El concepto C-163 de 2023, con fundamento en la Ley 1682 de 2013, explica que esta norma busca optimizar el marco para ejecutar grandes proyectos de conectividad y competitividad. Su enfoque es la infraestructura de transporte, no otros sectores ni el transporte como tal. Además, destaca que en la etapa de estructuración las entidades públicas deben identificar y analizar, entre otros, redes y activos de servicios públicos, activos e infraestructura de la industria de petróleo, y de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). El concepto incluye el artículo 51, que permite celebrar contratos de aporte reembolsable para trasladar o reubicar redes, con condiciones sobre tasa de interés y término de cancelación.
Expediente: C-163 de 2023 – Fecha: 28-04-2023 – Número Interno: C-163 del 2023 – Demandado: – Actor: Miguel Ángel Fajardo Cadena – Radicado de entrada: P20230202000925 – Radicado de salida: RS20230429004310 – Restrictor: Objeto,Ámbito de aplicación,Destinatarios,Aplicación – Descriptor: LEY 1682 DE 2013 – Mes: Abril – Año: 2023
Texto del concepto
LEY 1682 DE 2013 – Objeto
La Ley 1682 de 2013, también conocida como Ley de Infraestructura de Transporte, de acuerdo con su exposición de motivos, tiene como finalidad optimizar el marco normativo para responder de manera adecuada a las necesidades propias de la ejecución de los grandes proyectos de conectividad y competitividad que requiere el país. Así las cosas, la presente ley buscaba construir un marco normativo que brinde algunas herramientas al sector para superar los principales cuellos de botella que afectan el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte y causan el atraso del país en esta materia, cuya falta de solución venía incidiendo en una drástica reducción de la competitividad de la economía.
LEY 1682 DE 2013 – Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de la Ley 1682 de 2013, según su artículo primero, es exclusivamente el de la “infraestructura de transporte”, por lo cual no es aplicable a la provisión de infraestructura de otros sectores y tampoco regula temas del transporte en sí misma. A renglón seguido el artículo 2 ibidem define la infraestructura de transporte como el “sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos”.
LEY 1682 DE 2013 – Instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos
[…] la Ley de Infraestructura determinó diversas exigencias desde la etapa de planeación y estructuración de los proyectos de infraestructura de transporte para mejorar la calidad, la eficiencia y la coordinación institucional sobre estos, hasta las etapas de ejecución y cumplimiento de los respectivos contratos.
Teniendo en cuenta el objeto de la consulta, resulta pertinente indicar que dentro de las exigencias correspondientes a la etapa de estructuración de proyectos de infraestructura de transporte, el artículo 7 de la ley 1682 de 2013 señala que las entidades públicas y las personas responsables de la planeación de los proyectos de infraestructura de transporte deberán identificar y analizar integralmente durante la etapa de estructuración la existencia en el área de influencia de dichos proyectos, entre otros aspectos, las redes y activos de servicios públicos, activos e infraestructura de industria de petróleo, e infraestructura de tecnologías de información y las comunicaciones.
Conforme con la disposición anterior, el título IV contiene una serie de disposiciones referentes a la gestión y adquisición prediales, gestión ambiental, redes de servicios públicos domiciliarios, TICS e hidrocarburos y permisos mineros, en cuanto éstos incidan en la ejecución del desarrollo de los proyectos de infraestructura del transporte.
LEY 1682 DE 2013 – Instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos – Artículo 51
A tenor literal artículo 51 señala: “Artículo 51. Contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes. El Instituto Nacional de Vías (Invías), la agencia nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil), Cormagdalena, la Dirección General Marítima (Dimar) y demás autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, podrán celebrar contratos de aporte reembolsable con los prestadores y operadores de servicios públicos, de redes, activos y servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) o de la industria del petróleo, entre otros, responsables del traslado o la reubicación de redes para la planeación, estudios, permisos, y demás actividades requeridas para el desarrollo de obras de infraestructura de transporte, mediante los cuales la entidad pública aportará, en calidad de crédito reembolsable, los recursos requeridos para las obras de traslado o reubicación reconocidos tarifariamente.
La tasa de interés aplicable al citado crédito no podrá ser inferior a la que ha establecido la autoridad competente para determinar la tarifa regulada como remuneración a las inversiones del prestador y operador de servicios públicos, de redes y servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), o de la Industria del Petróleo y el término para la cancelación total del crédito no podrá ser superior al previsto para la recuperación de dichas inversiones por el traslado o la reubicación de las redes por vía de tarifas”.
LEY 1682 DE 2013 – Instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos – Artículo 51 – Aplicación – Destinatarios
Conforme lo expuesto es posible concluir, la ley 1682 de 2013 define una serie de criterios, con el fin de establecer quién debe asumir los costos que acarrea el traslado o la reubicación de las redes, al igual que la forma en la cual se determinará el valor de la red objeto de traslado. Por regla general el proyecto ha propuesto que los costos sean asumidos por la entidad contratante, salvo en el evento en que las redes de servicios se encuentren ubicadas en las fajas o zonas reservadas o exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red o activo, que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación. Para este caso concreto, el artículo 51 ibidem ha creado la figura de “contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes”, a través del cual las autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte podrán celebrar este tipo de convenciones con los prestadores y/o proveedores de servicios, aportando los recursos requeridos, a título reembolsable, para las obras de traslado o reubicación.
Para el objeto de la consulta, es pertinente precisar que este tipo de contrato constituye un mecanismo de financiamiento que supone el suministro de dinero a una persona para que desarrolle cierta actividad, lo cual difiere de la concesión de contrato de mandato que se procede a explicar.
Bogotá D.C., 28 de mayo de 2023
Señor
Miguel Ángel Fajardo Cadena
Bogotá D.C.
Concepto C-163 de 2023
Temas: | LEY 1682 DE 2013 – Objeto / LEY 1682 DE 2013 – Ámbito de aplicación / LEY 1682 DE 2013 – Instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos / LEY 1682 DE 2013 – Instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos – Artículo 51 - / LEY 1682 DE 2013 – Instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos – Artículo 51 – Aplicación – Destinatarios |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230202000925 |
Estimado señor Fajardo Cadena:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta, remitida – parcialmente – por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – el 2 de febrero de 2023.
- Problema planteado
En relación con el artículo 51 de la Ley 1682 de 2013, a esta Agencia fueron remitidas las preguntas 1 y 2, en las cuales usted consulta:
“[…] 1. ¿Este tipo de contratos es aplicable cuando el solicitante de la remoción de redes es una persona jurídica del sector privado?
2. Al tratarse de reembolsables, ¿las actividades ejecutadas en el marco de los trabajos de remoción de redes se enmarcan como un contrato de
mandato?”
[…]”.
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud.
En atención a lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Ley de Infraestructura de Transporte: Objeto y ámbito de aplicación; ii) Aspectos relacionados con la instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos: Análisis del artículo 51 de la Ley 1682 de 2013; y iii) contrato de mandato.
2.1. Ley de Infraestructura de Transporte: Objeto y ámbito de aplicación
La Ley 1682 de 2013, también conocida como Ley de Infraestructura de Transporte, de acuerdo con su exposición de motivos, tiene como finalidad optimizar el marco normativo para responder de manera adecuada a las necesidades propias de la ejecución de los grandes proyectos de conectividad y competitividad que requiere el país[2]. Así las cosas, la presente ley buscaba construir un marco normativo que brinde algunas herramientas al sector para superar los principales cuellos de botella que afectan el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte y causan el atraso del país en esta materia, cuya falta de solución venía incidiendo en una drástica reducción de la competitividad de la economía.
Las principales contribuciones regulatorias de la Ley se resumen a continuación: i) mayores exigencias de planeación de proyectos desde su fase de estructuración; ii) pautas de coordinación entre la Nación y las entidades territoriales; iii) clarificación y facilitación de aspectos contractuales y de resolución de controversias; iv) eliminación de obstáculos a los proyectos en cuanto a la propiedad de inmuebles, licencias ambientales y conflictos con redes de servicios y licencias de minería; y iv) fortalecimiento institucional y financiero del sector de infraestructura de transporte.
El ámbito de aplicación de la Ley 1682 de 2013, según su artículo primero, es exclusivamente el de la “infraestructura de transporte”[3], por lo cual no es aplicable a la provisión de infraestructura de otros sectores y tampoco regula temas del transporte en sí misma. A renglón seguido el artículo 2 ibidem define la infraestructura de transporte como el “sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos”.
Teniendo en cuenta el objeto de la consulta remitida a esta Entidad, resulta importante señalar que, dentro del título III de la referida Ley se contemplan una serie de disposiciones especiales en materia de contratación para los proyectos de infraestructura de transporte, con las cuales se pretendía dotar al sector de herramientas contractuales puntuales y concretas que permitieran evitar o minimizar las controversias que se originan durante la ejecución de los contratos, que no permiten el cumplimiento de la obra o la realización de nuevas obras.
Así mismo, la Ley de Infraestructura determinó diversas exigencias desde la etapa de planeación y estructuración de los proyectos de infraestructura de transporte para mejorar la calidad, la eficiencia y la coordinación institucional sobre estos, hasta las etapas de ejecución y cumplimiento de los respectivos contratos.
Teniendo en cuenta el objeto de la consulta, resulta pertinente indicar que dentro de las exigencias correspondientes a la etapa de estructuración de proyectos de infraestructura de transporte, el artículo 7 de la ley 1682 de 2013 señala que las entidades públicas y las personas responsables de la planeación de los proyectos de infraestructura de transporte deberán identificar y analizar integralmente durante la etapa de estructuración la existencia en el área de influencia de dichos proyectos, entre otros aspectos, las redes y activos de servicios públicos, activos e infraestructura de industria de petróleo, e infraestructura de tecnologías de información y las comunicaciones.
Conforme con la disposición anterior, el título IV contiene una serie de disposiciones referentes a la gestión y adquisición prediales, gestión ambiental, redes de servicios públicos domiciliarios, TICS e hidrocarburos y permisos mineros, en cuanto éstos incidan en la ejecución del desarrollo de los proyectos de infraestructura del transporte.
Para tales efectos, dichas entidades o personas tienen la obligación de solicitar información a las autoridades, entidades o empresas que tengan a su cargo estas actividades o servicios, la que deberá ser suministrada en un plazo máximo de treinta días calendario después de radicada su solicitud.
Reunida esta información, y consultados los sistemas o bases de información vigentes al momento de la estructuración, el responsable de la estructuración de un proyecto de infraestructura de trasporte deberá analizarla integralmente, con el objetivo de establecer el mejor costo-beneficio para el proyecto en función de los aspectos, programas, planes y proyectos que lo impacten. Y le corresponde al estructurador mantener un diálogo permanente con los actores e interesados en la búsqueda de garantizar el interés general.
Igualmente, el texto normativo contiene previsiones relativas al manejo que debe darse en caso de que resulte necesario el traslado de redes de servicios públicos, TICS e hidrocarburos. Para el efecto, se precisan tanto un procedimiento como los criterios que deben atenderse para determinar el valor del traslado o reubicación, así como la responsabilidad en materia de los costos que esto demande. Así las cosas, a continuación, se procede a análisis los aspectos normativos regulados por la Ley 1682 de 2013 en relación con la instalación y el traslado de redes de servicios de servicios públicos e hidrocarburos.
2.2. Aspectos relacionados con la instalación y traslado de redes de servicios públicos e hidrocarburos: Análisis del artículo 51 de la Ley 1682 de 2013
Los procedimientos relacionados con las redes de servicios públicos, de telecomunicaciones y de transporte de hidrocarburos, quedaron establecidos en el capítulo IV del Capítulo III, artículos 46 a 55 de la Ley 1682 de 2013, llenando, de esta manera, un vacío que existía anteriormente en la normatividad que regula su traslado, en cuanto se refiere a la responsabilidad y asunción de los costos correspondientes. Con estas disposiciones se sientan bases para una mejor planeación y ejecución de los proyectos de infraestructura de trasporte y se busca dar aplicación al principio de coordinación entre las diferentes entidades.
Es necesario señalar que, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 1682 de 2013, las disposiciones contenidas en el capítulo III, dentro del cual se sitúa el artículo 51 al cual hace referencia en su consulta, es aplicable, según el artículo 46, a:
- La protección, traslado o reubicación de redes y activos de servicios públicos, de tecnologías de la información y las comunicaciones y de la industria del petróleo instaladas en predios requeridos para el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte y en las fajas de retiro obligatorio, inclusive con anterioridad a la vigencia de la Ley 1228 de 2008.
- El otorgamiento de permisos de instalación de nuevas redes de manera coordinada con los trazados y proyecciones de los proyectos de infraestructura de transporte, las cuales en ningún caso podrán ser oponibles para las expansiones futuras; y
- Los casos de redes que se encuentren instaladas previamente sobre nuevos trazados de proyectos de infraestructura de transporte.
El artículo 47 señala que las entidades públicas o personas de derecho privado responsables de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte deberán analizar, en cada caso lo siguiente:
1. La pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las redes y activos de servicios públicos, de la industria del Petróleo o de tecnologías de la información y de las comunicaciones como consecuencia del desarrollo de estos proyectos o de conservar o modificar la ubicación del proyecto de infraestructura. En todo caso deberá primar la opción que implique menores costos e impactos generales.
2. Las condiciones técnicas, legales y financieras bajo las cuales se efectuará dicha protección, traslado o reubicación.
3. La existencia de convenios o acuerdos para la protección, traslado o reubicación de redes y activos con prestadores de servicios públicos u operadores de redes, activos y servicios de tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la Industria del Petróleo.
A este respecto, se contemplan las siguientes instancias bajo la responsabilidad de las entidades públicas o personas de derecho privado a cargo de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte:
- Analizar, en cada caso, la presencia de acuerdos existentes en materia de redes y activos de servicios públicos, de la industria del petróleo o de tecnologías de la información y de las comunicaciones y la pertinencia de proteger, trasladar o reubicar dichas redes.
- Proceder a aplicar los acuerdos existentes, o a celebrar nuevos acuerdos o convenios.
- En caso de no lograr ningún acuerdo, adelantar el procedimiento indicado en la Ley para la protección, reubicación o traslado de las redes y activos.
Así las cosas, en la formulación de los proyectos de infraestructura de transporte se deberán identificar las redes y activos de servicios públicos, de Tecnologías de la Información (TIC) y de la industria del petróleo, y evaluar su posible protección, traslado o reubicación, o la modificación del proyecto de infraestructura, haciendo primar la opción que implique menores costos e impactos generales.
Cuando se requiera proteger, trasladar o reubicar las redes y activos, se debe buscar un acuerdo con el prestador del servicio o dueño de los activos, sobre las condiciones para la ejecución de los trabajos; de no llegar a un acuerdo, la entidad pública podrá realizar las obras de protección, traslado o reubicación, cumpliendo las normas técnicas vigentes y garantizando la prestación del servicio. El prestador de servicios o dueño de los activos estará obligado a recibir la red o activo trasladado o reubicado. Estos procedimientos son aplicables de manera inmediata[4].
En relación con el traslado y reubicación de redes de servicios la ley objeto de estudio, en su artículo 49, ha definido una serie de criterios, con el fin de definir el valor de los costos asociados a la protección, traslado o reubicación de redes. Al respecto, dispone que:
“Para efectos de la determinación del valor de los costos asociados a la protección, traslado o reubicación de redes o activos, se aplicarán los valores de mercado de acuerdo con la región en donde se encuentren ubicados o la regulación sectorial vigente.
En todo caso no se podrá solicitar u obtener remuneración alguna por costos que han sido recuperados o que se encuentren previstos dentro de la regulación sectorial vigente”.
A renglón seguido el artículo 50 establece que, por regla general, los costos asociados a la protección, traslado o reubicación de redes y activos con ocasión del desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte serán asumidos por el proyecto de infraestructura de transporte, salvo que:
a) Exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red o activo, que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación;
b) Exista un acuerdo vigente suscrito por las partes, caso en el cual las partes respetarán dicho acuerdo;
c) Las redes o activos que hayan sido instaladas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación.
Para el caso concreto explicado en los numerales a) y c), la ley incorporó la figura de “contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes”. A tenor literal artículo 51 señala:
“Artículo 51. Contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes. El Instituto Nacional de Vías (Invías), la agencia nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil), Cormagdalena, la Dirección General Marítima (Dimar) y demás autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, podrán celebrar contratos de aporte reembolsable con los prestadores y operadores de servicios públicos, de redes, activos y servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) o de la industria del petróleo, entre otros, responsables del traslado o la reubicación de redes para la planeación, estudios, permisos, y demás actividades requeridas para el desarrollo de obras de infraestructura de transporte, mediante los cuales la entidad pública aportará, en calidad de crédito reembolsable, los recursos requeridos para las obras de traslado o reubicación reconocidos tarifariamente.
La tasa de interés aplicable al citado crédito no podrá ser inferior a la que ha establecido la autoridad competente para determinar la tarifa regulada como remuneración a las inversiones del prestador y operador de servicios públicos, de redes y servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), o de la Industria del Petróleo y el término para la cancelación total del crédito no podrá ser superior al previsto para la recuperación de dichas inversiones por el traslado o la reubicación de las redes por vía de tarifas”.
Así las cosas, a través del denominado contrato de aporte reembolsable las autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte podrán celebrar este tipo de convenciones con los prestadores y/o proveedores de servicios, aportando los recursos requeridos, a título reembolsable, para las obras de traslado o reubicación, mediante los cuales la entidad pública aportará, en calidad de crédito reembolsable, los recursos requeridos para las obras de traslado o reubicación reconocidos tarifariamente.
Nótese que la disposición se refiere expresamente a “El Instituto Nacional de Vías (Invías), la agencia nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil), Cormagdalena, la Dirección General Marítima (Dimar) y demás autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte”, de lo cual se concluye que son las entidades estatales las podrán celebrar contratos de aporte reembolsable con los prestadores y operadores de servicio públicos, de redes y activos de TIC o de la industria petrolera, mediante los cuales la entidad aportará, en calidad de crédito reembolsable, los recursos requeridos para las obras de traslado o reubicación reconocidos tarifariamente. En consecuencia, esta Agencia considera que la disposición analizada no aplica para aquellos casos en los cuales quien solicita el traslado o reubicación de redes es un particular.
Conforme lo expuesto es posible concluir, la ley 1682 de 2013 define una serie de criterios, con el fin de establecer quién debe asumir los costos que acarrea el traslado o la reubicación de las redes, al igual que la forma en la cual se determinará el valor de la red objeto de traslado. Por regla general el proyecto ha propuesto que los costos sean asumidos por la entidad contratante, salvo en el evento en que las redes de servicios se encuentren ubicadas en las fajas o zonas reservadas o exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red o activo, que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación. Para este caso concreto, el artículo 51 ibidem ha creado la figura de “contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes”, a través del cual las autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte podrán celebrar este tipo de convenciones con los prestadores y/o proveedores de servicios, aportando los recursos requeridos, a título reembolsable, para las obras de traslado o reubicación.
Para el objeto de la consulta, es pertinente precisar que este tipo de contrato constituye un mecanismo de financiamiento que supone el suministro de dinero a una persona para que desarrolle cierta actividad, lo cual difiere de la concesión de contrato de mandato que se procede a explicar.
2.3. El contrato de mandato
Por lo general, las personas que concurren a la celebración de un negocio o un contrato suelen ser quienes materialmente, y en la práctica, fungen como partes del correspondiente acuerdo, es decir, quienes se obligan en virtud de este. No obstante, ello no siempre es así, pues también es frecuente que personas, actuando en representación de otras, celebren acuerdos de voluntades que producen efectos respecto de las personas que representan, conforme a lo establecido en el artículo 1505 del Código Civil[5]. Esto sucede, por ejemplo, en las figuras en las que de manera voluntaria se acuerda tal representación, como el contrato de mandato.
De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”[6]. Por su parte, el Código de Comercio también establece su propia regulación del contrato de mandato cuando este tiene una naturaleza comercial. El artículo 1262 de este cuerpo normativo define al mandato como el “[…] contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”.
Por su parte, el artículo 2177 del Código Civil establece que el “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”, lo que significa que el mandatario puede actuar con o sin representación y, que si contrata a su propio nombre –caso del mandato sin representación–, no obliga, respecto de terceros, al mandante. Del mismo modo, el artículo 1262 del Código de Comercio establece que el mandato “[…] puede conllevar o no la representación del mandante”, y que, si efectivamente la involucra, se aplicarán las normas establecidas en los artículos 832 y siguientes del estatuto comercial. Dichas normas indican, entre otras, que los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con este.
En atención a esto, la representación es un efecto que confiere o limita el hecho de que el mandante –frente a terceros– asuma las consecuencias jurídicas de los actos o contratos celebrados o ejecutados por el mandatario. Esto en la medida en que, según las disposiciones citadas, cuando el mandatario actúa en virtud de un contrato de mandato con representación, los efectos de su actuación –frente a terceros– siempre habrán de radicarse en cabeza del mandante. Por el contrario, si el mandatario actúa en virtud de un contrato de mandato sin representación, los efectos de este frente a terceros se radicarán en su propia esfera.
Conforme el marco normativo expuesto en el numeral 2.2 del presente concepto en relación con los contratos de aporte reembolsable, tipología consagrada en el artículo 51 de la Ley 2682 de 2013 y las características indicadas del contrato de mandato, esta Agencia concluye que los dos tipos contractuales difieren en cuanto su objeto y fin, por lo cual n es posible equiparse. Es menester tener en cuenta que, mientras la primera tipología contractual constituye un mecanismo de financiamiento que supone el suministro de dinero a una persona para que desarrolle cierta actividad, lo cual difiere de la concesión de contrato de mandato que se procede a explicar, la segunda consiste en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
3. Respuesta
“[…] 1. ¿Este tipo de contratos es aplicable cuando el solicitante de la remoción de redes es una persona jurídica del sector privado?”
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública.
De conformidad con las consideraciones expuestas en este concepto, es posible indicar que la ley 1682 de 2013 define una serie de criterios, con el fin de definir quién debe asumir los costos que acarrea el traslado o la reubicación de las redes, al igual que la forma en la cual se determinará el valor de la red objeto de traslado. Por regla general el proyecto ha propuesto que los costos sean asumidos por la entidad contratante, salvo en el evento en que las redes de servicios se encuentren ubicadas en las fajas o zonas reservadas o exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red o activo, que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación. Para este caso concreto, el artículo 51 ibidem ha creado la figura de “contratos de aporte reembolsable para el traslado o reubicación de redes”, a través del cual las autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte podrán celebrar este tipo de convenciones con los prestadores y/o proveedores de servicios, aportando los recursos requeridos, a título reembolsable, para las obras de traslado o reubicación.
Debe tenerse en cuenta que la disposición se refiere expresamente a “El Instituto Nacional de Vías (Invías), la agencia nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil), Cormagdalena, la Dirección General Marítima (Dimar) y demás autoridades del orden nacional o territorial que tengan a su cargo la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte”, de lo cual se concluye que son las entidades estatales las que podrán celebrar contratos de aporte reembolsable con los prestadores y operadores de servicio públicos, de redes y activos de TIC o de la industria petrolera, mediante los cuales la entidad aportará, en calidad de crédito reembolsable, los recursos requeridos para las obras de traslado o reubicación reconocidos tarifariamente. En consecuencia, esta Agencia considera que la disposición analizada no aplica para aquellos casos en los cuales quien solicita el traslado o reubicación de redes es un particular.
2. Al tratarse de reembolsables, ¿las actividades ejecutadas en el marco de los trabajos de remoción de redes se enmarcan como un contrato de
mandato?
Conforme el marco normativo expuesto en el numeral 2.2 del presente concepto en relación con los contratos de aporte reembolsable, tipología consagrada en el artículo 51 de la Ley 1682 de 2013 y las características indicadas del contrato de mandato en el numeral 2.3, esta Agencia concluye que los dos tipos contractuales difieren en cuanto su objeto y fin, por lo cual no es posible equiparse. Es menester tener en cuenta que, mientras la primera tipología contractual constituye un mecanismo de financiamiento que supone el suministro de dinero a una persona para que desarrolle cierta actividad, lo cual difiere de la concesión de contrato de mandato que se procede a explicar, la segunda consiste en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Lucía Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Carolina Armenta Celis Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP-CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Ministerio de Transporte. Exposición de motivos proyecto de ley “Por el cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte” ↑
Ley 1682 de 2013: “Artículo 1º. Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a la infraestructura del transporte.” ↑
Artículo 48. ↑
“Artículo 1505. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. ↑
Código Civil “Artículo 2142. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”. ↑