El concepto C-164 de 2020 de Colombia Compra Eficiente explica la capacidad jurídica en materia de contratación estatal. Señala que, en regla general, las personas naturales mayores de edad son capaces, y que las personas jurídicas tienen capacidad según su objeto social y su forma de creación. También indica que los consorcios y las uniones temporales pueden celebrar contratos estatales. Adicionalmente, relaciona la capacidad de ejercicio con la existencia del contratista y con las prohibiciones legales aplicables a ciertas personas para contratar con entidades públicas. Por último, desarrolla el requisito de duración mínima para las personas jurídicas que participen en procesos, indicando que deben acreditar una duración no inferior al plazo del contrato más un año, para asegurar certeza de existencia durante ese término.
Expediente: C-164 de 2020 – Fecha: 14-04-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000001310 – Radicado de salida: 2202013000002640 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Abril – Año: 2020
Texto del concepto
CAPACIDAD – Definición
La capacidad, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación.
CAPACIDAD DE EJERCICIO – Alcance
En consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.
[…] la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la norma citada debe aplicarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que señala algunas prohibiciones legales a determinadas personas para celebrar contratos con entidades públicas.
Por lo cual, para que una persona natural o jurídica pueda celebrar contratos con una entidad estatal, es necesario que ella exista y además que tenga capacidad de ejercicio, es decir, que tenga aptitud para ejercer por sí mismas sus derechos y obligaciones.
CAPACIDAD JURÍDICA – Personas jurídicas – Duración mínima
En relación con la existencia de las personas jurídicas, el inciso 2 del artículo 6 ibídem establece un requisito de duración para aquellas interesadas en participar en procesos de contratación, pues señala que estas deberán acreditar su duración por un término no inferior a la del plazo del contrato más un año.
Esta exigencia, resulta lógica, porque de esta manera se garantiza el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues aunque estas existen desde que se constituyen, es necesario que la administración tenga la certeza de que la persona jurídica existirá durante el plazo del contrato, más un año adicional.
Bogotá D.C., 14/04/2020 Hora 10:5:36s
N° Radicado: 2202013000002647
Señora
Leyla Esperanza Escobar
Concepto C ─ 164 de 2020
Temas:
| CAPACIDAD – Definición / CAPACIDAD DE EJERCICIO ─ Alcance/ CAPACIDAD JURÍDICA ─ Personas jurídicas ─ duración mínima/ |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000001318 |
Estimada señora Escobar,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011.
- Problemas planteados
Usted realiza la siguiente pregunta: si está «vigente» el concepto radicado No. 215130006575 del 14 de septiembre de 2015, y citó el siguiente aparte del mismo: «cuando las entidades fijan un tiempo mínimo de constitución para las sociedades que se vayan a presentar a un proceso de contratación están limitando el mismo».
- Consideraciones
Para dar respuesta a su pregunta, en primer lugar se sintetizará lo indicado en el concepto señalado; en segundo lugar, se harán algunas consideraciones sobre capacidad para, finalmente, determinar la aplicabilidad del concepto consultado.
a) Concepto objeto de la consulta
El concepto objeto de la consulta respondió a la siguiente pregunta: «¿cuándo se diseña el proyecto de pliego, cual es el periodo mínimo de constitución que se debe exigir a las personas jurídicas?» (sic).
En esa oportunidad, se señaló que para fijar dicho período, las entidades debían cumplir con la carga de justificar las razones por las cuales adoptaban esa decisión, pues al ser una medida que limita la participación, debía ejercerse en el marco de la transparencia y la libre concurrencia.
En consideración a que esta Subdirección asume una postura jurídica diferente a la contenida en el concepto referido, se recogerá dicha tesis y en su lugar se cambiará la línea de esta entidad sobre el particular. La razón de la disparidad de criterios se sustenta en que el concepto referido no señaló la etapa contractual en la que es procedente la exigibilidad del período mínimo de existencia de la persona jurídica.
b) Capacidad jurídica en materia de contratación estatal
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la capacidad jurídica como requisito para la suscripción de contratos estatales, en el concepto identificado con radicación no. 4202013000007669 del 12 de noviembre de 2019. Las consideraciones se desarrollan a continuación.
Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica, entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.
La capacidad[1], de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación[2].
A su vez, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[3] establece los requisitos habilitantes que permiten determinar la aptitud del proponente para participar en el proceso de contratación, y entre ellos, establece la capacidad jurídica como uno de ellos.
Pero la capacidad para contratar no fue una novedad incorporada por la Ley 1150 de 2007, pues desde antes el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –artículo 6 Ley 80 de 1993– la erigió como un requisito para celebrar contratos con la Administración, y señaló, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, lo siguiente:
Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
En consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, pueden celebrar contratos estatales: i) las personas naturales mayores de edad, ii) las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley también lo pueden hacer iii) los consorcios y uniones temporales.
Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado[4] ha señalado que la norma citada debe aplicarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993[5], que señala algunas prohibiciones legales a determinadas personas para celebrar contratos con entidades públicas.
Entonces, para que una persona natural o jurídica pueda celebrar contratos con una entidad estatal es necesario, en primer lugar, una condición natural que corresponde a que ella exista y en segundo lugar, que tenga capacidad de ejercicio, es decir, que tenga aptitud para ejercer por sí misma sus derechos y obligaciones, sin que se encuentre incursa en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
De otro lado, frente a la capacidad jurídica de las personas jurídicas en los procesos de contratación estatal, esta se perfecciona con su sola constitución; no obstante, el inciso 2 del artículo 6 ibídem[6] establece un requisito de duración para aquellas interesadas en participar en procesos de contratación, pues señala que estas deberán acreditar su duración por un término no inferior a la del plazo del contrato y un año más.
Esta exigencia, resulta lógica porque de tal manera se garantiza el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues, aunque estas existen desde que se constituyen, es necesario que la administración tenga certeza de que el proponente existirá durante el plazo del contrato, más un año adicional.
Por fuera de esta exigencia no hay otra disposición que demande términos mínimos de existencia de las personas jurídicas para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales.
De modo que, para esta Subdirección, solo es posible exigir un tiempo mínimo de existencia de las personas jurídicas hacia el futuro y en los mismos términos establecidos en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Cualquier otra restricción a la concurrencia de personas jurídicas en procesos de contratación resulta contraria a los postulados señalados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En este sentido, una estipulación en tal sentido restringiría injustificadamente el principio de libre concurrencia de los participantes en los procesos de contratación, en virtud de la cual se garantiza la participación a todos los proponentes con aptitud de satisfacer las demandas de la Administración dentro de los mismos, porque la capacidad de las personas jurídicas, conforme a lo establecido en la norma citada, se perfecciona con la sola existencia de aquellas y el Estatuto no prescribe lo contrario.
Así las cosas, este requisito se acredita con el certificado de existencia y representación legal, pues en él consta la fecha desde la cual se constituye la persona jurídica.
Ahora, si lo que la entidad pretende es contratar personas jurídicas consolidadas en las materias relacionadas con el objeto contractual, puede satisfacer esta necesidad a través del requisito de experiencia, que, según lo señalado en el Manual de Requisitos Habilitantes de Colombia Compra Eficiente[7], permite establecer «el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en las actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato», cuya acreditación se da en la forma establecida en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
Por tanto, los pliegos de condiciones o documentos equivalentes deberán desarrollar el requisito habilitante de capacidad en la forma establecida en las normas referidas, sin incluir exigencias distintas a la consagrada en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, es decir, la acreditación de la existencia de las personas jurídicas por el plazo del contrato más un año adicional.
Así las cosas, por fuera de la circunstancia referida, no es posible exigir un mínimo de período de existencia de las personas jurídicas. Entonces, ¿podría una entidad exigir en el pliego de condiciones un tiempo mínimo de existencia de las personas jurídicas interesadas en participar en el proceso de contratación pertinente, para el momento de apertura del proceso? La respuesta es no, porque el Estatuto solo previó esta posibilidad hacia el futuro y en los términos establecidos en la norma referida. De manera que un plazo superior al año, por ejemplo, igualmente resultaría contrario a lo preceptuado en la norma.
3. Respuesta
¿Está «vigente» el concepto radicado No. 215130006575 del 14 de septiembre de 2015?
El concepto referido fue expedido por la Sudirección de Gestión Contractual. Sin embargo, la tesis señalada en el mismo, se modifica en el presente concepto, bajo el entendimiento de que solo es posible exigir un tiempo mínimo de existencia de las personas jurídicas hacia el futuro y en los términos establecidos en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Cualquier otra restricción a la concurrencia de personas jurídicas en procesos de contratación resulta contraria a los postulados señalados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En este sentido, una estipulación en tal sentido restringiría injustificadamente el principio de libre concurrencia de los participantes en los procesos de contratación, en virtud de la cual se garantiza la participación a todos los proponentes con aptitud de satisfacer las demandas de la administración dentro de los mismos, porque la capacidad legal de las personas jurídicas, conforme a lo establecido en la norma citada, se perfecciona con la sola existencia de aquellas y el Estatuto no prescribe lo contrario.
Por tanto, los pliegos de condiciones o documentos equivalentes deberán desarrollar el requisito habilitante de capacidad en la forma establecida en las normas referidas, sin incluir exigencia distinta a la consagrada en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, es decir, la acreditación de la existencia de las personas jurídicas por el plazo del contrato más un año adicional.
Así las cosas, por fuera de la circunstancia referida, no es posible exigir un mínimo de periodo de existencia de las personas jurídicas. Entonces, ¿podría una entidad exigir en el pliego de condiciones un tiempo mínimo de existencia de las personas jurídicas interesadas en participar en el proceso de contratación pertinente, para el momento de apertura del proceso? La respuesta es no, porque el Estatuto solo previó esta posibilidad hacia el futuro y en los términos establecidos en la norma referida. De manera que un plazo superior al año, por ejemplo, igualmente resultaría contrario a lo preceptuado en la norma.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Nina Padrón Contratista Subdirección Gestión Contractual |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
«En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica (Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell) ». ↑
EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑
Ley 1150 de 2007. «Artículo 5. De la selección objetiva.
[…]
»1.La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación». ↑
Sobre el particular ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Exp. 34369. C.P. Hernán Andrade Rincón; y Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 34369A. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Artículo 8. De las inhabilidad e incompatibilidades para contratar. ↑
Ley 80 de 1993. «Artículo 6.De la capacidad para contratar.
[...]
»las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más». ↑
Manual de Requisitos Habilitantes. Colombia Compra Eficiente. Pág. 8. ↑