre otras, las Sentencias de la Corte Constitucional C–162 de 2008; C–823 de 2011; C–810 de 2014. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21 de octubre de 2010. Rad. 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05). C.P. Alfonso Vargas Rincón; Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015. Rad. 11001-03-26-000-2004-00044-00(28615). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. ↑

7. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014. p. 145. El autor también propone los siguientes ejemplos de lagunas técnicas: “[…] una norma prescribe la periódica convocatoria de un órgano; pero ninguna norma determina qué sujeto es el competente para convocarlo; una norma instituye cierto órgano electivo, pero ninguna norma establece qué sistema electoral debe adoptarse; una norma recomienda perseguir cierto fin, pero ninguna norma establece qué medios deben utilizarse; etc.”. (Ibidem). ↑

8. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El reglamento, como fuente del derecho administrativo. En: las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. p. 203. ↑

9. Ibidem. Por lo demás, la doctrina también considera que “[…] el ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes no es enteramente discrecional o facultativo, sino que puede ser necesario y debido siempre que la actividad y aplicabilidad de la ley dependan del complemento reglamentario y cuando, con mayor razón, es la propia ley quien expresamente encarga dicho desarrollo normativo” (GÓMEZ PUENTE, Marcos. El silencio y la inactividad administrativa. En: Silencio administrativo: estudio general y procedimiento sectoriales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012. p. 52). ↑

10. El artículo 10 de la Ley 1010 de 2006 dispone lo siguiente: “Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:

    1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Unico, cuando su autor sea un servidor público.

    2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

    3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.

    4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.

    5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

    6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

    Parágrafo 1.Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor.

    Parágrafo 2.Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima. ↑

11. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    […]

    3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

    3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

    3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

    […]”. ↑

12. “Artículo 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas:

    1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.

    2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.

    3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.

    4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este”. ↑