NORMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, CONCURSO DE MÉRITOS, PUBLICIDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

NORMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – Aplicación – Enajenación voluntaria

Al observar lo anterior y contrastarlo con la normativa de contratación pública, esta entidad concluyó que, a pesar de que la Ley 80 de 1993 regula los contratos de las entidades, la excepción a esta regla debe tener origen constitucional o legal, y por ello, en virtud de la especialidad del procedimiento, el trámite de enajenación voluntaria directa, al que se refiere la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, no hace parte de la normativa de contratación pública, toda vez que si bien dicho trámite implica la celebración de un contrato de compraventa, ese contrato tiene origen o razón de ser en la declaración previa de los bienes de «utilidad pública o interés social» en los términos del artículo 58 de la Ley 388 de 1997.

NORMAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – Aplicación – Convocatorias culturales

Ahora bien, respecto de la publicidad de los incentivos que se entregan para el fomento de la cultura, se concluyó que las entidades deben publicar su actividad contractual en el SECOP, lo cual incluye actos jurídicos que sean contratos. Así, los contratos estatales y las actividades contractuales son las que publican en el SECOP, pues la normativa no exige incluir las subvenciones o auxilios que otorgan las entidades estatales cuando no se materialicen en un convenio o contrato, por lo que las convocatorias reguladas por la Ley 397 de 1997 deben ser publicadas en SECOP solo cuando culminen en un contrato estatal.

CONCURSO DE MÉRITOS – Ley 80 de 1993

Es la modalidad de selección por la cual la entidad contrata servicios de consultoría y proyectos de arquitectura con un alto contenido de trabajo intelectual . En los concursos de méritos, la entidad hace uso de factores de calificación que privilegian aspectos técnicos de la propuesta, experiencia y formación del proponente, excluyendo el precio como factor de escogencia. Esta modalidad puede realizarse por concurso abierto o por precalificación, y la entidad decide si conforma una lista de precalificados en aquellos procedimientos en los que requiera un mayor grado de especialidad y busque propuestas con un nivel técnico superior. En el último caso, la entidad establece una lista de precalificados mediante convocatoria pública y las ofertas técnicas sólo se presentan por quienes la conformen.

CONCURSO DE MÉRITOS – Empleo público

La Ley 136 de 1994, que regula el funcionamiento de los municipios, en el capítulo XI se refiere a los personeros municipales estableciendo: i) naturaleza del cargo, ii) elección, iii) faltas, iv) calidades, v) inhabilidades e incompatibilidades, vi) funciones, entre otros aspectos. Sobre la elección, el artículo 170, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, es claro en indicar que el Concejo Municipal debe elegir al personero previo concurso público de méritos . Por ende, para definir el concepto de «concurso público de méritos» es necesario acudir al decreto reglamentario de la norma citada, esto es, el Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

CONCURSO DE MÉRITOS – Ley 80 de 1993 – Empleo público – Diferencias

Con lo anterior se evidencia que a pesar de que en la contratación pública y en el empleo público existe la noción de «concurso de méritos», este es diferente de acuerdo con las normas que aplican a cada ámbito, ya que al revisar las etapas que sigue cada concurso estas se diferencian por: i) el objetivo, porque la contratación pública busca la adquisición de bienes, obras y servicios; y el empleo público la provisión de un cargo y ii) el desarrollo, puesto que mientras la contratación pública comienza con la planeación y finaliza con la ejecución, en el empleo público existe una convocatoria, el reclutamiento y las pruebas cuyos resultados determinan la elección de quien va a ocupar el cargo de personero municipal.

CONCURSO DE MÉRITOS – Empleo público – Universidades

Teniendo en cuenta que usted consulta por la convocatoria para elegir la universidad que de acuerdo con el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015 citado podrá adelantar el concurso, permitiéndole al Concejo Municipal apoyarse en este tipo de instituciones especializadas, se observa que la norma no prevé un procedimiento especial para la elección de la universidad. En consecuencia, si esto implica una actividad contractual de la entidad y la celebración de un contrato, debe regirse por la Ley 80 de 1993, que es la norma para la contratación pública de las entidades señaladas en el artículo 2, entre las cuales se incluyen los municipios.

CONCURSO DE MÉRITOS – Empleo público – Universidades – Convocatoria – Publicidad

Sobre el deber de publicidad, el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 regula la publicidad en el SECOP, y el deber de las entidades de publicar en dicha plataforma los documentos que resulten de la actividad contractual , lo cual permite controlar las actuaciones y decisiones de la Administración y el cumplimiento de los demás principios de la contratación pública. Así lo confirma el Consejo de Estado, que analizó el principio de publicidad.

De acuerdo con esto, las entidades deben cumplir con el principio de publicidad respecto de su actividad contractual como garantía para los administrados, para conocer las actuaciones y participar en el control de estas. Por ende, el SECOP es la herramienta que dispuso el Estado para que las entidades cumplan el principio de publicidad, y la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No 1 de 21 de junio de 2013, recopilada en la Circular Externa Única , recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza pública o privada, o la pertenencia a una u otra rama del poder público.

PUBLICIDAD – SECOP – Obligación

El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el Gobierno nacional debe definir los medios para llevarlo a cabo, y tiene la obligación de desarrollar el SECOP . Este sistema debe contar con la información oficial de los procedimientos contractuales de las entidades, de lo cual será la única fuente, teniendo en cuenta que se ejecutan recursos públicos y por ende la ciudadanía tiene derecho a conocer cómo se invierten, y controlar que el objetivo sea la satisfacción de sus necesidades.

PUBLICIDAD – SECOP – Obligación – Ejecución – Recursos públicos

Analizando las normas de publicidad en el SECOP, se concluye que no existen disposiciones de las que se pueda inferir el interés de la ley en exigir la publicación de los actos que involucren la ejecución de recursos públicos, puesto que su objetivo es general y se refiere a la actividad precontractual, contractual y poscontractual de las entidades, sin que pueda existir una interpretación diferente, debido a la finalidad de la ley respecto de la ciudadanía y su derecho a conocer las decisiones de la Administración pública.

Bogotá D.C., 26/02/2020 Hora 15:35:53s

N° Radicado: 2202013000001358

Señora

Gloria González Galván

Tamalameque, Cesar

Concepto C ─ 159 de 2020

Estimada señora González,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 21 de enero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta: ¿es obligatorio subir al SECOP la convocatoria para elegir la universidad que realizará el concurso de méritos para la elección del personero municipal, teniendo en cuenta que no se ejecutan recursos?

2. Consideraciones

2.1. Análisis de procedimientos especiales de la ley frente a la contratación pública

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicados No. 4201912000005718 y 1201913000001331 del 19 de noviembre de 2019, estudió la aplicación de la normativa de contratación pública a procedimientos especiales señalados en la ley. La tesis desarrollada se expone a continuación.

a) Procedimiento de enajenación voluntaria directa de la Ley 9 de 1989

La Constitución Política, en el artículo 58, dispone la posibilidad de expropiar un bien por motivos de utilidad pública o interés social, con indemnización previa. La Ley 9 de 1989, que regula la compra venta y la expropiación de bienes señala el procedimiento administrativo de enajenación voluntaria y de expropiación de los bienes requeridos para la ejecución de obras. Fue modificada por la Ley 388 de 1997, expedida, entre otras, con la finalidad de armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989, con las normas establecidas en la Constitución Política, especialmente en lo relacionado con el artículo 58, referente a la garantía de la propiedad privada, pues la expropiación, sea por vía administrativa o judicial, comporta naturalmente la limitación del derecho constitucional a la propiedad privada.

En consecuencia, y de acuerdo con el artículo 58 de La Ley 388 de 1997, la expropiación se decreta cuando se declara la utilidad pública o interés social de un bien, por los motivos señalados en la norma. El trámite de expropiación puede realizarse por dos vías: i) de una parte está el proceso de enajenación voluntaria y expropiación judicial y ii) de otra parte, la expropiación por vía administrativa; las cuales tienen etapas señaladas en la ley, que deben adelantarse con observancia del debido proceso.

Al observar lo anterior y contrastarlo con la normativa de contratación pública, esta entidad concluyó que, a pesar de que la Ley 80 de 1993 regula los contratos de las entidades, la excepción a esta regla debe tener origen constitucional o legal, y por ello, en virtud de la especialidad del procedimiento, el trámite de enajenación voluntaria directa, al que se refiere la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, no hace parte de la normativa de contratación pública, toda vez que si bien dicho trámite implica la celebración de un contrato de compraventa, ese contrato tiene origen o razón de ser en la declaración previa de los bienes de «utilidad pública o interés social» en los términos del artículo 58 de la Ley 388 de 1997.

b) Convocatorias culturales de la Ley 397 de 1997

El artículo 71 de la Constitución Política regula, entre otros, el fomento de la cultura mediante incentivos y estímulos que deben ofrecer las entidades a quien ejerza las actividades relacionadas con esto. La Ley 397 de 1997, en el artículo 18, reguló los estímulos a la cultura, entre otros, para las expresiones culturales señaladas en la norma, y el artículo 36 dispuso que los contratos para el desarrollo de proyectos culturales se podrán celebrar teniendo en cuenta los Decretos 393 y 591 de 1991.

En todo caso, los incentivos no se pueden otorgar únicamente a través de contratos, porque es posible implementar programas, como bolsas de trabajo, becas, premios, talleres, concursos, entre otros. Por lo anterior, el Ministerio de Cultura y las entidades territoriales son las responsables de incentivar las manifestaciones artísticas en el país, a través de la entrega de estímulos, y para ello pueden celebrar o no contratos o convenios, sin que la normativa imponga tal obligación, porque las entidades estatales tienen diferentes mecanismos para entregar subvenciones, lo cual no necesariamente implica suscribir un negocio jurídico.

Ahora bien, respecto de la publicidad de los incentivos que se entregan para el fomento de la cultura, se concluyó que las entidades deben publicar su actividad contractual en el SECOP, lo cual incluye actos jurídicos que sean contratos. Así, los contratos estatales y las actividades contractuales son las que publican en el SECOP, pues la normativa no exige incluir las subvenciones o auxilios que otorgan las entidades estatales cuando no se materialicen en un convenio o contrato, por lo que las convocatorias reguladas por la Ley 397 de 1997 deben ser publicadas en SECOP solo cuando culminen en un contrato estatal.

2.2. La noción de «concurso de méritos» y sus acepciones: Diferencia entre la contratación pública y el empleo público

El «concurso de méritos» es un término utilizado en diferentes contextos jurídicos para referirse a un procedimiento que, de acuerdo con la norma que lo regule, tendrá etapas y actividades que se pueden diferenciar según su finalidad. Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver su consulta es necesario analizar: i) el concurso de méritos como modalidad de selección de las entidades, ii) el concurso de méritos para elegir un personero, iii) la diferencia entre estos procedimientos, iv) la contratación de una universidad que realice el concurso para la elección del personero y v) su publicidad o no en el SECOP cuando no implique erogación presupuestal.

a) Concurso de méritos: modalidad de selección de la contratación pública

Es la modalidad de selección por la cual la entidad contrata servicios de consultoría y proyectos de arquitectura con un alto contenido de trabajo intelectual^[1]. En los concursos de méritos, la entidad hace uso de factores de calificación que privilegian aspectos técnicos de la propuesta, experiencia y formación del proponente, excluyendo el precio como factor de escogencia. Esta modalidad puede realizarse por concurso abierto o por precalificación, y la entidad decide si conforma una lista de precalificados en aquellos procedimientos en los que requiera un mayor grado de especialidad y busque propuestas con un nivel técnico superior. En el último caso, la entidad establece una lista de precalificados mediante convocatoria pública y las ofertas técnicas sólo se presentan por quienes la conformen^[2].

Por lo anterior, en esta modalidad de selección las entidades fijan en el pliego de condiciones factores puntuables técnicos, y califican la experiencia específica del proponente y de su equipo de trabajo. Además, es necesario analizar los objetos contractuales que se ejecutan en los procedimientos adelantados mediante concurso de méritos, que como ya se mencionó tienen la característica de estar relacionados con el intelecto, el saber académico o altos niveles de conocimiento^[3]. Esto se confirma con lo expuesto por el Consejo de Estado, donde se ejemplifican los objetos contractuales que corresponden al concurso de méritos:

En otros términos, es un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, de allí que se tenga en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato, v.gr., para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar una maqueta de un monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de obra, etc., y su aplicación primordial sea a los contratos intuitu personae en que las cualidades técnico-subjetivas sirven de mérito para la selección.

Como se observa, en este tipo de procedimiento el criterio para adjudicar difiere con respecto al de la licitación, porque a pesar de compartir muchos elementos con ésta, en el concurso de méritos las condiciones económicas de la propuesta no resultan tan decisivas al momento de la adjudicación, toda vez que al evaluar las mismas se atiende a factores tales como la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de vista intelectual o técnico para ejecutar la labor materia del contrato y la propuesta económica pueda negociarse y modificarse, circunstancia que no sólo es extraña en un procedimiento licitatorio sino que está prohibida, ya que en principio el valor de la propuesta es inmodificable^[4].

Por tanto, el concurso de méritos, para efectos de la contratación pública, es una modalidad de selección del oferente que desarrollará el objeto contractual que la ley definió como causal de esta modalidad, lo cual esta relacionado, principalmente, con conocimientos especializados.

b) Concurso de méritos para elegir un personero municipal: reglas de la función pública

La Ley 136 de 1994, que regula el funcionamiento de los municipios, en el capítulo XI se refiere a los personeros municipales estableciendo: i) naturaleza del cargo, ii) elección, iii) faltas, iv) calidades, v) inhabilidades e incompatibilidades, vi) funciones, entre otros aspectos. Sobre la elección, el artículo 170, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, es claro en indicar que el Concejo Municipal debe elegir al personero previo concurso público de méritos^[5]. Por ende, para definir el concepto de «concurso público de méritos» es necesario acudir al decreto reglamentario de la norma citada, esto es, el Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» que lo define así:

ARTÍCULO 2.2.27.1. Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.

Para establecer la diferencia con el concurso de méritos de la contratación estatal es necesario observar las etapas y características señaladas por el Decreto 1083 de 2015: i) convocatoria, que genera obligaciones para la entidad y para quienes fueron contratados para realizar el concurso, debe contener el reglamento, el procedimiento del concurso y los aspectos señalados en la norma relacionados con la información general, cronograma, entre otros, ii) reclutamiento o inscripción de aspirantes que cumplan los requisitos del empleo y iii) pruebas de capacidad, que permita clasificar a los candidatos de acuerdo con las calidades que exigen las funciones del empleo^[6].

Con lo anterior se evidencia que a pesar de que en la contratación pública y en el empleo público existe la noción de «concurso de méritos», este es diferente de acuerdo con las normas que aplican a cada ámbito, ya que al revisar las etapas que sigue cada concurso estas se diferencian por: i) el objetivo, porque la contratación pública busca la adquisición de bienes, obras y servicios; y el empleo público la provisión de un cargo y ii) el desarrollo, puesto que mientras la contratación pública comienza con la planeación y finaliza con la ejecución, en el empleo público existe una convocatoria, el reclutamiento y las pruebas cuyos resultados determinan la elección de quien va a ocupar el cargo de personero municipal.

Teniendo en cuenta que usted consulta por la convocatoria para elegir la universidad que de acuerdo con el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015 citado podrá adelantar el concurso, permitiéndole al Concejo Municipal apoyarse en este tipo de instituciones especializadas, se observa que la norma no prevé un procedimiento especial para la elección de la universidad. En consecuencia, si esto implica una actividad contractual de la entidad y la celebración de un contrato, debe regirse por la Ley 80 de 1993, que es la norma para la contratación pública de las entidades señaladas en el artículo 2, entre las cuales se incluyen los municipios^[7].

La actividad contractual puede definirse como la ejercida por personas de derecho público competentes, en virtud del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 citado, u otra ley que otorgue capacidad. Contratos estatales son aquellos actos jurídicos donde el contratista se obliga con la entidad estatal a dar, hacer o no hacer alguna cosa, a cambio de una contraprestación o pago. En general, son contratos todos los negocios jurídicos en los cuales existen obligaciones, o una contraprestación por el dinero público entregado al contratista.

Así, la convocatoria para seleccionar a la universidad que apoyará al Concejo Municipal en el desarrollo del concurso de méritos para elegir personero municipal del Decreto 1083 de 2015 se rige por la normativa de contratación pública.

2.3. Procedimientos contractuales y su publicidad: Deber de las entidades estatales

a) Marco normativo

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000007253 del 4 de diciembre de 2019, reiterado en el concepto con radicado No. 4201912000007289 de la misma fecha, estudió la publicidad de los procedimientos contractuales de las entidades en el SECOP, cuando no existe erogación presupuestal. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El procedimiento de contratación de las entidades es reglado, es decir, no es discrecional y se deben consultar las normas que lo rigen para determinar la forma que la ley prevé para adelantarlo. Por consiguiente, las principales normas son: la Ley 80 de 1993 ̶ Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ̶ ; la Ley 1150 de 2007, que regula las modalidades de selección para la escogencia del contratista; y el Decreto 1082 de 2015, que es reglamentario y concreta cada modalidad de selección, señalando las reglas o pasos a seguir para celebrar el contrato estatal^[8]. Por consiguiente, para que los documentos de la actividad contractual se conozcan, la entidad debe publicarlos, sin importar la modalidad de selección utilizada. El parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[9] y el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 definen cuáles son esos documentos: «(a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación».

Sobre el deber de publicidad, el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 regula la publicidad en el SECOP, y el deber de las entidades de publicar en dicha plataforma los documentos que resulten de la actividad contractual^[10], lo cual permite controlar las actuaciones y decisiones de la Administración y el cumplimiento de los demás principios de la contratación pública. Así lo confirma el Consejo de Estado, que analizó el principio de publicidad:

En virtud del principio de publicidad: las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas por sus destinatarios. Publicidad significa anunciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su motivación para hacerlas saber a quiénes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y controlables.

En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimiento o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección o llamado a la licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar observaciones (art. 24 Nos. 2 y 6 y 30 No. 3 Ley 80 de 1993). La actuación de la administración debe ser abierta al público y a los participantes o concurrentes, quienes, incluso, en el caso de la licitación pueden hacer uso del ejercicio del derecho a la audiencia pública (art. 24 No. 3 ibídem en armonía con el artículo 273 de la Constitución Política).

Este principio-deber también se traduce en el correlativo derecho de los interesados de enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir por parte de quien demuestre un interés legítimo información y solicitar las copias de los documentos que la integran, con sujeción a la reserva de ley (art. 23 y 74 de la C.P., No. 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otros)^[11].

De acuerdo con esto, las entidades deben cumplir con el principio de publicidad respecto de su actividad contractual como garantía para los administrados, para conocer las actuaciones y participar en el control de estas. Por ende, el SECOP es la herramienta que dispuso el Estado para que las entidades cumplan el principio de publicidad, y la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No 1 de 21 de junio de 2013, recopilada en la Circular Externa Única^[12], recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza pública o privada, o la pertenencia a una u otra rama del poder público.

2.4 El Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP: transformación hacia la tecnología y los medios electrónicos

El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el Gobierno nacional debe definir los medios para llevarlo a cabo, y tiene la obligación de desarrollar el SECOP^[13]. Este sistema debe contar con la información oficial de los procedimientos contractuales de las entidades, de lo cual será la única fuente, teniendo en cuenta que se ejecutan recursos públicos y por ende la ciudadanía tiene derecho a conocer cómo se invierten, y controlar que el objetivo sea la satisfacción de sus necesidades.

La norma citada genera un cambio en la contratación pública, donde las actuaciones de las entidades se realizaban por escrito y en papel, y ahora se crea un mecanismo eficiente que reduce costos para que se cumpla el principio de publicidad, como un deber de las autoridades públicas en el ejercicio de las funciones administrativas que la ley les otorga. No obstante, la norma no impone como requisito que se deba publicar en el SECOP únicamente cuando se ejecuten recursos públicos, ya que el deber de publicidad es amplio, teniendo en cuenta que está consagrado en una norma que aplica a las entidades, esto es, que son ellas quienes deben publicar las actuaciones relacionadas con su actividad contractual, sin que sea relevante en el cumplimiento de este deber la ejecución o no de recursos públicos, a pesar de que cuando se ejecutan cobra mayor importancia que se cumpla el principio de publicidad, por involucrar un interés principal de la ciudadanía.

Lo anterior se armoniza con el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, que relaciona los documentos que se deben publicar en el SECOP, sin que haga referencia a aquellos actos que ejecuten recursos públicos, porque el interés principal de las normas es el principio de transparencia y publicidad, es decir, que la ciudadanía conozca la actividad contractual de las entidades, sin importar que se involucren recursos públicos, más aún cuando cada documento da cuenta de las decisiones de la Administración pública en beneficio del interés general, lo cual puede o no requerir dineros del erario, sin que en ello radique el interés de la ciudadanía en conocer lo relacionado con los organismos que la dirigen.

Analizando las normas de publicidad en el SECOP, se concluye que no existen disposiciones de las que se pueda inferir el interés de la ley en exigir la publicación de los actos que involucren la ejecución de recursos públicos, puesto que su objetivo es general y se refiere a la actividad precontractual, contractual y poscontractual de las entidades, sin que pueda existir una interpretación diferente, debido a la finalidad de la ley respecto de la ciudadanía y su derecho a conocer las decisiones de la Administración pública.

3. Respuesta

¿es obligatorio subir al SECOP la convocatoria para elegir la universidad que realizará el concurso de méritos para la elección del personero municipal, teniendo en cuenta que no se ejecutan recursos?

El Decreto 1083 de 2015 regula el concurso público de méritos para la elección de personeros, y prevé la posibilidad de que el Concejo Municipal, quien tiene la obligación de realizarlo, se apoye en universidades, sin indicar el procedimiento de elección de estas instituciones. Por tanto, siempre que la convocatoria de las universidades implique la actividad contractual del municipio y la celebración de un contrato, debe cumplir con la normativa de contratación pública, que, entre otros, señala la obligación de publicar en el SECOP los procedimientos contractuales, la cual no está sujeta a la ejecución de recursos públicos, sino que es un principio señalado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que es una norma general que aplica a las entidades enlistadas en el artículo 2 de la ley citada, incluidos los municipios.

Por otra parte, el concurso de méritos para la elección de personeros que adelanta la universidad en apoyo al Concejo Municipal, no se debe publicar en SECOP, ya que su regulación es diferente a lo dispuesto para la contratación estatal.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.3.1. Procedencia del concurso de méritos. Las Entidades Estatales deben seleccionar sus contratistas a través del concurso de méritos para la prestación de servicios de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993​ y para los proyectos de arquitectura.

   »El procedimiento para la selección de proyectos de arquitectura es el establecido en los artículos 2.2.1.2.1.3.8 al 2.2.1.2.1.3.25 del presente decreto». ↑

2. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2. De las modalidades de selección.

   [...]

   »3. Concurso de méritos: corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

   »De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado». ↑

3. Congreso de la República. Gaceta 458 de 2005. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007: «[...] se crea una nueva modalidad de selección denominada “Selección de Consultores” [concurso de méritos], pensada para aquellos casos en que la entidad requiere de la contratación de servicios especializados con alto contenido de trabajo intelectual y en la que se busca crear las bases para que las entidades contraten las mejores ofertas privilegiando las condiciones técnicas de la propuesta y de experiencia y formación del oferente. Con este enfoque se pretende superar la tendencia que tanto daño ha hecho a la industria de la consultoría nacional, de evaluar las ofertas de “materia gris” con base en el precio, situación esta que lleva a pauperizar el ejercicio de las disciplinas intelectuales y a deteriorar la calidad del servicio que reciben las entidades estatales a este respecto, dentro de los cuales la labor de interventoría de obra sería un buen ejemplo». [Corchetes fuera del texto]. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de junio de 2000. Exp. 10.963. C. P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

5. Ley 136 de 1994: «Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Cursiva fuera de texto.

   […]».

   ↑

6. Decreto 1083 de 2015: «Artículo 2.2.27.2. Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas:

   »a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección.

   »La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.

   »b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.

   »c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

   »El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas:

   »1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso.

   »2. Prueba que evalúe las competencias laborales.

   »3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria.

   »4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso».

   ↑

7. Ley 80 de 1993: «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   »1. Se denominan entidades estatales:

   »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   [...]».

   ↑

8. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   » [...]

   »Proceso de Contratación: Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde.

   »[...]». ↑

9. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2.

   »[...]

   »Parágrafo 2. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2o del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

   »1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

   »[...]». ↑

10. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP.

    »La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto». ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 24.715. Sentencia del 14 de diciembre de 2007. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

    ↑

12. «Numeral 1.1 [...] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público». ↑

13. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    »a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;

    »b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

    »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

    »d) Integrará el Registro Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Unico de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.

    [...]». ↑