SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS, ENTIDADES EJECUTORAS, LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

Texto del concepto

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Ley 2056 de 2020 – Finalidad – Objeto

La Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales para los proyectos de inversión en el Sistema General de Regalías. Los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020 y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020 – Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías – indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto.

ENTIDADES EJECUTORAS – Designación – Acto administrativo

La designación de la entidad ejecutora en los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías corresponde a un acto administrativo, pues se trata de una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa y que produce efectos jurídicos. Una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, la licitud del objeto, entre otras. Al ser un acto administrativo, la designación no corresponde a un contrato estatal, de forma que ni siquiera tiene la naturaleza de un convenio interadministrativo. En consecuencia, la designación no requiere aceptación de la entidad ejecutora ni ésta se considera contratista de los órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje constitucional y legal que busca evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒ Contratación ‒ Tipos de elección

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Artículo 33 ‒ Ámbito material

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato o convenio de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada y la mínima cuantía, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Aplicación ‒ Acto de designación SGR

Bajo estas consideraciones, de cara a la consulta planteada, se puede afirmar que a la designación de la entidad ejecutora en los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías, al tratarse de un acto administrativo, no le resulta aplicable las restricciones previstas en los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, porque lo que en estos preceptos se prohíbe es celebrar cualquier contrato de forma directa y “celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”. En este sentido, la celebración de estos contratos de forma directa y de convenios interadministrativo son acuerdos de voluntades, o sea un acto jurídico bilateral o que participa de la forma contractual, de conformidad con el artículo 1495 del Código Civil. En cambio, la forma jurídica de designación que se desprende del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 es el acto administrativo, no el convenio interadministrativo. Si el artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohibieron la celebración directa de contratos y la suscripción de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, no puede entenderse también prohibida la designación del ente ejecutor, porque se estaría incluyendo una circunstancia que el supuesto de hecho de la restricción no contempla.

Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2025

Señor

Jorge Andrés Baquero Vanegas

Director ejecutivo

ASOSUPRO

juridica@asosupro.gov.co, direccionejecutiva@asosupro.gov.co, info@asosupro.gov.co, juridica@asosupro.gov.co

Villavicencio, Meta

Estimado señor Baquero:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida por competencia por el Departamento Nacional de Planeación el 31 de octubre de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“Por medio de la presente, me permito solicitar de manera respetuosa, emitir concepto sobra la procedencia de realizar designaciones como ente ejecutor durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, conforme a lo establecido en la Ley 996 de 2005.

En particular, se requiere precisar si es jurídicamente viable que una entidad territorial, como una Gobernación, designe mediante acto administrativo a una asociación de municipios como ente ejecutor durante el periodo de aplicación de la citada ley, o si dicha actuación se encuentra dentro de las prohibiciones establecidas en ella”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿cuál es la naturaleza jurídica del acto mediante el cual se designa a la entidad ejecutora en los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías?, y ii) ¿aplican las restricciones previstas en los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005 frente al acto de designación de la entidad ejecutora en el marco del Sistema General de Regalías?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

i. La Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, tiene como propósito evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley busca evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial^[2]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente:

“(…) No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[3] y del Consejo de Estado^[4], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador”^[5].

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^[6].

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”^[7].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, señala:

“La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38”.^[8]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que aplica solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que, en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38, a todos los entes del Estado. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis (6) meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015. Esto, excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.

ii. El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

“La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública^[9].

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ‘contratación directa’ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso^[10]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas [...]”^[11].

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos^[12] y sistematizó las causales de contratación directa^[13].

De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de “contratación directa”, precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado^[14], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes^[15].

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^[16].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas.

Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005 que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”^[17]. De ahí que la Corte haya señalado que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

Respecto de los sujetos destinatarios, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto con radicado 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:

“El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma”^[18].

De igual forma, en Concepto con radicado 1738 de 6 de abril de 2006, esa misma Corporación manifestó que “Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el Legislador”^[19]. Sin embargo, debe precisarse el siguiente aspecto que distinguió la Sala de Consulta y Servicio Civil:

“En el concepto No. 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, ésta Sala distinguió dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”^[20].

Aplicando este razonamiento, se tiene que las empresas industriales y comerciales del estado y a las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de pluralidad de oferentes, pero, “es obvio que si una de estas entidades va a prestar un servicio a un particular, lo puede hacer, pues estos se ofrecen a toda la comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera es lo querido por la ley 996 de 2005”^[21].

Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el Derecho Privado.

iii) También resulta necesario precisar el alcance de la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. La citada norma dispone: “[l]os Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”. [Énfasis fuera del texto original]

Para tales efectos, debe precisarse que los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades públicas, independientemente de las normas que regulan la relación contractual. En este sentido, los convenios interadministrativos solo pueden ser celebrados entre entidades públicas, pues a éstas corresponde la realización de los fines y tareas que el legislador les ha asignado^[22].

Sobre este aspecto, se resalta que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C–671 de 2015 que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una interpretación diferente^[23], pues, de acuerdo con lo anotado, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público.

De esta manera, se observa que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios, Gerentes y Directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios durante la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado un efecto extensivo a otra tipología.

Respecto del alcance de esta prohibición la Circular Externa No. 006 de 2025 expedida por la ANCP -CCE, en los literales ii) y iv) del numeral 2, indica que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 cobija expresamente a los convenios interadministrativos en los que se contemple la ejecución de recursos públicos. Además, precisa que el parágrafo referido no estableció ningún supuesto que exceptúe la aplicación de esta prohibición, por lo que la restricción referida a la celebración de convenios interadministrativos aplicará a los sujetos allí señalados, “aunque se configure alguno de los supuestos de excepción que señaló el inciso final del artículo 33”.

Asimismo, respecto de los sujetos que tienen prohibido celebrar convenios interadministrativos se precisa que “la norma señala expresamente los sujetos a quienes aplica la prohibición, es decir: a los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios, Gerentes y Directores de las entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital. En consecuencia, no se extiende a sujetos adicionales o distintos a los referidos, de modo que no cobija a todos los entes públicos que tienen la facultad de contratar, como ocurre con la prohibición del artículo 33”.

En este contexto, es importante tener en cuenta que el ámbito de aplicación de la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 solo se extiende a los convenios interadministrativos en los que se contemple la ejecución de recursos públicos. Esto significa que la prohibición no resulta aplicable a convenios interadministrativos a título gratuito, los cuales pueden celebrarse válidamente durante la vigencia de la mencionada restricción.

En este punto, teniendo en cuenta lo señalado en el contenido de su petición, vale la pena destacar que mediante auto de 4 de octubre del 2024, el Consejo de Estado, Subsección C de la Sección Tercera, decretó medida de suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, concretamente, respecto de los siguientes apartes normativos^[24]:

“i) el inciso segundo 2 que dispone: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas” y,

ii) la expresión y el siguiente párrafo contenidos en el inciso cuarto “contratos” y “En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito”.

De conformidad con los argumentos de dicha providencia, se parte de la distinción entre los conceptos de “convenio” y “contrato” interadministrativos, para diferenciarlos en su naturaleza, contenido y alcance, lo cual ha servido de fundamento para que tanto la Sección Tercera como también la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación hayan realzado la distinción entre uno y otro negocio jurídico. En este sentido, en relación con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 concluyó que “si el legislador no diferenció al establecer la prohibición o la restricción, mal haría el reglamento en aplicar un efecto expansivo o extensivo para incluir una categoría no cobijada con la limitación, (…)”. Por tal motivo, para efectos de decretar la medida de suspensión provisional de los apartes señalados del numeral 16.2 de la Circular Externa Única, argumentó que “con independencia del propósito loable o plausible de la disposición ya que, procura que no se usen los recursos estatales para incidir o afectar la contienda electoral, no cabe duda de que la entidad demandada incorporó en la prohibición una categoría que no quedó comprendida expresa e inequívocamente en la ley.

De igual manera, mediante auto del 6 de noviembre de 2025, el Consejo de Estado, Subsección A de la Sección Tercera, decretó la suspensión provisional de los apartes cuestionados del inciso segundo y del inciso cuarto del numeral 16.2 de la Circular Externa Única, versión 3 del 27 de diciembre de 2023, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente relacionados con los contratos interadministrativos^[25]. Para tales efectos, el alto tribunal resaltó la interpretación restrictiva de las normas que contienen prohibiciones, como la del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por manera que se excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva y reiteró los argumentos sobre la diferencia entre contratos y convenios interadministrativos.

Finalmente, mediante sentencia del 17 de octubre de 2025, emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-26-000-2023-00139-00, se declaró la nulidad parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente que indicaba: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos…”.

La anterior decisión se adoptó al considerar que la Agencia excedió su competencia material al incluir contratos en una restricción que la Ley de Garantías Electorales solo previó para convenios, cuando no es posible aplicar por analogía o extensión una norma que establece prohibiciones^[26]. Sobre el particular, la Sala concluyó que contratos y convenios interadministrativos son figuras distintas en naturaleza, objeto y efectos, pues mientras los contratos implican obligaciones patrimoniales y contraprestación, los convenios se basan en cooperación sin ánimo económico. Por ello, la restricción legal no podía aplicarse extensivamente a los contratos.

A juicio de la Sala, aunque el propósito de la Circular Externa era legítimo —evitar el uso indebido de recursos en época electoral—, el numeral 16.2. desconoció el alcance literal del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y los límites de la potestad reglamentaria, lo que configuró un vicio de contenido.

Así las cosas, a la luz de lo expuesto por el Consejo de Estado, en la sentencia expedida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 17 de octubre de 2025, en los autos del 4 de octubre de 2024 y 6 de noviembre de 2025, no resultaría aplicable la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales a los contratos interadministrativos, esta prohibición solo aplicaría a los convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos^[27].

iv. Ahora bien, teniendo en cuenta estas precisiones, es necesario revisar si al acto de designación de un ente ejecutor en el marco de los dispuesto en el Sistema General de Regalías le aplican las restricciones expuestas establecidas en Ley 996 de 2005. Para tales efectos, es pertinente indicar que la Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales para los proyectos de inversión en el Sistema General de Regalías.

Los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020 y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020 – Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías – indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto.

De conformidad con el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, son entidades ejecutoras las: “entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”.

Sobre el particular, el Departamento Nacional de Planeación ha señalado que, teniendo en cuenta la normativa del Sistema General de Regalías, es posible concluir que, las instancias encargadas de designar al ejecutor de los proyectos de inversión financiados con recursos de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán designar como tal a aquellas asociaciones o personas jurídicas creadas en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

El artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 dispone que los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 ibidem. También agrega que la entidad pública ejecutora tiene el deber de adelantar la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las actuaciones pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

Las normas precitadas no señalan el alcance del verbo “designar”, por lo es necesario aplicar las reglas generales sobre el alcance de los términos consagrados en el ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”^[28].

Conforme al diccionario de la RAE, “designar” corresponde a “Señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin”. El significado de esta palabra indica la naturaleza jurídica del acto que designa a la entidad ejecutora de los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías, pues se trata de una actuación unilateral que no requiere aceptación o consentimiento por parte del destinatario. Ello hace que, conforme a la doctrina sentada por la ANCP – CCE en el Concepto C-489 del 1˚ de agosto de 2022, la designación del ejecutor tenga la naturaleza de un acto administrativo, no de un contrato estatal. En torno a estas dos manifestaciones de la actuación administrativa, la doctrina sostiene que:

“Las diferencias entre el contrato (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral) son mayores que las similitudes y marcan dos instituciones bien diversas del derecho administrativo. Cualquier libro de la materia con uno o más acápites especiales sobre los contratos administrativos, muestra de hecho cómo no es posible analizar conjuntamente los contratos y los actos unilaterales de la administración. De allí se sigue, para nosotros, que tampoco conviene conceptuarlos conjuntamente”^[29].

En efecto, el contrato es un acuerdo de voluntades para producir obligaciones. Como dispone el artículo 1495 del Código Civil, “[…] es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]”. Si bien es una manifestación de voluntad, el surgimiento del contrato estatal requiere el concurso de por lo menos dos (2) personas, uno de las cuales será necesariamente un sujeto de derecho público. De esta definición no se desprende que el acto que designa a la entidad ejecutora de los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías responda a esta idea, máxime cuando basta la manifestación unilateral para su expedición.

Por ello, la Agencia estima que la designación del ejecutor es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias ajenas al querer de las entidades públicas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos –como la ruina de un edificio– o en la abstenciones de la Administración –como la accidentalidad vial derivada de la ausencia en el mantenimiento de las carreteras–. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades entre dos (2) o más personas; motivo por el cual, no es necesario el consentimiento para su expedición. No en vano, la jurisprudencia explica lo siguiente:

“Por acto administrativo […] se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de la administración; (ii) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) el ejercicio de la función administrativa mediante la declaración de la voluntad de la administración; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de particulares; (v) que posea la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, de manera que esta se configura como la característica reveladora o de mayor importancia”^[30].

Aunque el criterio de exclusión es útil para identificar la naturaleza jurídica de determinadas actuaciones públicas en casos dudosos, la designación de la entidad ejecutora de los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalía cumple con todos los elementos que caracterizan los actos administrativos. Por un lado, se trata de una manifestación de voluntad, es decir, mediante dicho documento se toma una decisión que no se confunde con un acto de conocimiento o de deseo. En efecto, a diferencia de los conceptos o los exhortos, a través de la designación los órganos competentes definen al ejecutor del respectivo proyecto, es decir, no se expresa alguna opinión sobre un punto de derecho ni se formulan solitudes a otros sujetos. Al respecto, si bien la diferencia entre declaraciones de voluntad, conocimiento y deseo es borrosa en casos como las certificaciones y las circulares de servicio, se considera que lo determinante no es esta clasificación sino la existencia de una declaración que decida algo y que provenga de quien tiene la facultad para hacerlo^[31].

Igualmente, la designación del ejecutor es una expresión unilateral de la voluntad. Esta forma de actuación representa la esencia del derecho administrativo, pues en el derecho privado –salvo excepciones– los actos jurídicos son resultado del concurso de voluntades. Aunque es razonable que las personas se rijan por el principio de coordinación en el ámbito civil y comercial, las relaciones en el ámbito de lo público se rigen por el principio de subordinación^[32]. En consecuencia, a diferencia de los contratos estatales, la entidad no requiere del consentimiento previo de la entidad designada, idea que fundamenta el cumplimiento de elemento característico de la definición de acto administrativo^[33].

Además, esta decisión unilateral depende de un órgano estatal en cumplimiento de la función administrativa, la cual se define tanto desde un punto de vista negativo como positivo. En la primera perspectiva, tiene carácter residual y, por tanto, corresponde a las potestades que le quedan a las entidades del Estado después de restar aquellas que impliquen la facultad de dictar normas generales obligatorias para los ciudadanos, resolver controversias con efectos de cosa juzgada o ejercer atribuciones en el ámbito fiscal, disciplinario o electoral^[34]. Por otra parte, también puede definirse como toda actividad concreta dirigida a la realización de los fines del Estado, así como a la integración de la actividad individual en vista del interés general^[35]. Así, la designación del ejecutor en los proyectos de inversión del Sistema General de Regalías no corresponde al ejercicio de otras funciones del Estado –legislativa, judicial, de control o electoral–, además de que busca la satisfacción del bien común.

Por último, la designación del ejecutor implica una decisión que produce efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas^[36]. Su expedición no sólo implica el cumplimiento de un deber legal, sino que también obliga al destinatario a hacer uso eficaz y eficiente de los recursos asignados para la ejecución del proyecto. De esta manera la entidad ejecutora tiene el deber de velar por el cumplimiento oportuno de las metas propuestas y rendir cuentas las gestiones realizadas.

Analizados estos elementos, la Agencia concluye que la designación de la entidad ejecutora en los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías corresponde a un acto administrativo con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, etc., pues lo determinante es el cumplimiento los requisitos que determinan su naturaleza. Una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, la licitud del objeto, entre otras. Al ser un acto administrativo, la designación no corresponde a un contrato estatal, de forma que ni siquiera tiene la naturaleza de un convenio interadministrativo^[37]. En consecuencia, la designación no requiere aceptación de la entidad ejecutora ni ésta se considera contratista de los órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.

Bajo estas consideraciones, de cara a la consulta planteada, se puede afirmar que a la designación de la entidad ejecutora en los proyectos adelantados con cargo al Sistema General de Regalías, al tratarse de un acto administrativo, no le resulta aplicable las restricciones previstas en los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, porque lo que en estos preceptos se prohíbe es celebrar cualquier contrato de forma directa y “celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”. En este sentido, la celebración de estos contratos de forma directa y de convenios interadministrativo son acuerdos de voluntades, o sea un acto jurídico bilateral o que participa de la forma contractual, de conformidad con el artículo 1495 del Código Civil. En cambio, la forma jurídica de designación que se desprende del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 es el acto administrativo, no el convenio interadministrativo. Si el artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohibieron la celebración directa de contratos y la suscripción de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, no puede entenderse también prohibida la designación del ente ejecutor, porque se estaría incluyendo una circunstancia que el supuesto de hecho de la restricción no contempla.

Debe destacarse que las disposiciones normativas que establecen prohibiciones deben interpretarse restrictivamente, para no ampliar de manera injustificada sus supuestos de hecho a circunstancias que, en sentido lógico, no caben en aquellos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado así lo sostuvo, refiriéndose, precisamente, al alcance de las limitaciones contractuales contenidas en la ley de garantías electorales. Al respecto, afirmó:

“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

[…]

Así, en esta materia cobra importancia la regla de hermenéutica consagrada en el artículo 31 del Código Civil, según la cual, ‘[l]o favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación…’ (‘favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda’); y de ahí la proscripción de las interpretaciones extensivas de las normas prohibitivas, tal y como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, al señalar que ‘[e]n la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición’. 

En consecuencia, la interpretación y aplicación restrictiva es una regla que rige tratándose de normas prohibitivas, dado que consagran limitaciones al ejercicio de un derecho o de competencias señaladas en la ley, criterio hermenéutico que responde al principio de taxatividad, de acuerdo con el cual solo operan las prohibiciones que en forma precisa establece el legislador”^[38].

En este sentido, no se considera que la designación de un ente ejecutor en el marco del Sistema General de Regalías se encuentre comprendida dentro de las prohibiciones establecidas por la Ley de Garantías Electorales, al tratarse de un acto administrativo. Sin embargo, ello no exime la aplicación de dichas restricciones a los contratos directos o a los convenios interadministrativos que se celebren para la ejecución de los recursos con posterioridad a esa designación y que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de las prohibiciones previstas en los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005.

En otras palabras, una vez efectuado la designación del ente ejecutor, este deberá observar estrictamente las limitaciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales durante todo el periodo en que dichas prohibiciones se mantengan vigentes. Esto implica que, aunque la designación en sí misma no está restringida, es indispensable analizar si los contratos que se celebren con posterioridad a dicha designación están sujetos a las restricciones previstas en esta normativa.

Finalmente, es importante advertir que compete a cada Entidad Estatal que considera celebrar un contrato específico definir si este se enmarca en alguna de las prohibiciones de la Ley de Garantías Electorales. Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validarla.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido sobre la Ley de Garantías Electorales en los conceptos con radicado 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C- 528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021 y C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021 y C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, 681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-697 del 3 de enero de 2022, C-180 del 21 de marzo de 2025, C-317 del 25 de abril de 2025, C-510 del 4 de junio de 2025, C -635 del 27 de junio de 2025, C–750 de 17 de julio 2025, C-729 del 15 de Julio de 2015, C-273-A de 2025, C-1274 de 2025, C-1488 de 2025 entre otros. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: […]

   Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑

2. Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑

3. Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002. M.P: Álvaro Tafur Galvis; C-551 de 9 de julio de 2003. M.P: Eduardo Montealegre Lynnet; C-353 de 20 de mayo de 2009. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio; C-541 de 30 de junio de 2010. M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; entre otras. ↑

4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Radicado: 25001-23-15-000-2004-00823-01 (PI). C.P: Camilo Arciniegas Andrade. Ver también, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002. Radicado: 2001-0148-01 y, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001. Radicado: 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑

5. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

6. “Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

   Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”. ↑

7. “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: […]

   Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. ↑

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑

9. “[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-”. ↑

10. “[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil”. ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

12. Artículo 2. ↑

13. Ibidem. ↑

14. “[…] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado”. ↑

15. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

17. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑

18. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑

19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo: “Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija también a las empresas industriales y comerciales del estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen parte de la definición de administración pública de la ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la noción de todos los entes del Estado que trae la ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no es lógico pretender exonerarse de ésta prohibición alegando un régimen especial de los actos o contratos”. ↑

20. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

21. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ibidem. ↑

22. Consejo de Estado -Sección Tercera-. Sentencia del 21 de febrero de 2025. Radicación Número: 68.280. CP: José Roberto Sáchica Méndez. ↑

23. Código Civil: «Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu». ↑

24. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 4 de octubre de 2024. Exp. 70.313. C.P: Fredy Ibarra Martínez. ↑

25. La parte resolutiva del auto dispone lo siguiente; “PRIMERO: DECRETAR la suspensión provisional de los apartes cuestionados del inciso segundo del numeral 16.2 de la Circular Externa única, versión 3 del 27 de diciembre de 2023, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, según el cual “[e]sta restricción es aplicable (…) como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas”, por las razones expuestas en precedencia.

    SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de la expresión “contratos” y del párrafo “[e]n este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos (…) que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito”, contenidos en el inciso cuarto del numeral 16.2 de la Circular Externa única, versión 3 del 27 de diciembre de 2023, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por las razones expuestas de manera precedente”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 6 de noviembre de 2025. Exp. 72.424. C.P: Fernando Alexei Pardo Florez. ↑

26. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. 17 de octubre de 2025. Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez. La parte de la providencia señala: Declárase la nulidad parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, concretamente, de los siguientes apartes normativos: i) el inciso tercero que dispone: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas” y, ii) la expresión y el siguiente párrafo contenidos en el inciso quinto “contratos” y “En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito”. ↑

27. No obstante lo anterior, es importante mencionar que aún se encuentra por definir la demanda de nulidad simple, identificada con el Radicado número 11001-03-26-000-2025-00016-00, en la cual se cuestiona parcialmente el numeral 16.2 de la Circular Externa Única CCE-EICP-MA-06, Versión 03 del 27 de diciembre de 2023. ↑

28. Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑

29. GORDILLO, Agustin. Actos administrativos, reglamentos y contratos administrativos. Consultado el 14 de noviembre de 2024 en la página web https://www.gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo4.pdf. ↑

30. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 53.206. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

31. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13. ↑

32. No en vano, se explica que “[…] la administración puede modificar las situaciones jurídicas por su sola voluntad, sin el consentimiento de los interesados. Es esta una prerrogativa característica de la potestad pública. La decisión ejecutoria es el acto por el cual la administración pone en marcha este poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas. Es el procedimiento tipo de la acción administrativa, el más utilizado en la práctica y el más característico desde el punto de vista doctrinal” (RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Novena Edición. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. p. 100). ↑

33. Como explica la doctrina, “La unilateralidad en el Derecho administrativo hay que encontrarla en el origen de la relación jurídica y de aquí la irrelevancia de la voluntad del administrado que, aunque ponga en marcha un procedimiento y el acto que se dicte al final sea a su petición, no tiene fuerza suficiente para generar un contrato. De mantener una tesis contractualista habría que llegar a consecuencias aberrantes porque serían contratos, es decir, actos bilaterales por su origen, los convenios expropiatorios, la imposición de multas con aceptación, el servicio militar como voluntario, los recursos administrativos estimados y, en fin, todo acto jurídico procedente de la Administración a instancia de parte se transformaría en un contrato” (Cfr. GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas, 1986. pp. 95-97). ↑

34. Para la doctrina, “Todas las variantes en la determinación del concepto de administración coinciden […] en que la presentan como aquel residuo que una vez eliminada resulta al desglosar del complejo de la total actividad del Estado, la legislativa y la judicial. Todas las nuevas concepciones viables de la administración tienen además de común que la determinan, expresamente, de una manera mediata y negativa; el concepto de administración es el resultado de una sustracción, en el que el minuendo lo constituyen la suma de las actividades del Estado y el sustraendo la suma de legislación y justicia” (MERKL, Adolf. Teoría general de derecho administrativo. Santiago: Editorial Olejnik, 2018. pp. 21-22. Énfasis dentro del texto). ↑

35. Cfr. DROMI, José Roberto. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1987. p. 47. ↑

36. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. pp. 53-54. ↑

37. Como explicó la Agencia en el Concepto C-489 del 1˚ de agosto de 2022: “[…] la decisión de designar como ejecutora a determinada entidad de recursos del SGR, corresponde a una decisión unilateral materializada mediante un acto administrativo, de lo que se colige que no corresponden a ‘contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole‘“. ↑

38. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de julio de 2013. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Número interno: 2166. ↑