LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, ENAJENACIÓN VOLUNTARIA

Texto del concepto

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos y sistematizó las causales de contratación directa, además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios

De acuerdo con estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”

ENAJENACIÓN VOLUNTARIA – Objeto – Aplicación – Ley de Garantías Electorales – Restricción – Contratación Directa

Dando alcance a los conceptos C-1512 y C-1529 de 2025, debe precisarse que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial en sí mismo, en su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicho artículo se refiere a la celebración de contratos de forma directa, y no a las actuaciones administrativas que se puedan generar previamente. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción.

En ese sentido, todos los trámites preparatorios y actuaciones administrativas de gestión predial que se surtan dentro de este procedimiento especial, tales como los avalúos, las ofertas de compra, las negociaciones preliminares y demás actuaciones que no impliquen la celebración de una promesa de compraventa o contrato compraventa o cualquier otro contrato, pueden adelantarse válidamente, incluso durante el período de restricción previsto en la Ley de Garantías Electorales, por cuanto no configuran los supuestos de contratación directa al que se refiere el artículo en comento.

No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal. En efecto, en la promesa de compraventa y en el contrato de compraventa participan entidades estatales y se invierten recursos de naturaleza pública, por lo cual puede afirmarse que estos actos jurídicos negociales son auténticos contratos estatales, según el criterio orgánico establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia el artículo 2 ibidem y en armonía con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 1150 de 2007. Estos negocios jurídicos constituyen formas de contratación directa, en cuanto su celebración se realiza con un sujeto determinado, sin convocatoria pública y sin posibilidad de concurrencia de una pluralidad de oferentes.

Bogotá D.C., 09 Enero 2026

Doctor

Pedro Orlando Molano Pérez

Director General

Instituto de Desarrollo Urbano - IDU

sistemagestiondocumental@idu.gov.co

Bogotá D.C

Estimado Doctor Molano:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus solicitudes de consulta de fecha 9 de diciembre de 2025, en la cual respecto del concepto C-1512 de 2025, indica lo siguiente:

“[…] me permito solicitar de manera respetuosa alcance al Concepto C-1512 del 27 de octubre de 2025, con el fin que se precise la improcedencia de aplicar el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 al procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública, adelantado con fundamento en el artículo 58 de la Constitución Política y desarrollado en las Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013.

En primer lugar, debe indicarse que Colombia Compra Eficiente mediante el Concepto C-1512 del pasado 27 de octubre de 2025, manifestó que “(…) la adquisición de los predios que se realice por enajenación voluntaria está sometida a un régimen especial de contratación. Sin embargo, como se explicó antes, esta culmina con la suscripción de un contrato de promesa de compraventa o de compraventa entre la entidad y la persona, con lo cual se trata de un procedimiento de contratación estatal no competitivo que está restringido por la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. En contraste, cuando la adquisición ocurra por el procedimiento expropiatorio no se materializa en la celebración de un contrato”.

En relación con la postura anterior, se considera que la afirmación según la cual la enajenación voluntaria, per se, configuraría un “procedimiento de contratación estatal no competitivo que está restringido por la prohibición establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005” requiere de un análisis detenido, pues desconoce la estructura, finalidad y naturaleza jurídica del procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública, regulado por las Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, que encuentra fundamento en el poder expropiatorio consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Los procesos de enajenación voluntaria por parte de entidades estatales para adquirir predios están restringidos durante la Ley de Garantías Electorales?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Como punto de partida, resulta pertinente reiterar lo expuesto sobre alcance del concepto del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 al que se hizo referencia en los conceptos C-1512 y C-1529 de 2025, con la finalidad de determinar el marco que delimita su aplicación.

De esta manera, es preciso señalar que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^[1].

Respecto del ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

“La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública^[2].

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso^[3]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas [...]”^[4].[Énfasis por fuera de texto]

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos^[5] y sistematizó las causales de contratación directa^[6], además lo es con la posterior creación de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.

De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado^[7], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes^[8].

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^[9].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

En este contexto, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”^[10]. De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

En relación con los destinatarios de la restricción analizada, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Así las cosas, de acuerdo con los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[11], la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”^[12].

Sin perjuicio de estos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como la ha señalado esa misma Corporación, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005 cobija a cualquier entidad pública independiente del régimen jurídico, que pueda mediante la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos o por la ejecución de un cierto tipo de recursos en sus contrataciones, pues, la posibilidad de que los entes del Estado usen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, puede presentarse tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por normas especiales.

ii. En relación con el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social mediante enajenación voluntaria, en los conceptos C-1512 y C-1529 de 2025 se concluyó que dicho procedimiento se encuentra excluido de la aplicación del EGCAP, en la medida en que está regulado por un régimen especial y exceptuado. No obstante, se precisó que este procedimiento puede culminar en la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa entre la entidad y el particular, lo cual implica que, en tales eventos, se está frente a un procedimiento de contratación estatal de naturaleza no competitiva, sujeto a la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, conforme al alcance explicado. En contraste, cuando la adquisición ocurra por el procedimiento expropiatorio no se materializa en la celebración de un contrato.

Con fundamento en lo anterior, esta Subdirección reiterará la posición sostenida en los conceptos mencionados, realizando a continuación algunas precisiones sobre el alcance de su aplicación. En primer lugar se reconoce que el procedimiento administrativo de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social no constituye un procedimiento sometido al EGCAP, puesto que se trata de un procedimiento especial, dotado de finalidad, etapas y reglas propias, cuya regulación se encuentra prevista de manera específica en Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, lo que lo sustrae del régimen general de la contratación estatal. Esta caracterización ha sido reiterada en los conceptos previamente citados, en los cuales se concluyó que dicho procedimiento se rige por unas reglas especiales.

En efecto, en los procesos de expropiación judicial o expropiación administrativa existe una etapa previa de negociación, en la cual la administración intenta adquirir voluntariamente el bien, de suerte que se evite iniciar el proceso forzoso expropiatorio. Esta etapa comienza con una oferta de la entidad al particular para adquirir el bien por el precio base fijado con fundamento en un avalúo. Posteriormente, pasa a una etapa de negociación directa con el particular. En caso de que el proceso de negociación directa se concrete, culmina con la etapa de transferencia del bien y de pago del precio acordado. Pero, si el proceso de negociación se frustra, inicia la etapa expropiatoria, mediante los procesos judicial o administrativo, según el caso, hasta obtener el título traslaticio de dominio al Estado, la tradición del bien y realizar el pago de la indemnización al particular expropiado.

Como consecuencia de lo anterior, y dando alcance a la primera afirmación contenida en los conceptos referidos, debe precisarse que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al administrativo de adquisición predial en sí mismo, en su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicho artículo se refiere a la celebración de contratos de forma directa, y no a las actuaciones administrativas que se puedan generar previamente.

Respecto de la celebración de otros instrumentos jurídicos distintos de contratos directos que impliquen la expedición de actos administrativos y otras actuaciones administrativas, es importante señalar que en estos casos no le resulta aplicable las restricciones previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, porque lo que este precepto prohíbe es celebrar cualquier contrato de forma directa. En este sentido, la celebración de contratos de forma directa son acuerdos de voluntades, o sea un acto jurídico bilateral o que participa de la forma contractual, de conformidad con el artículo 1495 del Código Civil. En cambio, los actos administrativos son declaraciones unilaterales de voluntad encaminadas a la producción de efectos jurídicos vinculantes^[13]. En tal sentido, si el artículo 33 ibidem prohibió la celebración directa de contratos, no puede entenderse también prohibida la expedición de actos administrativos u otros instrumentos jurídicos, porque se estaría incluyendo una circunstancia que el supuesto de hecho de la restricción no contempla.

En ese sentido, todos los trámites preparatorios y actuaciones administrativas de gestión predial que se surtan dentro de este procedimiento especial, tales como los avalúos, las ofertas de compra, las negociaciones preliminares y demás actuaciones que no impliquen la celebración de una promesa de compraventa o contrato compraventa o cualquier otro contrato, pueden adelantarse válidamente, incluso durante el período de restricción previsto en la Ley de Garantías Electorales, por cuanto no configuran los supuestos de contratación directa al que se refiere el artículo en comento.

En ese orden de ideas, corresponde a la entidad verificar la naturaleza jurídica de las actuaciones preliminares de gestión predial que se adelantarán en el marco del procedimiento administrativo referido, precisando que dichas actuaciones no implican, por sí mismas, la celebración directa de un contrato estatal. Esta diferenciación resulta esencial, en la medida en que la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 se configura cuando se refiera a la celebración de un contrato en sentido estricto, mas no frente a actuaciones administrativas, que no generan propiamente una relación contractual entre la entidad y el particular.

En segundo lugar, respecto de la afirmación según la cual cuando el procedimiento administrativo de adquisición predial culmina en la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa sí resulta aplicable la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, se reitera la postura previamente sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529 en la medida en que dichos negocios jurídicos implican la celebración de un contrato estatal de forma directa.

En efecto, en la promesa de compraventa y en el contrato de compraventa participan entidades estatales y se invierten recursos de naturaleza pública, por lo cual puede afirmarse que estos actos jurídicos negociales son auténticos contratos estatales, según el criterio orgánico establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia el artículo 2 ibidem y en armonía con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 1150 de 2007. Estos negocios jurídicos constituyen formas de contratación directa, en cuanto su celebración se realiza con un sujeto determinado, sin convocatoria pública y sin posibilidad de concurrencia de una pluralidad de oferentes.

Para sustentar esta conclusión, debe tenerse en cuenta que el alcance del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, conforme a la interpretación realizada por el Consejo de Estado explicada previamente, no se limita a la figura formal de “contratación directa” prevista en el EGCAP. Por el contrario, comprende cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya convocatoria pública en alguna de sus etapas ni permita la participación de una pluralidad de oferentes, ya sea que se trate de mecanismos regulados por el Estatuto General de Contratación o por regímenes especiales.

Desde esta perspectiva, lo relevante no es el régimen jurídico del cual se derive el negocio jurídico, sino su naturaleza no competitiva y la ausencia de concurrencia, elementos que justifican la restricción impuesta por la Ley de Garantías. En este sentido, si bien la celebración de la promesa de compraventa o del contrato de compraventa se deriva de un procedimiento administrativo que se regula por reglas especiales, ello no desvirtúa su carácter de contrato directo, en la medida en que la entidad estatal negocia y contrata con un único propietario, sin competencia entre oferentes, independientemente del contexto normativo que rodea la adquisición del inmueble.

En consecuencia, si bien el procedimiento administrativo de adquisición predial, por sí mismo, no se encuentra sometido a las disposiciones al EGCAP ni a la Ley de Garantías Electorales en los términos previamente analizados, lo cierto es que el contrato de compraventa que pone fin a dicho procedimiento sí da lugar a la aplicación de la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. Ello, en la medida en que se trata de un contrato estatal celebrado sin pluralidad de oferentes, circunstancia que activa la prohibición allí consagrada. Adicionalmente, dentro de las excepciones expresamente previstas por el legislador en dicha norma no se encuentran comprendidos los contratos que se deriven del procedimiento administrativo de adquisición predial, lo cual resulta relevante, pues de haber sido la intención del legislador exceptuar este tipo de negocios jurídicos, así lo habría señalado de manera expresa, tal como lo hizo respecto de otras hipótesis exceptuadas.

Sobre el particular, se precisa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 21 de mayo del 2014^[14], respecto de una consulta relacionada con la aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, a los procesos que debe adelantar el INCODER para realizar la compraventa de algunos predios destinados a las Comunidades Étnicas, concluyó que “el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- no puede adelantar las contrataciones directas para adquirir los terrenos de que trata la Ley 160 de 1994, por cuanto se trata de una hipótesis que no cabe dentro de las excepciones previstas en el inciso último del artículo 33 de la Ley 996 de 2005”. Para argumentar dicha postura, el Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“Así, en los casos de negociación directa de la Ley 160 de 1994 se tiene que la identificación y valoración de los predios la hace el INCODER. De igual forma, el instituto adelanta los trámites para hacer la oferta al propietario del predio y cumple con la obligación de pago frente al vendedor. Como se advierte, este proceso de compra de los predios obviamente no admite la posibilidad de que concurra pluralidad de oferentes ni de llevar a cabo un proceso de licitación pública.

Por tanto, si dentro de la etapa de negociación directa el INCODER logra el acuerdo de un particular para adquirir un predio con destino a las comunidades destinatarias de la Ley 160 de 1994, el negocio jurídico de compraventa de esos predios queda afectado por la prohibición temporal a la contratación directa, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, consagrada en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Ahora bien, esta Sala ha sido enfática al señalar que las excepciones consagradas en el inciso segundo del artículo 33 son taxativas y su interpretación debe ser de carácter restrictivo. A partir de esta premisa concluye la Sala que la actividad contractual del INCODER en relación con la compraventa de los predios destinados a las Comunidades Étnicas no se ajusta a ninguna de las hipótesis exceptivas que consagra el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales”.

Conforme se desprende de lo anterior, el Consejo de Estado concluyó la aplicación del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales al procedimiento administrativo de adquisición de predios para las comunidades indígenas, afrocolombianas y demás minorías étnicas a cargo del INCODER, teniendo en cuenta que en este no se admite la posibilidad de que concurra pluralidad de oferentes ni de llevar a cabo un proceso de licitación pública y que conlleva la celebración de una compraventa en caso de que se logre acuerdo con el particular para adquirir el predio.

Lo anterior resulta especialmente importante para el caso bajo estudio, ya que, aunque el procedimiento administrativo de adquisición predial adelantado por el INCODER presenta diferencias sustanciales frente al procedimiento de adquisición predial por razones de utilidad pública, concretamente en lo relativo a su objeto, reglas, a los sujetos destinatarios y a las autoridades competentes para su desarrollo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el análisis realizado por el Consejo de Estado en torno a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, ambos procedimientos coinciden en elementos estructurales esenciales que adquieren relevancia para efectos de la aplicación de la Ley de Garantías.

En particular, convergen en dos aspectos fundamentales: (i) no admiten la concurrencia de pluralidad de oferentes ni la realización de un proceso licitación pública, y (ii) en caso de que la etapa de negociación directa resulte exitosa, el procedimiento culmina con la suscripción de una promesa de compraventa y el posterior perfeccionamiento del contrato de compraventa. En ese sentido, aun cuando se trate de procedimientos administrativos distintos, la lógica interpretativa de aplicación del artículo 33 ibidem empleada por el Consejo de Estado resulta plenamente aplicable al procedimiento de adquisición predial regulado por Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013, en tanto este último tampoco contempla, por expresa disposición legal, una convocatoria pública, ni concurrencia de oferentes y puede igualmente concluir con la celebración de un contrato de compraventa cuando se llegue a un acuerdo con el particular.

Lo anterior no supone, en modo alguno, una transgresión al criterio de interpretación restrictiva que rige este tipo de prohibiciones. Por el contrario, se ajusta plenamente a la hermenéutica adoptada por el Consejo de Estado en sus distintos pronunciamientos, en los cuales ha precisado de manera inequívoca que “el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal”. Tales consideraciones, por lo demás, han sido reiteradas en el concepto previamente citado.

Por consiguiente, para efectos del presente análisis, se considera que los argumentos desarrollados por el Consejo de Estado son válidos y suficientes para sostener la aplicación de la Ley de Garantías al contrato de compraventa que se derive de dicho procedimiento. Además se reitera que dentro de las excepciones establecidas en el inciso segundo del mismo artículo 33, no se contempló dicha contratación.

Aunado a lo anterior, vale la pena traer a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado sobre la importancia de que las entidades planeen y prevean con suficiente antelación las gestiones necesarias para garantizar los objetivos “de manera que no se vean afectados los derechos de las comunidades beneficiarias por circunstancias anticipables como las que dan origen a la legislación protectora de la igualdad política”.

En suma, y dando alcance a los conceptos C-1512 y C-1529 de 2025, debe precisarse que la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no resulta aplicable al procedimiento administrativo de adquisición predial considerado en sí mismo, ni a su etapa preparatoria o preliminar, en la medida en que dicha disposición se circunscribe a la celebración de contratos de manera directa y no a las actuaciones administrativas previas que puedan adelantarse con ese propósito, siempre que estas no impliquen la celebración de un contrato directo. En tal sentido, la gestión predial no se ve paralizada durante el período de restricción. No obstante, frente a la celebración de una promesa de compraventa o de un contrato de compraventa, sí resulta aplicable la restricción prevista en el citado artículo 33, razón por la cual se reitera la postura sostenida en los conceptos C-1512 y C-1529, en tanto dichos negocios jurídicos comportan la celebración directa de un contrato estatal.

iii. Al margen de lo expuesto, debe precisarse que la competencia consultiva contemplada en el numeral 5 del artículo 3 y numeral 11 artículo 8 del Decreto 4170 de 2011 quedó determinada dentro de unos límites precisos. Esta competencia está claramente delimitada en la expresión “Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”, lo que significa no son admisibles las consultas que busquen la solución de problemas generados en procesos de contratación particulares o cuyo propósito implique la validación de las decisiones y/o actuaciones que “pueden” adelantar las autoridades y/o los partícipes del sistema de compras públicas, en ejercicio de la actividad contractual de las autoridades.

Asimismo, esas competencias se relaciona con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755, por lo que los conceptos emitidos por esta Subdirección en el marco de la función consultiva representan una posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas del Sistema de Compras Públicas, que no tienen efectos vinculantes en relación con una situación jurídica particular y concreta, y exponen un criterio que, aunque jurídicamente fundamentado, no representan la única interpretación válida del ordenamiento jurídico. De este modo, las autoridades que ejercen funciones consultivas pueden expresar su interpretación de un precepto normativo, que no excluye otras interpretaciones posibles, pues el derecho, como sistema normativo, es un lenguaje que, en ocasiones, se tiñe de vaguedad, en virtud de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados.

En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tienen la razón en su interpretación normativa.

Por tanto, se reitera que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas y concretamente sobre la situación expuesta debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en este concepto. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la finalidad y propósito de la Ley de Garantías Electorales, la ANCP- CCE se ha pronunciado en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, 646 del 26 de junio de 2025, C-957 del 23 de agosto de 2025, C-975 del 28 de agosto de 2025, C-1015 del 4 de septiembre de 2025, C-1096 del 28 de agosto de 2025, C-1174 del 29 de septiembre de 2025, C- 1170 del 16 de septiembre de 2025, C-1194 del 3 de octubre de 2025, C-1343 del 20 de octubre de 2025, C-1512 del 27 de octubre de 2025, C-1529 del 4 de noviembre de 2025, entre otros. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente

Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

   Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑

2. “[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-“. ↑

3. “[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”. ↑

4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

5. Artículo 2. ↑

6. Ídem. ↑

7. “[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado”. ↑

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

10. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, 1738 del 6 de abril de 2006 ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ídem. ↑

13. Para Berrocal Guerrero, el acto administrativo es entendido como: […] TODA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO, COGNICIÓN O DESEO QUE SE PROFIERE DE MANERA UNILATERAL, EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, Y PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS DIRECTOS O DEFINITIVOS […] (Mayúsculas y negrillas propios del texto) (BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Según la Ley, la jurisprudencia y la doctrina. 7° ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda, 2019, p. 114). De igual modo, Marín Cortés expresa: “[…] i) una declaración de voluntad -y excepcionalmente la omisión que representa el silencio-, ii) de carácter unilateral, iii) que proviene de cualquier órgano del Estado cuando ejerce la función administrativa (a), o también cuando cumple funciones de control o electoral b), al igual que de los particulares cuando desempeñan las anteriores funciones públicas (c); y iv) produce efectos jurídicos” (MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito, p. 9). ↑

14. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de mayo del 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00119-00(2212). C.P: Alvaro Namén Vargas. ↑