ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, EVALUACIÓN, PATRIMONIO AUTÓNOMO

Texto del concepto

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Formas de colaboración

Las asociaciones público privadas – APP– son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo consideró la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:

Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Concepto – Ley 1508 de 2012

La Ley 1508 de 2012, «Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones», en el artículo 1, definió las asociaciones público privadas –APP– de la siguiente manera:

Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

TIPOS DE APP – De iniciativa pública – De iniciativa privada

La Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso.

EVALUACIÓN – Proyectos de APP – Iniciativa privada – Ley 1955 de 2019

El artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, modificatorio del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, dispone, además, que “La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación del proyecto será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar la celebración de los contratos requeridos para el efecto, así como autorizar los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos”. De allí que surja, por tanto, la siguiente inquietud: ¿quién debe celebrar los contratos requeridos para la revisión o evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad? ¿la entidad estatal –beneficiaria del patrimonio autónomo– o la fiduciaria –administradora del patrimonio autónomo–?

Conforme a la interpretación sistemática de la disposición anteriormente citada con los artículos 16 y 33 de la Ley 1508 de 2012, el Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 estimó que las entidades estatales “[…] siguen siendo las obligadas a celebrar los contratos, y no las sociedades fiduciarias. En otras palabras, la expresión ‘autorizar la celebración’ no se debe interpretar de manera aislada o descontextualizada, es decir, deduciendo que el legislador les sustrajo a las entidades estatales la competencia para celebrar los contratos requeridos para la revisión o evaluación de los proyectos de iniciativa privada, para conferírsela a las fiduciarias que administran los patrimonios autónomos constituidos por el originador para tal fin”.

PATRIMONIO AUTÓNOMO – Recursos – Naturaleza privada – Normas presupuestales – Inaplicabilidad – Certificación de existencia o disponibilidad de recursos

Los recursos del patrimonio autónomo tienen carácter privado, y éstos no cambian su naturaleza pese a su destinación específica en pro de los intereses estatales. No en vano, al hacer el juicio de exequibilidad sobre el inciso final del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, la Sentencia de la Corte Constitucional C-269 de 2021, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, considera que “Una interpretación razonable los preceptos sobre los proyectos de APP de iniciativa privada lleva a concluir que el diseño normativo de la figura no pretende convertir recursos privados en públicos y, menos aún, hacerlos parte del patrimonio estatal. Efectivamente, los objetivos del patrimonio autónomo son mucho más precisos y circunscritos a la etapa precontractual en la que, de hecho, también opera la transferencia de riesgos. Por tal razón, el originador es quien aporta el valor de los costos de la evaluación, de tal manera que no se comprometen los escasos recursos públicos”. (Énfasis fuera de texto)

En consecuencia, al no ser parte de erario, las normas presupuestales son inaplicables por sustracción de materia; razón por la cual, en los procesos de selección que tengan por objeto la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada presentados en la etapa de factibilidad basta la certificación de existencia o disponibilidad de recursos emitida la fiduciaria. En estos términos se recoge la tesis del Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 para el deber de aplicación uniforme de que trata el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Bogotá D.C., 06 de Marzo de 2025

Señora

Priscila Sánchez Sanabria

gerenciajuridica@metrodebogota.gov.co

Bogotá D.C.

Estimada señora Sánchez Sanabria:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 10 de febrero de 2025, en la cual –respecto a la postura del Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021– pregunta sobre los siguientes aspectos:

“¿Los contratos que celebren Entidades Estatales en virtud del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018 modificado por el artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, se pueden respaldar con la certificación de existencia o disponibilidad de recursos expedido por el Patrimonio Autónomo constituido por el Originador?

Si la respuesta al anterior interrogante es negativa, ¿cuál es el documento idóneo para cumplir con la exigencia normativa relacionada con la disponibilidad presupuestal? […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: respecto a la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada de que trata el artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, ¿la certificación de existencia o disponibilidad de recursos emitida por el patrimonio autónomo es un sustituto del certificado de disponibilidad presupuestal?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Las asociaciones público privadas – APP– son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo consideró la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:

“Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”^[1].

La Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1, definió las asociaciones público privadas –APP– de la siguiente manera:

“Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Con fundamento en dicha noción, puede decirse que la colaboración público-privada es un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el ordinariamente asumido en otras tipologías contractuales^[2]. Por lo anterior, la doctrina nacional ha expresado que “[…] las APP no constituyen un instrumento absolutamente novedoso en el derecho colombiano, pues los contratos con los que se pretende instrumentarlas –ya sea el caso de una concesión u otro tipo contractual– son figuras que ya existían en nuestra legislación”^[3]. Es por ello que, refiriéndose a la Ley 1508 de 2012, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha afirmado:

“Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros”^[4].

En este contexto, a través del Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021, la Subdirección de Gestión Contractual estudió el procedimiento establecido en la Ley 1508 de 2012 para celebrar asociaciones público-privadas de iniciativa de los particulares, así como la evaluación de estos proyectos por parte de las entidades estatales en la etapa de factibilidad.

ii. Por un lado, la Ley 1508 de 2012 regula dos (2) tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso.

Teniendo en cuenta que la consulta se formula en el marco de APP de iniciativa privada, es importante explicar que, luego de estructurar el proyecto, cumpliendo con las exigencias del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el particular le debe presentar a la entidad estatal una propuesta después de la fase de prefactibilidad^[5]. Si esta es aceptada por la entidad, el originador privado continúa con la fase de factibilidad, al cabo de la cual le allega la propuesta a la entidad pública, quien puede aceptarla o rechazarla^[6]. Así se deduce del artículo 16 ibidem, según el cual, luego de la presentación de la iniciativa en fase de factibilidad, la entidad cuenta en principio con seis (6) meses, prorrogables hasta la mitad de dicho término, para estudiar la viabilidad de la iniciativa.

Después de esto puede decidir aceptarla o rechazarla. En el primer caso, la entidad estatal y el originador pueden llegar a un acuerdo sobre el precio y las condiciones del proyecto. En el segundo, es decir, si se rechaza la iniciativa, el originador conserva la propiedad de los estudios, pero estos pueden ser adquiridos por la entidad estatal. Sin embargo, la presentación de la iniciativa no genera un derecho para el particular, ni una obligación para la entidad estatal^[7]. Como se advierte, si el proyecto de iniciativa privada es aceptado, la entidad llega a un acuerdo con el originador sobre la viabilidad del proyecto y el valor de los estudios efectuados por el particular en la estructuración del proyecto.

iii. Por otra parte, el artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, consagra actualmente la metodología conforme a la cual las entidades estatales deben realizar la evaluación de los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada presentados en la etapa de factibilidad. Al respecto, la norma establece:

“Artículo 19. Evaluación de los Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada. Los originadores de proyectos de Asociación Pública Privada de Iniciativa privada, asumirán por su propia cuenta y riesgo, el costo estimado de su revisión y/o evaluación en la etapa de factibilidad.

Para el efecto, el originador deberá aportar, según corresponda:

a) El equivalente a 500 SMLMV en caso de proyectos cuyo presupuesto estimado de inversión sea inferior a 400.000 SMLMV, calculado en precios constantes al momento en que la entidad pública competente una vez finalizada la etapa de prefactibilidad manifiesta que el proyecto es de su interés, o

b) El equivalente al 0,1% del presupuesto estimado de Inversión para proyectos cuyo presupuesto estimado de inversión sea igual o superior a 400.000 smlmv, calculado en precios constantes al momento en que la entidad pública competente una vez finalizada la etapa de prefactibilidad manifiesta que el proyecto es de su interés.

La administración y manejo de los recursos aportados por el originador destinados a la revisión y/o evaluación del proyecto en etapa de factibilidad se realizará a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador. Los costos que genere la administración de dicho patrimonio autónomo deberán ser cubiertos por el originador de la iniciativa privada.

La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación del proyecto será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar la celebración de los contratos requeridos para el efecto, así como autorizar los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos.

El costo estimado de la evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo establecido por la entidad al momento de pronunciarse sobre el mismo una vez finalizada la etapa de prefactibilidad. En caso de que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su respectiva evaluación.

Finalizada la evaluación del proyecto, se procederá a la liquidación del patrimonio autónomo”.

Como se observa, de acuerdo con esta norma, el originador del proyecto de asociación público privada de iniciativa privada es quien debe asumir, por su cuenta y riesgo, el costo de la evaluación en la etapa de factibilidad. En consecuencia, el legislador establece el monto que aquel debe aportar en proporción al presupuesto estimado de inversión del proyecto, dependiendo de si es inferior, igual o superior a 400.000 SMLMV.

Adicionalmente, la norma continúa precisando que “La administración y manejo de los recursos aportados por el originador destinados a la revisión y/o evaluación del proyecto en etapa de factibilidad se realizará a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador” y que “Los costos que genere la administración de dicho patrimonio autónomo deberán ser cubiertos por el originador de la iniciativa privada”. Es decir que el originador no debe efectuar directamente el aporte a una cuenta de la entidad estatal, sino al patrimonio autónomo que constituya, para que sea la entidad fiduciaria la encargada de administrar y manejar los recursos que se destinarán al pago de la revisión o evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad. Así lo reitera el penúltimo inciso del artículo en comento, al establecer que “El costo estimado de la evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo establecido por la entidad al momento de pronunciarse sobre el mismo una vez finalizada la etapa de prefactibilidad. En caso de que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su respectiva evaluación” (Énfasis fuera de texto).

iv. El artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, modificatorio del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, dispone, además, que “La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación del proyecto será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar la celebración de los contratos requeridos para el efecto, así como autorizar los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos”. De allí que surja, por tanto, la siguiente inquietud: ¿quién debe celebrar los contratos requeridos para la revisión o evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad? ¿la entidad estatal –beneficiaria del patrimonio autónomo– o la fiduciaria –administradora del patrimonio autónomo–?

Conforme a la interpretación sistemática de la disposición anteriormente citada con los artículos 16 y 33 de la Ley 1508 de 2012, el Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 estimó que las entidades estatales “[…] siguen siendo las obligadas a celebrar los contratos, y no las sociedades fiduciarias. En otras palabras, la expresión ‘autorizar la celebración’ no se debe interpretar de manera aislada o descontextualizada, es decir, deduciendo que el legislador les sustrajo a las entidades estatales la competencia para celebrar los contratos requeridos para la revisión o evaluación de los proyectos de iniciativa privada, para conferírsela a las fiduciarias que administran los patrimonios autónomos constituidos por el originador para tal fin”^[8].

Por lo demás, consideró que las entidades estatales encargadas de celebrar estos contratos deben publicar sus documentos contractuales en el SECOP I o de adelantar la contratación en el SECOP II, según se encuentren o no dentro de las entidades destinatarias de las circulares que hacen obligatoria dicha plataforma transaccional, tesis concordante con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012^[9]. Sin embargo, también añadió que deben cumplir con la exigencia de contar con un certificado de disponibilidad presupuestal –CDP– en los siguientes términos:

“[…] el artículo 25, numeral 6, de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades estatales solo pueden abrir procedimientos de selección ‘[…] cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales’. Adicionalmente, como el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012 establece que las modalidades de selección que deben adelantarse para celebrar los contratos requeridos para evaluar los proyectos de APP de iniciativa privada son la selección abreviada y la mínima cuantía, debe cumplirse lo establecido en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, para expedir el acto administrativo que abra el trámite o realice la convocatoria. El hecho de que los recursos con los que se efectuarán los pagos derivados de los contratos celebrados se encuentren en un patrimonio autónomo no exonera a las entidades estatales de contar con el CDP”. (Énfasis fuera de texto)

Como se explica en la solicitud de concepto, esta conclusión es problemática, ya que los recursos del patrimonio autónomo tienen naturaleza privada. Esto excluye su manejo a través de las normas presupuestales aplicables; razón por la cual, el peticionario solicita dar alcance al Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 sobre este punto en específico.

v. El artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 establece que los conceptos, emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia, reiteradamente, no resuelve controversias concretas ni brinda asesorías puntuales a los partícipes de la contratación estatal.

En términos generales, lo que se busca con el ejercicio de la función consultiva es que la opinión jurídica de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sea un criterio de orientación para los operadores jurídicos, sin que ello suponga resolver un problema entre partes o asumir la única posible interpretación de una disposición normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no descarta interpretaciones diferentes^[10].

Así las cosas, Colombia Compra Eficiente considera que no hay lugar a acceder, por ejemplo, a solicitudes de revocación directa de los conceptos, pues no son actos administrativos, no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan necesariamente la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica que la Agencia Nacional de Contratación Pública considere inalterables sus posturas, pues, de ser necesario, podría replantear una tesis previamente expuesta, bajo estrictos estándares argumentativos, al emitir otro concepto, ya que, dada su falta de vinculatoriedad, la legitimación de sus posturas proviene de la fuerza de los argumentos.

vi. Teniendo en cuenta esta última consideración, la Subdirección observa necesidad de reconsiderar su postura respecto a la exigencia de la disponibilidad presupuestal en los procesos de selección que tengan por objeto la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada presentados en la etapa de factibilidad. Al respecto, es necesario tener en cuenta que el ordenamiento sujeta los contratos de fiducia pública y de encargo fiduciario a las normas presupuestales.

Así, tratándose de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 32.5, inciso octavo, de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto”. Dado que los bienes fideicomitidos no salen del patrimonio de la entidad estatal, la ley exige que la fiduciaria los administre bajo el mismo régimen jurídico del constituyente.

Por ello, el inciso quinto ibidem también prescribe que “Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente”. Es decir, dado que la entidad estatal constituye la fiducia pública o el encargo fiduciario sin que exista un desplazamiento patrimonial de los bienes fideicomitidos, los recursos mantienen su naturaleza pública para efectos de la gestión presupuestal y, por tanto, la contratación adelantada debe sujetarse al artículo 71 del Decreto 111 de 1996 para expedir el acto administrativo que abra el trámite o realice la convocatoria^[11].

vii. En contraste, conforme a los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio, el patrimonio autónomo es un centro de imputación de derechos y obligaciones afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, de carácter temporal y totalmente diferente a la persona que lo origina –fiduciante, fideicomitente o constituyente–, quien lo administra –fiduciario– y quien habrá de recibirlo –fideicomisario o beneficiario–. Al respecto, la Superintendencia Financiera considera que:

“[…] el negocio fiduciario […] supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con ellos se cumpla una finalidad. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. (artículos 1226 a 1244 del C. Co).

Los bienes recibidos en fideicomiso, es decir que conforman el patrimonio autónomo no pueden confundirse con los bienes del fiduciario, luego deben estar separados de los que integran los activos de la fiduciaria, son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia”^[12].

De acuerdo con lo anterior, es importante separar los patrimonios del fiduciante y la fiduciaria del patrimonio autónomo constituido con ocasión del contrato de fiducia, puesto que cada uno de ellos deberá responder por sus propias obligaciones. Por tanto, el patrimonio autónomo solo será responsable por las obligaciones que se contraigan por el logro de la finalidad para la cual fue entregado en administración y nunca por las obligaciones derivadas del cumplimiento del objeto social de la entidad fiduciaria ni por las que haya adquirido el fiduciante. En esta medida, los patrimonios autónomos no pueden considerarse como entidades del Estado, pues derivan de negocios fiduciarios conformados por un conjunto de bienes para el cumplimiento de un objetivo específico que se expresa en el acto de constitución.

viii. Asimismo, para efectos del artículo 19 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, el patrimonio autónomo es constituido por el originador que presenta la iniciativa, de manera que –a diferencia de lo previsto en el artículo 32.5 del EGCAP– la entidad estatal no tiene la condición de fideicomitente sino de beneficiaria. Dicho negocio constituye una fiducia de administración y pagos:

“[…] En ellos la finalidad central del encargo se vincula con el desarrollo de contratos, especialmente de obras públicas o construcción, en los cuales los avances van originando la obligación de realizar pagos a los contratistas, los cuales se canalizan a través de este medio. El contratante, público o privado, coloca en manos del fiduciario los fondos necesarios para el pago progresivo de la obra y este se compromete a hacer los desembolsos contra la verificación de los requisitos que se hayan señalado en el contrato como de previo cumplimiento para exigirlos, como podría ocurrir con la presentación de facturas debidamente visadas por un interventor de la obra. Como no pocas veces los recursos provienen de créditos otorgados por terceros, estos son los más interesados en desembolsarlos directamente en manos del fiduciario, quien les brinda la tranquilidad de su proba administración y de que se dedicarán al pago de esas obras y no de otras o para propósitos distintos […]”^[13].

Los recursos del patrimonio autónomo tienen carácter privado, y éstos no cambian su naturaleza pese a su destinación específica en pro de los intereses estatales. No en vano, al hacer el juicio de exequibilidad sobre el inciso final del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, la Sentencia de la Corte Constitucional C-269 de 2021, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, considera que “Una interpretación razonable los preceptos sobre los proyectos de APP de iniciativa privada lleva a concluir que el diseño normativo de la figura no pretende convertir recursos privados en públicos y, menos aún, hacerlos parte del patrimonio estatal. Efectivamente, los objetivos del patrimonio autónomo son mucho más precisos y circunscritos a la etapa precontractual en la que, de hecho, también opera la transferencia de riesgos. Por tal razón, el originador es quien aporta el valor de los costos de la evaluación, de tal manera que no se comprometen los escasos recursos públicos”. (Énfasis fuera de texto)

En consecuencia, al no ser parte de erario, las normas presupuestales son inaplicables por sustracción de materia; razón por la cual, en los procesos de selección que tengan por objeto la evaluación de los proyectos de APP de iniciativa privada presentados en la etapa de factibilidad basta la certificación de existencia o disponibilidad de recursos emitida la fiduciaria. En estos términos se recoge la tesis del Concepto C-386 del 3 de agosto de 2021 para el deber de aplicación uniforme de que trata el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011^[14].

ix. Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Los conceptos de esta Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

2. La doctrina ha señalado que “[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible” (HERNANDO RYDINGS, María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. pp. 37-38). ↑

3. BENAVIDES, José Luis. Presentación. En: BENAVIDES, José Luis (compilador). Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 13. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de mayo de 2018. Número único: 11001-03-06-000-2018-00095-00. Radicación interna: 2382 ↑

5. Este artículo regula la estructuración de proyectos por particulares de la siguiente manera: “Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.

   El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad.

   En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.

   Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.

   En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.

   En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada.

   No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley.

   Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable”. ↑

6. Es una oferta, porque cumple con los requisitos del artículo 845 del Código de Comercio, dado que es un “proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra”. ↑

7. El artículo 16 expresa lo siguiente: “Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto.

   Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado.

   Si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública.

   Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública”. ↑

8. El inciso primero del artículo 16 de la Ley 1508 de 2012 dispone que “Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros […]”. Asimismo, el inciso primero del artículo 33 ibidem indica lo siguiente: “La elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor”. ↑

9. Esta norma dispone que “Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública “SECOP”.

   En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto.

   Transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas”. ↑

10. ARBOLEDA PERDONO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (2ª ed.). Editorial Legis. Bogotá. 2012. p. 59. ↑

11. Esta norma dispone que “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

    Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

    En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

    Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

    Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”. ↑

12. Concepto 2013010362-001 del 18 de marzo de 2013. https://actualicese.com/concepto-2013010362-001-de-18-03-2013/. ↑

13. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Segunda edición. Bogotá: Legis, 2017. p. 400. ↑

14. El artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. (Énfasis fuera de texto) ↑