Para habilitar la experiencia en procesos de obra, el proponente debe demostrar que ejecutó contratos que certifiquen un valor mínimo (porcentaje del presupuesto oficial del proceso expresado en SMMLV). Deben aportarse mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que hayan terminado antes de la fecha de cierre del proceso, y la verificación se realiza con la sumatoria de los valores totales ejecutados que cumplan los requisitos del pliego. Además, los contratos deben satisfacer las particularidades del requisito definido en la “Matriz 1 – Experiencia” y el numeral 3.5.1 del Documento Base. Por contrato, se debe acreditar información como contratante, objeto, principales actividades, condiciones de experiencia (longitudes, volúmenes, tipologías, etc.), fechas de iniciación y terminación, y datos de la certificación y participación del integrante en caso de consorcios o uniones temporales. Aunque el requisito se acredita con el RUP (Ley 1150 de 2007), si este no incluye toda la información del numeral 3.5.5, se puede recurrir a los documentos 3.5.6. La interpretación de expresiones se hace conforme a las definiciones del Anexo 3 (Glosario), la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015, verificando materialmente que corresponda la actividad acreditada al requisito.
Expediente: C-152 de 2020 – Fecha: 16-03-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202012000001190 – Radicado de salida: 2202013000001890 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Marzo – Año: 2020
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Acreditación experiencia – Número de contratos – Información a acreditarse – Documentos válidos
Para que un proponente pueda habilitarse en lo referente a la experiencia debe demostrar haber ejecutado en los contratos con los que la acredita, determinado porcentaje del presupuesto oficial, lo cual de conformidad con los literales C y D del numeral 3.5.2 podrá demostrar con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. El número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV establecido en el numeral 3.5.8, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Mediante estos contratos además deberá demostrarse que la experiencia satisface las particularidades del requisito de experiencia determinadas por la Matriz 1 y el numeral 3.5.1 del Documento Base.
Respecto de cada uno de estos contratos, conforme indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) Contratante; b) Objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; e i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales . Si bien de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el requisito habilitante de experiencia debe ser acreditado mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos 3.5.6 para acreditar dicha información.
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Documento Base – Numeral 1.10 – Anexo 3 – Glosario – Interpretación – Evaluación de experiencia
[…] las expresiones contenidas en los documentos tipo de infraestructura de transporte deben ser interpretadas conforme indica el numeral 1.10 del Documento Base. Dicho numeral, establece que tales expresiones deben interpretarse conforme a las definiciones establecidas en el «Anexo 3 – Glosario», la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015. Esto supone implica que, para la evaluación de los requisitos de experiencia estandarizados por la «Matriz 1 – Experiencia», deberá observarse los dispuesto en el «Anexo 3 – Glosario», la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015. Esto significa que, por ejemplo, en el caso de requisitos que se refieran a las actividades de construcción, mejoramiento o rehabilitación, la entidad debe verificar que lo acreditado por el proponente se ajuste a las definiciones establecidas los numerales 2.62, 2.70 y 2.72 del «Anexo 3 – Glosario», el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y, particularmente, en el caso del mejoramiento, los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 del Decreto 1076 de 2015. De acuerdo con esto, por ejemplo, para determinar si un proponente cumple con el requisito de experiencia general, la entidad debe verificar que los contratos que aporta efectivamente hayan implicado labores de construcción, mejoramiento o rehabilitación que correspondan a las definiciones establecidas por las referidas normas y anexo.
Respecto de cada uno de los contratos que se aporten para cumplir con el requisito de experiencia, los proponentes deberán acreditar la información relacionada en los numerales 3.5.5 de las versiones 2 y 3 del Documento Base licitación de obra pública, según corresponda. Además del RUP, los proponentes podrán emplear los documentos señalados en los numerales 3.5.6 de estos documentos base. En tales documentos, la entidad deberá verificar el cumplimiento del requisito de experiencia estudiando la referida información, la para lo cual deberá determinar que lo acreditado corresponda materialmente con la actividad establecida a modo de requisito de experiencia, para lo que deberá tener en cuenta las nociones pertinentes del «Anexo 3 – Glosario» y la Ley 1682 de 2013 – así como el Decreto 1076 de 2015 en el caso de actividades de mejoramiento–.
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Bienes o servicios adicionales – Experiencia adicional
La posibilidad de adicionar los requisitos de experiencia establecidos en la Matriz 1 respecto de obras de infraestructura de transporte se encuentra proscrita en virtud de la regla de inalterabilidad establecida en el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 y 3 de la Resolución No. 240 de 2020. Sin embargo, en virtud del artículo 2.2.1.2.6.1.5. del Decreto 1082 y 4 de la Resolución No. 240 de 2020, resulta posible que las entidades configuren requisitos de experiencia adicional siguiendo los parámetros establecidos en dicho artículo, cuando el objeto principal correspondiente a intervención de infraestructura de transporte se contrata en conjunto con bienes y servicios adicionales a esta. No obstante, dicho requisito es adicional a los establecidos según la Matriz 1, y solo sirve a evaluar la idoneidad del proponente en lo relativo a los bienes y obras adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte
DOCUMENTOS TIPO –– Acreditación experiencia – Formato 3 – Número de contratos – Subsanabilidad – Contratos diferentes de los inicialmente aportados – Circunstancias – Posterioridad al cierre
[…] en virtud de lo dispuesto en el literal C del numeral 3.5.1 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2, equivalente al literal C del numeral 3.5.2 del Documento Base de la versión 3, pueden acreditar el requisito de experiencia exigible conforme a la Matriz 1, con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos. En virtud de lo dispuestos en los numerales 3.5.7 y 3.5.8 de tales documentos base, dependiendo del número de contratos que emplee el proponente para cumplir con el requisito de experiencia deberá acreditar un valor equivalente a determinado porcentaje del presupuesto oficial. Para evaluar lo anterior, la entidad solo podrá tener en cuenta los contratos que efectivamente cumplen con el requisito de experiencia estandarizado por la Matriz 1, por lo que los contratos que no correspondan con dicho requisito y sus valores, no son susceptibles de ser tenidos en cuenta de cara al cumplimiento en lo dispuesto en los numerales 3.5.7 y 3.5.8 de los respectivos documentos base. De no superarse el valor exigido por estos numerales, no será posible que el proponente se habilite en lo que la experiencia se refiere.
No obstante, considerando que la experiencia en el marco de procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte es un requisito habilitante no requerido para la comparación de ofertas, los documentos relativos a su acreditación son susceptibles de ser subsanados en los términos del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el numeral 1.6 del Documento Base. Esto implica que, en los casos en los que la entidad contratante determine que los documentos inicialmente aportados por el proponente para demostrar que cumple con el requisito de experiencia no lo demuestran, debe requerir al proponente para que los subsane hasta el término de traslado del informe de evaluación. En respuesta a tal requerimiento, resulta válido que el proponente opte por demostrar información relativa a contratos diferentes a los inicialmente aportados. Sin embargo, para que dicha subsanación sea válida es necesario que estos contratos hayan finalizado su ejecución antes de la fecha de cierre para la presentación de ofertas, ya que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150, no es permitido subsanar acreditando circunstancias posteriores al cierre.
Bogotá, 12 Abril 2021
Señora
Luisa Alejandra Bernal Pineda
Bogotá D.C.
Concepto C – 152 de 2021
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Versión 3 – Acreditación experiencia – Número de contratos – Información a acreditarse – Documentos válidos / DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Documento Base – Numeral 1.10 – Anexo 3 – Glosario – Interpretación – Evaluación de experiencia / DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Bienes o servicios adicionales – Experiencia adicional / DOCUMENTOS TIPO – Acreditación experiencia – Formato 3 – Número de contratos – Subsanabilidad – Contratos diferentes de los inicialmente aportados – Circunstancias – Posterioridad al cierre |
Radicación: | Respuesta a la consulta No P20210225001564 |
Estimada señora Bernal:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de febrero de 2021.
- Problemas planteados
La peticionaria realiza consulta referida a los documentos tipo de licitación de obra pública infraestructura de transporte – versión 3. Por un lado, indaga en torno al alcance de algunas definiciones contenidas en el «Anexo 3 – Glosario», como los proyectos de construcción, mejoramiento, rehabilitación, mantenimiento y sobre la posibilidad de exigir experiencia adicional aplicando las mismas. Al respecto indaga:
«[…] Para efectos de la calificación de la experiencia general contenida en la matriz ¿Puede una entidad estatal adicionar la Matriz 1 – Experiencia con actividades específicas que están contenidas en las definiciones del Anexo 3 – Glosario?
En caso que la respuesta anterior sea afirmativa ¿Puede exigir que en los documentos adicionales para acreditar la experiencia (certificaciones, actas de liquidación, sabanas de obra etc), contengan LITERALMENTE la ejecución de las actividades específicas contenidas en el Anexo 3 – Glosario?
¿Solicitar la acreditación de actividades específicas contenidas en el Anexo 3 – Glosario, diferentes a las condiciones establecidas en la Matriz 1- Experiencia, constituye una codificación, adición o alteración de los documentos tipo?
De otro lado, la consulta está dirigida a esclarecer la posibilidad de subsanar la acreditación del requisito de experiencia, particularmente, en relación con la regla del numeral 3.5.7 del Documento Base. Al respecto indaga:
En caso de que en el informe preliminar de evaluación se evidencie que uno de los contratos no cumple con la experiencia requerida ¿Se podría REEMPLAZAR dicho contrato por otro, aclarando a la entidad que se trata de un reemplazo y no de un contrato adicional que se incluya en la sumatoria de contratos aportados?
Para efectos de aplicar la tabla contenida en el numeral 3.5.7 RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL. ¿La sumatoria de los valores totales ejecutados en smmlv es solamente respecto de los contratos que cumplen la experiencia?
Por ejemplo, en el caso que se aporte 3 contratos y luego del informe preliminar se evidencie que uno de esos contratos no cumple con la experiencia requerida.
¿Qué porcentaje respecto del PO se debe aplicar: a) como si se aportaran dos contratos que son los válidos o b) en todo caso se tendría en cuenta el tercer contrato aun cuando este no cumple?».
- Consideraciones
De conformidad con la competencia consultiva otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública está facultada para atender solicitudes relacionadas con temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». En este orden de ideas, la Agencia no tiene atribuciones para resolver casos particulares, ni para validar hipótesis o actuaciones. En tales términos, se procederá a absolver la solicitud de consulta de conformidad con los interrogantes arriba precisados, explicando la postura de la Agencia sobre la aplicación de las normas relevantes para situaciones como las expuestas por el peticionario, con el alcance establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para responder los anteriores cuestionamientos, relacionados con los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, se desarrollarán los siguientes acápites: i ) el alcance del «Anexo 3 – Glosario» en el marco de los documentos tipo de infraestructura de transporte; ii) acreditación y evaluación de los requisitos de experiencia en procesos adelantados con documentos tipo de infraestructura de transporte; y iii) el número de contratos para acreditar la experiencia, su relación con el valor del presupuesto oficial y la posibilidad de subsanar la información del «Formato 3 – Experiencia».
2.1. El alcance del «Anexo 3 – Glosario» en el marco de los documentos tipo de infraestructura de transporte
El numeral 1.10 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 establece, respecto de la terminología empleada en estos documentos tipo, que «[…] a menos que expresamente se estipule de otra manera, los términos deben entenderse de acuerdo con la definición contenida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la Ley 1682 de 2013 y el Anexo 3 – Glosario». En particular, sobre las nociones de Proyectos de Construcción, Proyectos de Mejoramiento y Proyectos de rehabilitación unas de las actividades que deben por regla general contratarse aplicando documentos tipo, los numerales 2.62, 2.70 y 2.72 del «Anexo 3 – Glosario» establecen:
2.62 Proyectos de construcción: Es toda construcción de una infraestructura, sea o no que el sitio sobre el que se construye estuvo previamente ocupado
[…]
- Proyectos de mejoramiento: Es el cambio de especificaciones y dimensiones de la obra; para lo cual, se hace necesaria la construcción de obras en infraestructura ya existente, que permitan una adecuación de la obra a los niveles de servicio requeridos por las condiciones actuales y proyectadas. Para este proceso deben comprender como mínimo las actividades de rectificación (alineamiento horizontal y vertical), ampliación de la sección de la vía, construcción de obras de drenaje, construcción de capas granulares para estructura de pavimento y construcción de superficie de rodadura en concreto asfáltico o hidráulico.
[…]
2.72 Proyectos de rehabilitación: Son las actividades que tienen por objeto reconstruir o recuperar las condiciones estructurales y funcionales iniciales de la obra de manera que se cumplan las especificaciones técnicas con que fue diseñada. Para este proceso deben comprender como mínimo las actividades de construcción de capas granulares para estructura de pavimento y construcción de superficie de rodadura en concreto asfáltico o hidráulico. No serán tenidas en cuenta las actividades de mantenimiento periódico ni de mantenimiento rutinario, tales como parcheos, bacheos, sello de fisuras, desmonte y limpieza. [énfasis fuera de texto]
Como se aprecia, la definición de Proyectos de construcción aplica a toda construcción de infraestructura nueva, independiente de que se realicen o no en sitios previamente ocupados. Por otra parte, las definiciones de Proyectos de mejoramiento y Proyectos de rehabilitación transcritas hacen alusión a diferentes actividades que involucran este tipo de proyectos, estableciendo la idea según la cual, para que sean considerados como tales, deben comprender dichas actividades. Al respecto se aclara que cuando la definición usa la expresión «[…] debe comprender como mínimo las actividades […]», a lo que apunta es que los proyectos impliquen al menos la realización de una de las actividades allí aludidas, esto es, en el caso de los Proyectos de mejoramiento, rectificación (alineamiento horizontal y vertical), ampliación de la sección de la vía, construcción de obras de drenaje, construcción de capas granulares para estructura de pavimento y construcción de superficie de rodadura en concreto asfáltico o hidráulico. Esto quiere decir que, para que un que un proyecto dirigido a intervenir infraestructura de transporte sea considerado de mejoramiento o de rehabilitación, se requiere que comprenda al menos alguna de las actividades señaladas en las aludidas definiciones.
No obstante, las definiciones de Proyectos de Construcción, Proyectos de Mejoramiento y Proyectos de Rehabilitación, a efectos de aplicar los documentos tipo de infraestructura de transporte, no se encuentran únicamente determinadas por el Anexo 3. De hecho, las actividades catalogadas dentro de la anterior definición del numeral 2.70 no son las únicas que ubican un proyecto dentro de la categoría de mejoramiento. Esto, comoquiera que, las definiciones de construcción, mejoramiento y rehabilitación son asuntos de los que se ha ocupado la normativa legal y reglamentaria en materia de infraestructura de transporte. Al respecto, el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 establece:
Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
[…]
Construcción. Son aquellas obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte.
[…]
Mejoramiento. Cambios en una infraestructura de transporte con el propósito de mejorar sus especificaciones técnicas iniciales. Estas actividades están sujetas a reglamentación dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes.
[…]
Rehabilitación. Reconstrucción de una infraestructura de transporte para devolverla al estado inicial para la cual fue construida.
La definición de construcción introducida por el artículo en cita, si bien no coincide plenamente con la redacción del numeral 2.62 del Anexo 3, sí lo hace desde el punto de vista conceptual, en la medida en que ambos catalogan como construcción o Proyecto de construcción la realización de obras nuevas tendientes al levantamiento de infraestructura nueva, esto es, diferente de la ya existente. Si bien la definición de construcción no alude a la realización de la misma sobre un sitio previamente ocupado, la ausencia de tal referencia indica la inexistencia de un condicionamiento en relación con la ocupación del sitio en el que se lleva a cabo, lo cual coincide con la definición del numeral 2.62 en la que se hizo expresa la irrelevancia de que el proyecto se lleve o no a cabo en un sitio previamente ocupado para catalogarlo como de construcción.
Asimismo, la definición de rehabilitación, a pesar de no guardar identidad plena con la redacción del numeral 2.72, coincide en asociar tal actividad con la reconstrucción de infraestructura de transporte, con el propósito de retornar a esta las condiciones técnicas iniciales con las que fue construida. En ese sentido, el numeral 2.72 enlista una serie de actividades que requiere un proyecto para ser considerado como de rehabilitación, de las cuales, conforme se estableció ut supra, basta con una para ubicar el proyecto en tal categoría.
Si bien estas actividades de «[…] construcción de capas granulares para estructura de pavimento y construcción de superficie de rodadura en concreto asfáltico o hidráulico» no son referidas por la Ley 1682 de 2013, las mismas corresponden con la definición de rehabilitación que esta establece, en la medida en que ambas son tendientes a la reconstrucción de las condiciones iniciales de la obra. Por otro lado, la exclusión de las actividades de mantenimiento periódico y mantenimiento rutinario del ámbito de la definición de rehabilitación se debe a que tales actividades tienen sus propias definiciones en el ámbito de la normativa de la infraestructura de transporte, que les atribuyen alcances y nivel técnicos disimiles que coinciden con la actividad de rehabilitación[1].
Por otro lado, la interpretación de la definición de mejoramiento, en relación con la del numeral 2.70 del Anexo 3, requiere de un mayor análisis. En principio, ambas definiciones coinciden en identificar como mejoramiento y Proyecto de mejoramiento las actividades tendientes al cambio de las especificaciones técnicas de la infraestructura existente, siendo más especifico el Anexo 3, al aludir a que la pertinencia del desarrollo del Proyecto de mejoramiento surge de la necesidad de adecuar la infraestructura al requerimiento de los niveles actuales o proyectados de servicio. No obstante, tal mayor especificidad no genera una contrariedad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, en la medida en que la definición de este es más general y no contiene condicionamientos, por lo que puede interpretarse que la definición del numeral 2.70 se encuentra dentro del ámbito de la definición de mejoramiento de la referida Ley.
Sin embargo, en cuanto a las actividades susceptibles de ser catalogas como mejoramiento, no existe una total correspondencia entre lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y el Anexo 3, en la medida que dicha ley determinó que las mismas debían ser objeto de reglamentación, estableciendo incluso un plazo para ello. En concordancia con esto, el artículo 44 de la Ley 1682 de 2013, atribuyó al Gobierno Nacional, conformado por los Ministerios de Transporte y Ambiente, en coordinación con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la competencia para reglamentar el listado de actividades de mejoramiento en proyectos de infraestructura de transporte[2]. Dicha competencia fue ejercida mediante la expedición del Decreto 769 de 2014, en cuyo artículo 1 se enlistaron una serie de actividades consideradas de mejoramiento, las cuales fueron agrupadas en los siguientes literales referidos a cada uno de los modos de infraestructura vial: A. Modo terrestre-carretero; B. Modo terrestre-férreo; C. Modo acuático-fluvial y Modo acuático de infraestructura portuaria y D. Modo Aéreo.
Actividades como la construcción de obras de drenaje y rectificación, referidas en el numeral 2.70 del Anexo 3, aparecen enlistadas dentro del literal A, del artículo 1 del Decreto 769 de 2014, hoy compilado en el artículo 2.2.2.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015 –numerales 6 y 18–, referente al Modo Terrestre-Carretero. Sin embargo, en este último artículo se refieren, entre otras, actividades como la construcción de andenes y paraderos, ampliación de separadores centrales, construcción de túneles falsos en vías y construcción de corredores de servicio en túneles, las cuales no aparecen enlistadas de el numeral 2.70 del Anexo 3, lo que no significa que su contratación esté excluida del ámbito de aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte.
Al respecto, debe precisarse que, en materia de infraestructura de transporte, la Ley 1682 de 2013, constituye el principal instrumento normativo de cara a determinar qué constituye infraestructura de transporte, así como las actividades que implican su intervención y que, por tanto, deben ser contratadas aplicando documentos tipo. En ese sentido, el legislador atribuyó al Gobierno Nacional la competencia para definir lo que debe ser entendido como proyecto de mejoramiento de infraestructura de transporte, al encargarle la competencia para expedir la norma reglamentaria que enlistara las actividades que suponen tal tipo de intervención, las cuales son determinantes para establecer qué constituye un Proyecto de mejoramiento de cara la aplicación de los documentos tipo de infraestructura transporte.
En ese sentido, las nociones de las actividades que suponen intervenciones de la infraestructura de transporte, como, por ejemplo, Proyectos de construcción, Proyectos de mejoramiento y Proyectos de rehabilitación, en el marco de los documentos tipo de dicho sector, se encuentran determinadas, en primera medida, por lo dispuesto en la Ley 1682 de 2013 y normas que la reglamentan. Particularmente, los referidos proyectos se encuentran asociados a las definiciones de construcción, mejoramiento y rehabilitación del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013.
Conforme a lo expuesto, las definiciones de construcción y rehabilitación del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, son concordantes con las nociones de los numerales 2.62 y 2.72 del Anexo 3, no habiendo contradicciones conceptuales entre las mismas, máxime considerado que las últimas son expedidas como desarrollo de las primeras, las cuales constituyen una norma de mayor jerarquía. Por otra parte, al no haber una acotación legal o reglamentaria previa de las actividades que se consideran rehabilitación en el marco de la infraestructura de transporte, lo que hace el numeral 2.72 es enlistar las actividades susceptibles de ser consideradas como Proyecto de rehabilitación, a efectos de aplicar los documentos tipo, las cuales se ubican técnicamente dentro de la definición de rehabilitación del artículo 12 Ibídem, realizándose una acotación que resulta obligatoria en virtud de lo dispuesto en el parágrafo séptimo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020.
En cuanto a la definición de mejoramiento, es claro que la misma fue introducida por la referida ley, pero fue desarrollada por el artículo 1 del Decreto 769 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1076 de 2015, en los artículos 2.2.2.5.1.1–Modo Terrestre-Carretero–, 2.2.2.5.2.1 –Modo Terrestre-Férreo–, 2.2.2.5.3.1 –Modo Acuático-Fluvial y Modo Acuático de Infraestructura Portuaria–, 2.2.2.5.3.2 –Modo acuático-infraestructura portuaria– y 2.2.2.5.4.1 –Modo Aéreo–. En ese sentido, las actividades que se consideran Proyectos de mejoramiento no son solo las relacionadas en el numeral 2.70 del Anexo 3, sino todas aquellas enlistadas en los referidos artículos del Decreto 1076 de 2015.
Estas consideraciones son relevantes a efectos de aplicar los documentos tipo de infraestructura de transporte, principalmente, respecto de dos aspectos. En primer lugar, para determinar su ámbito de aplicación. En ese sentido, se aclara que, al constituir actividades de mejoramiento las enlistadas en el Decreto 1076 de 2015, las mismas deben ser contratadas por las entidades estatales –sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–, aplicando los documentos tipo de infraestructura de transporte que correspondan. Conforme a esto, cuando se requiera contratar una actividad de mejoramiento de infraestructura vial, independientemente de que esté o no referida en el concepto de Proyecto de mejoramiento del Anexo 3, siempre que se encuentre dentro de las enlistadas por los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 del Decreto 1076 de 2015, su contratación deberá llevarse a cabo aplicando documentos tipo de infraestructura de transporte.
Por otro lado, el segundo aspecto tiene que ver con la evaluación de la experiencia. En ese sentido, la definición de Proyecto de Construcción del artículo 12 de la 1683 y el numeral 2.62 del Anexo 3; la noción de Proyecto de mejoramiento establecida por los aludidos artículos de la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1076 de 2015; así como las actividades que abarca un Proyecto de rehabilitación, según el numeral 2.72 del Anexo 3, condicionan lo que se puede tener en cuenta como construcción, mejoramiento o rehabilitación en el marco de la valoración de experiencia. Esto supone, que el desarrollo de cualquier actividad tendiente a la construcción de infraestructura nueva dota a quien la realiza de experiencia en construcción, así como el desarrollo de cualquiera de las actividades enlistadas en el los artículo pertinentes del Decreto 1076 de 2015 hace que quien las desarrolla obtenga experiencia en mejoramiento y la realización de actividades como, por ejemplo, construcción de capas granulares para estructura de pavimento y construcción, al ser típicas de rehabilitación dotan a quien las realiza de experiencia en dicho ámbito.
Esto quiere decir que, para determinar si un proponente tiene o no experiencia en mejoramiento de determinado tipo de infraestructura, a la entidad le corresponde verificar que el desarrollo de los contratos acreditados haya involucrado efectivamente la ejecución de alguna de las actividades señaladas en los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 Ibídem. Del mismo modo, para determinar si un proponente tiene experiencia en rehabilitación, deberá verificarse que con los contratos aportados haya ejecutado las actividades de construcción de capas granulares para estructura de pavimento y construcción de superficie de rodadura en concreto asfáltico o hidráulico, referidas en el numeral 2.72 del Anexo 3.
Conforme a lo anterior, la referencias a Proyectos de Construcción, Proyectos de Mejoramiento, Proyectos de rehabilitación, así como otras similares, contenidas en los documentos tipo de infraestructura de transporte, deben ser interpretadas conforme a lo dispuesto en la Ley 1682 de 2013 y en el Anexo 3. Particularmente, en el caso de las actividades catalogadas como mejoramiento, las mismas deben ser establecidas a la luz el Decreto 1076 de 2015, el cual contempla más actividades que las sugeridas en la redacción del numeral 2.70 del Anexo 3.
En ese sentido, las nociones de los diferentes tipos de proyectos que involucran intervención de infraestructura de transporte contenidas en el Anexo 3, deben articularse con lo dispuesto en la Ley 1682 de 2013, respecto de las actividades con las que se relacionan. Esto supone que, por ejemplo, para determinar el alcance de lo que constituyen Proyectos de Construcción, Proyectos de Mejoramiento, Proyectos de rehabilitación, deba acudirse a las nociones del Anexo 3, así como a lo dispuesto sobre las actividades de construcción, mejoramiento y rehabilitación en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y su reglamentación.
2.2. Acreditación y evaluación de los requisitos de experiencia en procesos adelantados con documentos tipo de infraestructura de transporte
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020, «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte», desarrollando la versión 2 de los mismos, aplicables a los procedimientos cuyos avisos de convocatoria se publiquen a partir del 10 de marzo de 2020. Mas recientemente se expidió la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, que nuevamente actualizó los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, implementando la versión 3 de los mismos.
En el Documento Base adoptado por esta última resolución se creó el numeral «3.5.1 Determinación de los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – Experiencia», en el cual la entidad debe justificar, expresa y suficientemente la complejidad del proyecto, determinando si es de baja, media o alta complejidad, y en función de ello implementar alguna de las variantes de la «Matriz 1 – Experiencia», ya sea la de proyectos de baja–media, o la elaborada para proyectos de alta complejidad técnica. En otras palabras, a partir de la actualización de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 se crean dos Matrices de experiencia: i) para proyectos de baja o media complejidad técnica y ii) para proyectos de alta complejidad técnica.
Sin perjuicio de la implementación de este cambio, el método para determinar los requisitos de experiencia estandarizados a partir de la Matriz 1 sigue siendo el mismo que en las versiones anteriores, con la salvedad de que ahora, antes de proceder a acotar el requisito a exigirse, la entidad debe determinar y justificar si el proyecto es de media-baja o alta complejidad técnica y en función de ello aplicar alguna de las Matrices 1. En ese orden, la entidad deberá establecer si aplica la Matriz 1 de proyectos de complejidad media-baja o la de proyectos de complejidad alta, para luego subsumir el objeto contractual en alguno de los tipos de obra y actividades incluidos en la matriz, estableciendo los requisitos de experiencia exigibles según la cantidad de SMMLV del presupuesto oficial del respectivo proceso de contratación.
De esta manera, la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte debe definir la experiencia exigible teniendo en cuenta las condiciones fijadas en la Matriz 1, de acuerdo con los siguientes pasos:
a) Establecer si se trata de un proyecto de complejidad baja-media o alta, y en función de ello establecer la Matriz 1 aplicable.
b) Identificada la respectiva Matriz 1, la entidad deberá determinar el tipo de infraestructura sobre el cual recae la obra a ejecutar. Al respecto esta matriz contiene ocho (8) secciones que corresponden a los tipos de infraestructura estandarizados.
c) Definido el tipo de infraestructura, identificar la «ACTIVIDAD A CONTRATAR» acorde con la Matriz 1.
c) Identificar el rango en el cual se encuentra el Proceso de Contratación de acuerdo con el presupuesto oficial.
d) Identificar la «experiencia general» exigible acorde con la Matriz 1 teniendo en cuenta la actividad a contratar y el rango de la cuantía del Proceso de Contratación.
e) Identificar la «experiencia específica» exigible y el porcentaje de dimensionamiento que se puede solicitar acorde con la longitud a ejecutar, de acuerdo con la cuantía del proceso de contratación. Cuando en la «experiencia específica» se indiquen las siglas N.A significa que la entidad estatal no puede exigir a los proponentes experiencia específica en los procesos de contratación.
f) Establecidos los requisitos de experiencia exigibles, la entidad deberá consignarlos en los apartados grises entre corchetes del literal A del numeral 3.5.2 del Documento Base, para que los oferentes puedan conocer los requisitos de experiencia general y especifica exigidos por la entidad.
Varios de los requisitos de experiencia general y especifica contemplados en la Matriz 1 exigen que los contratos que se aporten para acreditarlos den cuenta de la ejecución de cierto porcentaje de dimensionamiento respecto del proyecto ofertado, o un porcentaje del presupuesto oficial del mismo.
El dimensionamiento supone que la experiencia a exigirse estará determinada por la longitud –u otra magnitud– que se pretende intervenir, de tal manera que a quienes estén interesados en participar se le exigirá, por ejemplo, acreditar experiencia específica en proyectos en donde hayan intervenido un porcentaje de dicha longitud establecida en kilómetros (km) en la Matriz 1. Del mismo modo, cuando se exijan requisitos en función del porcentaje del presupuesto oficial, el valor de el o los contratos que se aporten deberán igualar o superar la equivalencia del porcentaje exigible expresado en SMMLV.
Para que un proponente pueda habilitarse en lo referente a la experiencia debe demostrar haber ejecutado en los contratos con los que la acredita, determinado porcentaje del presupuesto oficial, lo cual, de conformidad con los literales C y D del numeral 3.5.2 podrá demostrar con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. El número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV establecido en el numeral 3.5.8, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Mediante estos contratos además deberá demostrarse que la experiencia satisface las particularidades del requisito de experiencia determinadas por la Matriz 1 y el numeral 3.5.1 del Documento Base.
Respecto de cada uno de estos contratos, conforme lo indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) Contratante; b) Objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; e i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales[3]. Si bien de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el requisito habilitante de experiencia debe ser acreditado mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 3.5.6 para acreditar dicha información[4].
Conforme a lo anterior, la Matriz 1 propende por la estandarización de los requisitos habilitantes, para lo cual establece unos requisitos de experiencia general para cada una de las actividades que contempla, y unos requisitos de experiencia específica determinables a partir del monto del presupuesto oficial de proceso de contratación y el alcance físico de la obra. Al respecto, se pone de presente que los requisitos de experiencia establecidos por la Matriz 1, son inalterables y de obligatoria observancia para las entidades, por lo que estas, en principio, no pueden exigir requisitos de experiencia distintos a los que surgen de la aplicación de la matriz[5].
Ahora bien, el grueso de los requisitos de experiencia general contemplados por la Matriz 1 consisten en exigir del proponente haber ejecutado determinadas actividades respecto de un tipo específico de infraestructura. Así, por ejemplo, la Matriz 1 para proyectos de complejidad media–baja, adoptada por la Resolución No. 240 de 2020, establece como requisito de experiencia general «CONSTRUCCIÓN O MEJORAMIENTO EN PAVIMENTO ASFALTICO O CONCRETO HIDRÁULICO DE VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS O VIAS URBANAS O PISTAS DE AEROPUERTOS», para la actividad «1.2 PROYECTOS DE MEJORAMIENTO DE VÍAS»–primarias o secundarias–. Aquel será el requisito de experiencia general que deberá consignar –sin alteraciones– en el literal A del numeral 3.5.2 del Documento Base junto con la experiencia específica.
Ahora bien, en cuanto a la actividad de mejoramiento establecida en el anterior requisito de experiencia general, así como en otros de la Matriz 1, resulta indispensable tener en cuenta lo explicado en el numeral 2.1 del presente concepto. La interpretación de lo que se considera mejoramiento a efectos de cumplir con estos requisitos de experiencia, se encuentra determinada tanto por el numeral 2.70 del Anexo 3, como por definición del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y el artículo 1 del Decreto 769 de 2014, compilado en el Decreto 1076 de 2015. En ese sentido, cuando un requisito de experiencia contempla la actividad de mejoramiento, debe entenderse que se refiere a cambios en la infraestructura de transporte existentes concretados a partir del desarrollo de las actividades enlistadas en el Decreto 1076 de 2015, bastando la acreditación de alguna de las actividades referidas para que establecer que se tiene experiencia en mejoramiento.
Lo anterior supone que, para establecer si un contrato aportado por un proponente es válido para acreditar que el mismo tiene experiencia en mejoramiento, de cara al cumplimiento de los requisitos de experiencia general que contemplan dicha actividad, basta con verificar: i) que el o los contratos acreditados hayan implicado la intervención de alguno de los tipos de infraestructura considerados en el requisito de experiencia general –en el anterior ejemplo: «[…] VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS O VIAS URBANAS O PISTAS DE AEROPUERTOS»– y ii) que el mejoramiento haya consistido en el cambio de especificaciones técnicas de infraestructura existente mediante el desarrollo de alguna las actividades enlistadas en los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 del Decreto 1076 de 2015. En ese sentido, para establecer si un proponente tiene experiencia en mejoramiento debe demostrar que ha ejecutado al menos alguna de las actividades enlistadas en los mencionados artículos del Decreto 1076 de 2015, sin que sea necesario acreditar todas las actividades enlistadas o las establecidas en el numeral 2.70 del Anexo 3.
Teniendo en cuenta lo anterior, respecto al primer interrogante, debe aclararse que los requisitos de experiencia de la Matriz 1 deben interpretarse conforme con lo establecido el numeral 1.10 del Documento Base, esto es, conforme con la Ley 1682 de 2013, el Decreto 1082 de 2015 y el Anexo 3. En ese sentido, cuando, por ejemplo, la Matriz 1 alude a la actividad de mejoramiento, tales referencias involucran todas las actividades consideradas como mejoramiento por el Anexo 3 y el Decreto 1076 de 2015.
Por otro lado, es pertinente recordar lo dispuestos en los artículos 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020, que, para el procedimiento de licitación pública, establecen la inalterabilidad de los documentos tipo, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos adoptados en ejercicio del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.
La entidad, en virtud de la regla de inalterabilidad de los documentos tipo tiene vedado alterar los requisitos de experiencia general estandarizado, ni siquiera para aplicar conceptos o definiciones establecidas en el Anexo 3, máxime cuando las mismas, al igual que las introducidas por la Ley 1682 de 2013, están incorporadas a los documentos tipo por conducto del mandato interpretativo establecido en el numeral 1.10 del Documento Base. Esto significa que modificar el requisito de experiencia general para adicionar actividades establecidas dentro de conceptos establecidos en el Anexo 3, no solo se encuentra prohibido, sino que además es innecesario.
Por otro lado, es menester aclarar que la posibilidad de exigir experiencia adicional a la estandarizada por la Matriz 1, se encuentra limitada a los bienes y servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. Esta posibilidad surge cuando en el marco de la contratación de una de las actividades enlistadas en la Matriz 1, se requiere también contratar unos bienes y servicios adicionales cuya contratación, en principio, se encuentra excluida de la aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte. Ante estos supuestos debe aplicarse los dispuesto en el artículo 4 de la Resolución No. 240 de 2020, el cual establece que tales bienes y servicios deben también ser contratados empleando los documentos tipo, constituyendo aspectos adicionales del objeto contractual principal consistente en la intervención de la infraestructura de transporte[6]. Esta norma prevé que en estos eventos la entidad puede incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública.
No obstante, se deben seguir estos parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.
La entidad que opte por solicitar experiencia adicional en desarrollo de estas normas debe evidenciar en los documentos del proceso que agotó estos parámetros. Para ello, debe justificar en los estudios y documentos previos como parte del deber de análisis, que ha verificado que la experiencia adicional relacionada con los bienes o servicios no afecta significativamente la pluralidad de oferentes. Es decir, la entidad debe revisar que al solicitar esta experiencia existen suficientes potenciales proponentes que puedan acreditar estas condiciones.
Conforme se desprende del artículo 4 de la Resolución No. 240 de 2020, la formulación de requisitos habilitantes para los bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte solo se encuentra limitada por el seguimiento de los anteriores parámetros. Asimismo, los requisitos que formule la entidad son adicionales a los que surjan de aplicar la Matriz 1 respecto del objeto principal del objeto de contratación, y solo servirán para verificar la idoneidad de los proponentes en relación con los bienes y servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte.
Respecto de la posibilidad de usar definiciones del Anexo 3 para configurar requisitos de experiencia adicional, no se advierte la existencia de restricción o prohibición alguna que lo impida; sin embargo, ello solo se podrá realizar conforme a los parámetros del artículo 4 de la Resolución No. 240 de 2020, de acuerdo con lo explicado. En todo caso, se itera, tal requisito de experiencia establecido por la entidad solo podrá aplicarse a la evaluación de experiencia respecto de los bienes y servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte.
2.3. El número de contratos para acreditar la experiencia, su relación con el valor del presupuesto oficial y la posibilidad de subsanar la información del «Formato 3 – Experiencia»
De acuerdo con las condiciones fijadas en los «Documentos Base», la acreditación del requisito habilitante es abordada desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno –1– y máximo seis –6– contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Así se desprende del literal C, del numeral 3.5.1 del Documento Base adoptado por la Resolución No. 045 de 2020, que indica:
3.5.1. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA
Los contratos para acreditar la experiencia exigida deberán cumplir las siguientes características:
[…]
C. El Proponente podrá acreditar la experiencia con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, los cuales serán evaluados teniendo en cuenta la tabla establecida en el numeral 3.5.7 del Pliego de Condiciones, así como el contenido establecido en la Matriz 1 – Experiencia. [En los Procesos estructurados por lotes, el Proponente podrá aportar mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos para cada uno de los lotes o podrá aportar los mismos para todos los lotes]
Esta particularidad se mantiene en el literal D del numeral 3.5.2 del Documento Base adoptado por la Resolución No. 240 de 2020[7]. En esta medida, para efectos de la versión 2 y 3 de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los proponentes deben acreditar el requisito de experiencia presentando entre uno y seis contratos[8].
Ahora bien, conforme indica el literal transcrito, los contratos aportados por los proponentes deberán evaluarse conforme a la tabla del numeral 3.5.7. Dicho numeral, en la versión 2 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte dispone lo siguiente:
3.5.7. RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL
La verificación del número de contratos para acreditar la experiencia se realizará de la siguiente manera:
Número de contratos con los cuales el Proponente cumple la experiencia acreditada | Valor mínimo a certificar (como % del Presupuesto Oficial de obra expresado en SMMLV) |
De 1 hasta 2 | 75% |
De 3 hasta 4 | 120% |
De 5 hasta 6 | 150% |
La verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) en SMMLV de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en este Pliego de Condiciones.
El Proponente cumple el requisito de experiencia si la sumatoria de los valores totales ejecutados (incluido IVA) de los contratos expresados en SMMLV es mayor o igual al valor mínimo a certificar establecido en la tabla anterior.
En caso de que el número de contratos con los cuales el Proponente acredita la experiencia no satisfaga el porcentaje mínimo a certificar establecido en la tabla anterior, se calificará la propuesta como no hábil y el Proponente podrá subsanarla en los términos establecidos en la sección 1.6.
Como se observa, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Para tales efectos, se establecen unas relaciones entre el número de contratos usados para acreditar la experiencia, los valores ejecutados en estos y un valor porcentual mínimo del presupuesto oficial de la obra ofertada que deben superar para que la experiencia sea válida y, en consecuencia, los proponentes puedan habilitarse en lo que a este requisito se refiere.
De esta manera se determina que para quienes acrediten experiencia mediante 1 o 2 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados en estos –incluido IVA– debe ser superiores al 75% del valor del presupuesto oficial. Por otra parte, si la acredita mediante 3 a 4 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 120% del valor del presupuesto oficial. Finalmente, si la acredita con 5 a 6 contratos, la sumatoria de los valores ejecutados debe ser superior al 150% del valor del presupuesto oficial.
Conforme a esto, el número de los contratos para acreditar la experiencia condiciona el valor mínimo que deben certificar para el correspondiente requisito habilitante. Si una vez sumados los valores ejecutados de los contratos aportados, el resultado es inferior al valor porcentual aplicable a la cantidad de contratos empleados, no es posible habilitar al proponente.
Para determinar si la sumatoria de los valores de los contratos empleados por el proponente satisfacen el porcentaje del presupuesto oficial aplicable, solo podrán ser tenidos en cuenta los contratos que cumplen con el requisito de experiencia general estandarizado por la Matriz 1. Esto significa que, para determinar el número de contratos y la sumatoria de SMLMV válidamente acreditada por el proponente, la entidad debe descontar los contratos que no cumplen con el requisito de experiencia y sus valores. Tal proceder puede causar un impacto negativo para el proponente, en la medida que al descontarse tales contratos y sus valores, es posible que la entidad determine que el proponente no cumple con el requisito de experiencia exigido, respecto del valor equivalente a un porcentaje del valor del presupuesto, que se requiere que se acreditar con los contratos con los que se demuestra la experiencia.
La experiencia en el marco de procesos de selección adelantados con documentos tipo es un requisito habilitante no sujeto a puntaje, por lo tanto, no requerido para la comparación de ofertas. Esto, significa que los documentos referentes a la acreditación de la experiencia son subsanables en los términos del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[9]-[10], conforme se establece en el numeral 1.6 del Documento Base[11].
De acuerdo con esto, cuando los contratos y documentos aportados para acreditar la experiencia no cumplen con el requisito habilitante, la entidad contratante debe requerir al proponente para que subsane. Al responder tal requerimiento, es jurídicamente viable que el proponente aporte documentos relativos a otros contratos, distintos de los en principio descartados por la entidad estatal. Sin embargo, para que dicha subsanación sea válida, de conformidad con el parágrafo 1 de la Ley 1150 de 2007 y el literal D del numeral 3.5.1 –3.5.2 en la versión 3– del Documento Base, es necesario que dichos contratos hayan terminado antes de la fecha de cierre del proceso de selección, ya que de lo contrario constituirán una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre, lo cual constituye una limitación a la posibilidad de subsanar[12].
No sobra agregar que, al responder el requerimiento de subsanación con información relativa a contratos diferentes a los inicialmente acreditados, el proponente deberá cumplir con todos los requisitos e información requerida por el numeral 3.5 del Documento Base. Esto no solo supone aportar el «Formato 3 – Experiencia» modificado con la información de los nuevos contratos, sino también acreditar toda la información a la que se refiere el numeral 3.5.5, para lo cual podrá emplear los documentos de que trata el numeral 3.5.6. Si al aportar los nuevos contratos el proponente no cumple con las reglas de acreditación, o los contratos no corresponden con el requisito de experiencia, la entidad deberá rechazar la oferta.
- Respuesta
«[…] Para efectos de la calificación de la experiencia general contenida en la matriz ¿Puede una entidad estatal adicionar la Matriz 1 – Experiencia con actividades específicas que están contenidas en las definiciones del Anexo 3 – Glosario?
En caso que la respuesta anterior sea afirmativa ¿Puede exigir que en los documentos adicionales para acreditar la experiencia (certificaciones, actas de liquidación, sabanas de obra etc), contengan LITERALMENTE la ejecución de las actividades específicas contenidas en el Anexo 3 – Glosario?
¿Solicitar la acreditación de actividades específicas contenidas en el Anexo 3 – Glosario, diferentes a las condiciones establecidas en la Matriz 1- Experiencia, constituye una codificación, adición o alteración de los documentos tipo?»
De acuerdo con lo expuesto, las expresiones contenidas en los documentos tipo de infraestructura de transporte deben interpretarse conforme indica el numeral 1.10 del Documento Base. Dicho numeral, establece que tales expresiones deben interpretarse conforme a las definiciones establecidas en el «Anexo 3 – Glosario», la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015.
Esto implica que, para la evaluación de los requisitos de experiencia estandarizados por la «Matriz 1 – Experiencia», deberá observarse los dispuesto en el «Anexo 3 – Glosario», la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015. Esto significa que, por ejemplo, en el caso de requisitos que se refieran a las actividades de construcción, mejoramiento o rehabilitación, la entidad debe verificar que lo acreditado por el proponente se ajuste a las definiciones establecidas los numerales 2.62, 2.70 y 2.72 del «Anexo 3 – Glosario», el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y, particularmente, en el caso del mejoramiento, los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 del Decreto 1076 de 2015. De acuerdo con esto, por ejemplo, para determinar si un proponente cumple con el requisito de experiencia general, la entidad debe verificar que los contratos que aporta efectivamente hayan implicado labores de construcción, mejoramiento o rehabilitación que correspondan a las definiciones establecidas por las referidas normas y anexo.
Respecto de cada uno de los contratos que se aporten para cumplir con el requisito de experiencia, los proponentes deberán acreditar la información relacionada en los numerales 3.5.5 de las versiones 2 y 3 del Documento Base licitación de obra pública, según corresponda. Además del RUP, los proponentes podrán emplear los documentos señalados en los numerales 3.5.6 de estos documentos base. En tales documentos, la entidad deberá verificar el cumplimiento del requisito de experiencia estudiando la referida información, para lo cual deberá determinar que lo acreditado corresponda materialmente con la actividad establecida a modo de requisito de experiencia, para lo que deberá tener en cuenta las nociones pertinentes del «Anexo 3 – Glosario» y la Ley 1682 de 2013 – así como el Decreto 1076 de 2015 en el caso de actividades de mejoramiento–, tal como se explicó.
Al respecto, resulta irrelevante que los documentos aportados por el proponente literalmente coincidan con la formulación del requisito de experiencia establecida en la Matriz 1, siempre que se acredite que lo efectivamente ejecutado corresponde con las nociones del «Anexo 3 – Glosario», la Ley 1682 de 2013 ‒y su reglamentación‒ que sean aplicables al respectivo requisito. En ese sentido, no es procedente descartar experiencia o requerir su subsanación porque los documentos que la acreditan no coincidan literalmente con lo dispuesto en la Matriz 1 o el Anexo 3, cuando se pueda colegir que materialmente las actividades verificadas se ajustan conceptualmente con lo dispuesto en el referido anexo o la Ley 1682 de 2013.
La posibilidad de adicionar los requisitos de experiencia establecidos en la Matriz 1 respecto de obras de infraestructura de transporte se encuentra proscrita en virtud de la regla de inalterabilidad establecida en el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020. Sin embargo, en virtud del artículo 4 de la misma Resolución, resulta posible que las entidades configuren requisitos de experiencia adicional siguiendo los parámetros establecidos en dicho artículo, cuando el objeto principal correspondiente a intervención de infraestructura de transporte se contrata en conjunto con bienes y servicios adicionales a esta. No obstante, dicho requisito es adicional a los establecidos según la Matriz 1, y solo sirve a evaluar la idoneidad del proponente en lo relativo a los bienes y obras adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte.
«[…] En caso de que en el informe preliminar de evaluación se evidencie que uno de los contratos no cumple con la experiencia requerida ¿Se podría REEMPLAZAR dicho contrato por otro, aclarando a la entidad que se trata de un reemplazo y no de un contrato adicional que se incluya en la sumatoria de contratos aportados?
Para efectos de aplicar la tabla contenida en el numeral 3.5.7 RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL. ¿La sumatoria de los valores totales ejecutados en smmlv es solamente respecto de los contratos que cumplen la experiencia?
Por ejemplo, en el caso que se aporte 3 contratos y luego del informe preliminar se evidencie que uno de esos contratos no cumple con la experiencia requerida.
¿Qué porcentaje respecto del PO se debe aplicar: a) como si se aportaran dos contratos que son los válidos o b) en todo caso se tendría en cuenta el tercer contrato aun cuando este no cumple?»
De conformidad con lo expuesto, en virtud de lo dispuesto en el literal C del numeral 3.5.1 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2, equivalente al literal C del numeral 3.5.2 del Documento Base de la versión 3, los proponentes pueden acreditar el requisito de experiencia exigible conforme a la Matriz 1, con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos. En virtud de lo dispuesto en los numerales 3.5.7 y 3.5.8 de tales documentos base, dependiendo del número de contratos que emplee el proponente para cumplir con el requisito de experiencia deberá acreditar un valor equivalente a determinado porcentaje del presupuesto oficial.
Para evaluar lo anterior, la entidad solo podrá tener en cuenta los contratos que efectivamente cumplen con el requisito de experiencia estandarizado por la Matriz 1, por lo que los contratos que no correspondan con dicho requisito y sus valores, no son susceptibles de ser tenidos en cuenta para cumplir lo dispuesto en los numerales 3.5.7 y 3.5.8 de los respectivos documentos base. De no superarse el valor exigido por estos numerales, no será posible que el proponente se habilite en relación con la experiencia.
De otro lado, considerando que la experiencia en el marco de procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte es un requisito habilitante no requerido para la comparación de ofertas, los documentos relativos a su acreditación son suceptibles de ser subsanados en los términos del páragrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el numeral 1.6 del Documento Base. Esto implica que, en los casos en los que la entidad contratante determine que los documentos inicialmente aportados por el proponente para demostrar que cumple con el requisito de experiencia no lo demuestran, debe requerir al proponente para que los subsane hasta el término de traslado del informe de evaluación.
En respuesta a tal requerimiento, resulta válido que el proponente opte por demostrar información relativa a contratos diferentes a los inicialmente aportados. Sin embargo, para que dicha subsanación sea válida es necesario que estos contratos hayan finalizado su ejecución antes de la fecha de cierre para la presentación de ofertas, ya que de conformidad con el paragrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150, no es permitido subsanar acreditando circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisaron: | Karlo Fernández Cala Gestor T1-15 de la Dirección General |
Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual | |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual |
El artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, por un lado, define que el mantenimiento periódico «[…]Comprende la realización de actividades de conservación a intervalos variables, destinados primordialmente a recuperar los deterioros ocasionados por el uso o por fenómenos naturales o agentes externos». El mismo artículo establece que mantenimiento rutinario «Se refiere a la conservación continua (a intervalos menores de un año) con el fin de mantener las condiciones óptimas para el tránsito y uso adecuado de la infraestructura de transporte».
Ley 1682 de 2013 «Artículo 44. Los siguientes Proyectos de Infraestructura de Transporte no requerirán Licencia Ambiental:
»a) Proyectos de mantenimiento;
»b) Proyectos de rehabilitación;
»c) Proyectos de mejoramiento.
»Para el debido cumplimiento de la presente disposición, el Gobierno Nacional, que para estos efectos se entiende conformado por los Ministerios de Transporte y Ambiente, en coordinación con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, reglamentará en un término máximo de noventa (90) días calendario, a partir de la fecha de expedición de esta ley, el listado de actividades de mejoramiento en proyectos de infraestructura de transporte.
»Parágrafo. En el evento que una o más actividades de mejoramiento requiera permisos o autorizaciones ambientales, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, deberá tramitarlos y obtenerlos, cuando a ello haya lugar». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «3.5.5. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA
»Los proponentes acreditarán para cada uno de los contratos aportados la siguiente información mediante alguno de los documentos señalados en la sección 3.5.5 del pliego de condiciones:
»A. Contratante
»B. Objeto del contrato
»C. Principales actividades ejecutadas
»D. Las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica.
»E. La fecha de iniciación de la ejecución del contrato: Esta fecha es diferente a la de suscripción del contrato, a menos que de los documentos del numeral 3.5.5 de forma expresa así se determine.
»Si en los documentos válidos aportados para la acreditación de experiencia solo se evidencia fecha (mes, año) de suscripción y/o inicio del contrato: se tendrá en cuenta el último día del mes que se encuentre señalado en la certificación.
»F. La fecha de terminación de la ejecución del contrato: Esta fecha de terminación no es la fecha de entrega y/o recibo final, liquidación, o acta final, salvo que de los documentos del numeral 3.5.5 de forma expresa así se determine.
Si en los documentos válidos aportados para la acreditación de experiencia solo se evidencia fecha (mes, año) de terminación del contrato: se tendrá en cuenta el primer día del mes que se encuentre señalado en la certificación.
»G. Nombre y cargo de la persona que expide la certificación.
»H. El porcentaje de participación del integrante del contratista plural.
»I. El porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «3.5.6. DOCUMENTOS VÁLIDOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA
»En aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera verificar información adicional a la contenida en el RUP, el proponente podrá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen a continuación, para que la entidad realice la verificación en forma directa. Los mismos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, se tendrá en cuenta el orden de prevalencia establecido a continuación:
»A. Acta de liquidación
»B. Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo.
»C. Certificación de experiencia. Expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato en la que conste el recibo a satisfacción de la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo.
»D. Acta de inicio o la orden de inicio. La misma sólo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.
»E. Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.
»Para efectos de acreditación de experiencia entre particulares, el proponente deberá aportar adicionalmente alguno de los documentos que se describen a continuación:
»A. Certificación de facturación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato emitida por el revisor fiscal o contador público del proponente que acredita la experiencia, según corresponda, con la copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedente disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, o los documentos equivalentes que hagan sus veces en el país donde se expide el documento del profesional.
»[Para efectos de acreditar la experiencia en relación con la clasificación de las vías, ya sea, “primaria”, “secundaria” o “terciaria”, la entidad empleará los sistemas de información disponibles para identificar el tipo de clasificación de la vía, en caso tal que ningún documento del numeral 3.5.5 establezca dicha condición. Si a través de la averiguación de la entidad estatal no es posible determinarlo, no será válida dicha experiencia.]». ↑
En materia del procedimiento de licitación pública, el Decreto 1082 de 2015 establece: «2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».
En el mismo sentido, la Resolución No. 240 de 2020, a través de la cual esta Agencia expidió los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3, señala: «Artículo 3. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020: «Articulo 4- Bienes o servicios adicionales a la de obra pública. Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo, Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:
»1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.
»2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.
»3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica.
»4. Clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «3.5.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA
»Los contratos para acreditar la experiencia exigida deberán cumplir las siguientes características:
»[…]
»C. El proponente podrá acreditar la experiencia con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, los cuales serán evaluados teniendo en cuenta la tabla establecida en el numeral 3.5.7 del pliego de condiciones, así como el contenido establecido en la Matriz 1 – Experiencia. [En los procesos estructurados por lotes, el proponente podrá aportar mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos para cada uno de los lotes o podrá aportar los mismos para todos los lotes]». ↑
Se aprovecha la oportunidad para precisar que, en el literal D del numeral 3.5.2 de la Versión 3 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adoptado por la Resolución No. 240 de 2020, se incurrió en una imprecisión al hacer referencia al numeral 3.5.7– referente a subcontratos– en la medida que en dicho numeral se quiso aludir al numeral 3.5.8 relativo a la «RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL». Dicho error se atribuye a una reproducción del contenido del literal D del numeral 3.5.1 de la Versión 2 de dicho Documento Base, cuyo contenido se quiso mantener en el marco de la implementación de la Versión 3, pero incurriendo en la referida imprecisión, además generada por la inclusión de un sub-numeral adicional el numeral 3 de la última versión que término moviendo la «RELACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL PRESUPUESTO OFICIAL» al numeral 3.5.8. ↑
Dispone el referido parágrafo: «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
»Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». ↑
Sobre la aplicación de la regla de subsanabilidad dispuesta en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificada por la Ley 1882 de 2018, esta Agencia se pronunció, entre otros, en los conceptos 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019; las cuales se unificaron en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-465 del 27 de julio de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020 y C-595 del 21 de septiembre de 2020. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «1.6. REGLAS DE SUBSANABILIDAD, EXPLICACIONES Y ACLARACIONES»
»El proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el proceso.
»En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la expedición del informe de evaluación.
»En el evento en que la entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido durante el proceso de evaluación, a más tardar en el informe de evaluación, podrá requerir al proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma.
»En los procesos adelantados en el SECOP I, las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones se presentarán por cualquier medio: en físico, entre las horas de atención al público; o por correo electrónico hasta las 11:59 p. m. del día establecido en el cronograma. Los adelantados en el SECOP II se subsanarán por medio de mensajes, en la forma prevista en la plataforma.
»Todos aquellos requisitos de la oferta que afecten la asignación de puntaje, incluyendo los necesarios para acreditar requisitos de desempate, no son subsanables, por lo que los mismos deben ser aportados por los proponentes desde la presentación de la oferta. No obstante, pueden ser aclarados o ser objeto de explicación.
»En virtud del principio de buena fe, los proponentes que presenten observaciones al Proceso o a las ofertas y conductas de los demás oferentes deberán justificar y demostrar su procedencia y oportunidad». ↑
Sobre lo que constituyen «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» se pronunció esta Agencia en el concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020 en el siguiente sentido: «De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas; eso es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al «cierre del proceso». Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.
»Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» lleva necesariamente a distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban cumplidos al momento de presentar la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso.
»[…]
»Lo anterior quiere decir que no es la prueba –usualmente un documento– lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar un requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso.
»Es por ello que el Consejo de Estado sostiene que «lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta (...) lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas». En tal sentido, esta Subdirección, en concepto emitido en respuesta a la Consulta 4201912000007418 del 30 de octubre de 2019, analizó si era o no posible subsanar el RUP vencido, para lo cual precisó el alcance de la prohibición de permitir subsanar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección. En tal sentido, indicó que no es relevante que, al subsanar dichos documentos, su fecha de actualización sea posterior a la del cierre, sino que las circunstancias que acrediten hayan ocurrido antes». ↑