LEY 2024 DE 2020, PLAZOS JUSTOS

Texto del concepto

LEY 2024 DE 2020 – Plazos justos – Finalidad

El 23 de julio de 2020, el gobierno nacional sancionó la Ley 2024, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”. En armonía con el artículo 871 del Código de Comercio, conforme con el artículo 1 de la ley en comento, la norma “[…] tiene como objeto desarrollar el principio de buena fe contractual, mediante la adopción de una serie de medidas que protejan a las personas naturales y jurídicas que sean sometidas a condiciones contractuales gravosas en relación con los procedimientos y plazos de pago y facturación de sus operaciones comerciales, incorporando la obligación de pago en plazos justos”.

Desde la concepción del proyecto de ley, el Congreso de la República observó que las empresas de gran tamaño pagaban a sus proveedores y subcontratistas –usualmente mipymes– en plazos extensos, sin justificación de ningún tipo. Dado que estos plazos se insertan en contratos de adhesión, agrega que quienes deseen contratar con las grandes empresas deben aceptar los términos contractuales redactados unilateralmente, donde se incluyen estos plazos desmesurados para pagar obligaciones ejecutadas, generando una carga gravosa para las micro, pequeñas y medianas empresas.

Por lo demás, manifiesta que las grandes empresas tienen una serie de políticas internas que conllevan a cumplir con múltiples requisitos al momento de la presentación de las facturas para el pago: “Entonces, tenemos al pequeño productor que sabe de antemano que la factura puede demorar unos cinco días en su pago, no obstante, previo a su radicación o recepción por parte de la empresa contratante, esta debe expedir certificado de recibo a conformidad, que a discrecionalidad de esta puede tardar el tiempo que a bien tenga, generando demoras aún de mayor tiempo”. En este contexto, la ley pretende frenar dichas prácticas abusivas, por lo que la buena fe es el parámetro de referencia que en materia contractual protege al contratante débil contra el mas fuerte en el marco de los contratos de adhesión.

PLAZOS JUSTOS – Contratación estatal – Aplicación

[…] es necesario tener en cuenta que el artículo 22 del Código de Comercio también dispone que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. Esta norma define la aplicación de la Ley 2024 de 2020, especialmente, cuando el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015 –adicionado por el 1733 de 2020– prescribe que “En concordancia con lo estipulado en los artículos 11 y 22 del Código de Comercio, la obligación de pago en plazos justos será aplicable respecto de las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles, aunque no sean consideradas comerciantes, y si el acto es mercantil para una de las partes”. De esta perspectiva, si el contratista realiza actos, actividades y operaciones que la ley califique como mercantiles, el contratante –con independencia de que sea del sector privado o público– estará sujeto a la obligación de pagos justos.

Mas allá de lo previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 2024 de 2020, el inciso primero del artículo 11 ibidem dispone que “El Estado deberá ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley”. Esta norma, incluida a partir del primer debate el Senado de la República, aplica a todas las entidades del Estado independiente de su régimen contractual, por lo que también son destinatarios de la obligación de pago en plazos justos, pues donde la disposición no distingue tampoco le es permitido al intérprete distinguir. Para estos efectos, el inciso primero del artículo 4 precisa que “En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971 –Código de Comercio–, todos los comerciantes y personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, deberán ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley, incorporando las siguientes disposiciones mínimas, sin que en ningún caso se exceda el plazo del que trata el artículo 3° de la presente ley […]” (Énfasis fuera de texto). Así las cosas, regla general, los términos serán los previstos en el artículo 3 ibidem, salvo que exista norma especial.

Esta precisión es importante, porque el artículo 12 prescribe que, sin perjuicio de la disponibilidad del Plan Anualizado de Caja –PAC–, “En los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que celebren las entidades estatales con una micro, pequeña o mediana empresa, según la normatividad vigente, los pagos deberán realizarse en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario siguientes, a la aceptación de la factura”. Esta norma, incluida a partir del segundo debate en el Senado de la República, podría interpretase como una causal de exclusión de las entidades del régimen exceptuado del ámbito de aplicación de la ley. Sin embargo, conforme a lo explicado ut supra, la Agencia no comparte esta conclusión ya que las entidades excluidas, por un lado, pueden celebrar contratos que sean mercantiles para el contratista sujetándose a los plazos comentados –artículo 22 del Código de Comercio, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015– y, por otro, independientemente del régimen jurídico de la entidad contratante, el Estado deberá ajustar sus procedimientos de pago a lo dispuesto en la norma en comento –inciso primero del artículos 7 y 11 de la Ley 2024 de 2020–. En consecuencia, si bien las entidades exceptuadas no están sujetas a la lex specialis del artículo 12 de la Ley 2024 de 2020, deben acatar el mandato de la lex generalis del artículo 3 ibidem con las circunstancias y plazos previstos en dicha disposición.

Bogotá D.C., 26 de junio 2023

Señor

Rodrigo Alfonso Quintero Sánchez

Bogotá D.C.

Concepto C – 169 de 2023

Respetado señor Quintero:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 20 de abril de 2023.

1. Problemas planteados

Respecto del alcance de la Ley 2024 de 2020, usted realiza la siguiente pregunta:

“A través de la Ley 2024 de 2020 se adoptaron normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictaron otras disposiciones en materia de pago y facturación; bajo este entendido amablemente me permito ratificar el siguiente entendimiento o precisar lo pertinente. La enunciada ley de plazos justos refiere su aplicación sobre actos mercantiles desarrollados por comerciantes; pero no realiza una citación puntual de su aplicabilidad a Entidades Estatales bajo el entendido que, las mismas al contar con una naturaleza específica y poder en su régimen jurídico establecer preceptos de derecho privado o no; se encuentran exhortan de los lineamientos normativos citados; habida cuenta que no son sujetos de aplicación y conservan la facultad discrecional del estado de fijar términos y condiciones de contratación”.

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5 y 11, numeral 8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de las observaciones presentadas en el proceso contractual mencionado en la solicitud y al margen de la decisión que adopte la entidad pública al resolverlas– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente, en concepto C-129 de 18 de mayo de 2023, se pronunció sobre el alcance de la Ley 2024 de 2020 sobre plazos justos en la contratación estatal. En lo pertinente, algunas consideraciones realizadas en los conceptos mencionados se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Alcance de la Ley 2024 de 2020 sobre plazos justos en la contratación estatal

El 23 de julio de 2020, el gobierno nacional sancionó la Ley 2024, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”. En armonía con el artículo 871 del Código de Comercio, conforme con el artículo 1 de la ley en comento, la norma “[…] tiene como objeto desarrollar el principio de buena fe contractual, mediante la adopción de una serie de medidas que protejan a las personas naturales y jurídicas que sean sometidas a condiciones contractuales gravosas en relación con los procedimientos y plazos de pago y facturación de sus operaciones comerciales, incorporando la obligación de pago en plazos justos”.

Desde la concepción del proyecto de ley, el Congreso de la República observó que las empresas de gran tamaño pagaban a sus proveedores y subcontratistas –usualmente mipymes– en plazos extensos, sin justificación de ningún tipo. Dado que estos plazos se insertan en contratos de adhesión, agrega que quienes deseen contratar con las grandes empresas deben aceptar los términos contractuales redactados unilateralmente, donde se incluyen estos plazos desmesurados para pagar obligaciones ejecutadas, generando una carga gravosa para las micro, pequeñas y medianas empresas^[2].

Por lo demás, manifiesta que las grandes empresas tienen una serie de políticas internas que conllevan a cumplir con múltiples requisitos al momento de la presentación de las facturas para el pago: “Entonces, tenemos al pequeño productor que sabe de antemano que la factura puede demorar unos cinco días en su pago, no obstante, previo a su radicación o recepción por parte de la empresa contratante, esta debe expedir certificado de recibo a conformidad, que a discrecionalidad de esta puede tardar el tiempo que a bien tenga, generando demoras aún de mayor tiempo”^[3]. En este contexto, la ley pretende frenar dichas prácticas abusivas, por lo que la buena fe es el parámetro de referencia que en materia contractual protege al contratante débil contra el más fuerte en el marco de los contratos de adhesión^[4].

Por ello, el artículo 2 de la Ley 2024 de 2020 regula el ámbito de aplicación al disponer que regirá en “[…] todos los pagos causados como contraprestación en los actos mercantiles, ya sean efectuados por comerciantes o por personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), así como las realizadas entre los contratistas principales, sus proveedores y subcontratistas”. También regula las exclusiones correspondientes respecto a i) los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores, y que estén sujetas a las normas de protección del consumidor; ii) los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras, así como el contrato de mutuo y otros contratos típicos o atípicos donde los plazos diferidos sean propios de la esencia del contrato respectivo y iii) las deudas sometidas a procedimientos concursales o de reestructuración empresarial, que se regirán por lo establecido en su legislación especial. Estos criterios de aplicación y de exclusión están desarrollados en el Decreto 1733 del 22 de diciembre de 2020, el cual adicionó el artículo 2.2.2.57.1.1 al Decreto 1074 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

Respecto a la obligación de plazos justos, el artículo 3 de la Ley 2024 de 2020 prescribe que “En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) se adopta como deber de todos los comerciantes y de quienes sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, la obligación general de efectuar el pago de sus obligaciones contractuales, en un término que se pactará para el primer año de entrada en vigencia de la presente ley de máximo 60 días calendario y a partir del segundo año, máximo 45 días calendario improrrogables a partir de entrada en vigencia de la ley, calculados a partir de la fecha de recepción de las mercancías o terminación de la prestación de los servicios”. Además, precisa los siguiente:

“PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de esta disposición las operaciones mercantiles realizadas entre sociedades consideradas como grandes empresas.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Tránsito de legislación. El plazo previsto en el presente artículo tendrá la siguiente aplicación gradual:

1. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el plazo para el pago de obligaciones, en los términos del artículo, será de máximo sesenta (60) días calendario durante el primer año.

2. A partir del segundo año de la entrada en vigencia de la ley, el plazo máximo será de cuarenta y cinco (45) días calendario.

En cuanto a las operaciones mercantiles que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plazo máximo y definitivo para el pago de obligaciones será de sesenta (60) días calendario. Dicho plazo comenzará a regir desde el inicio del tercer año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”.

Esta norma limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada en la medida que impone plazos máximos para los pagos. Por regla general, las obligaciones tienen carácter puro y simple, es decir, son efectivas de manera inmediata; no obstante, también pueden estar sujetas a plazos de ejecución. El inciso primero del artículo 1551 del Código Civil define el plazo como “[…] la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo”. Una de las funciones del plazo consiste en suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, “Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor”^[5].

Aunque las partes son libres para determinar el plazo de cumplimiento de las obligaciones, la Ley 2024 de 2020 establece restricciones para evitar el abuso de esta facultad, especialmente, en los contratos de adhesión. Para la Corte Constitucional, esta medida es exequible ya que el Estado puede limitar las libertades económicas para perseguir fines legítimos como evitar el abuso de la posición dominante, proteger el interés colectivo o garantizar la función social de la empresa^[6]. Por ello, el artículo 7 ibidem establece el carácter imperativo de dichos términos, constituyéndose en un límite a la autonomía contractual, pues –conforme al artículo 16 del Código Civil– “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”^[7].

En armonía con el artículo 2 de la Ley 2024 de 2020, el artículo 3 ibidem dispone que los plazos justos aplican a “todos los comerciantes” y a “quienes sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles”. Ambas categorías se delimitan a través de los artículos 10 y 11 Código de Comercio. Por un lado, “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”, sin perjuicio de que “La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. Por otra parte, “Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones”.

El artículo 20 del Código de Comercio regula los actos, actividades y operaciones que para todos los efectos legales se consideran mercantiles, y que pueden realizarse profesional u ocasionalmente en los términos del párrafo precedente^[8]. Por su parte, el artículo 21 dispone que “Se tendrán […] como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”. No obstante, el artículo 23.1 ibidem dispone que “Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público” no tienen tal calidad. Para la doctrina, esta exclusión como acto de comercio obedece a que la única finalidad es dotar las dependencias del Estado de los elementos necesarios para su normal funcionamiento, así que no existe un móvil económico de interposición^[9].

Aunque este razonamiento podría poner en duda la sujeción de los contratos estatales a las normas sobre plazos justos, es necesario tener en cuenta que el artículo 22 del Código de Comercio también dispone que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”^[10]. Esta norma define la aplicación de la Ley 2024 de 2020, especialmente, cuando el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015 –adicionado por el 1733 de 2020– prescribe que “En concordancia con lo estipulado en los artículos 11 y 22 del Código de Comercio, la obligación de pago en plazos justos será aplicable respecto de las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles, aunque no sean consideradas comerciantes, y si el acto es mercantil para una de las partes”. De esta perspectiva, si el contratista realiza actos, actividades y operaciones que la ley califique como mercantiles, el contratante –con independencia de que sea del sector privado o público– estará sujeto a la obligación de pagos justos.

En respuesta a su pregunta, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, más allá de lo previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 2024 de 2020, el inciso primero del artículo 11 ibidem dispone que “El Estado deberá ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley”. Esta norma, incluida a partir del primer debate el Senado de la República^[11], aplica a todas las entidades del Estado independiente de su régimen contractual, por lo que también son destinatarios de la obligación de pago en plazos justos, pues donde la disposición no distingue tampoco le es permitido al intérprete distinguir. Para estos efectos, el inciso primero del artículo 4 precisa que “En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971 –Código de Comercio–, todos los comerciantes y personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, deberán ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley, incorporando las siguientes disposiciones mínimas, sin que en ningún caso se exceda el plazo del que trata el artículo 3° de la presente ley […]” (Énfasis fuera de texto). Así las cosas, regla general, los términos serán los previstos en el artículo 3 ibidem, salvo que exista norma especial.

Esta precisión es importante, porque el artículo 12 prescribe que, sin perjuicio de la disponibilidad del Plan Anualizado de Caja –PAC–, “En los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que celebren las entidades estatales con una micro, pequeña o mediana empresa, según la normatividad vigente, los pagos deberán realizarse en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario siguientes, a la aceptación de la factura”. Esta norma, incluida a partir del segundo debate en el Senado de la República^[12], podría interpretase como una causal de exclusión de las entidades del régimen exceptuado del ámbito de aplicación de la ley. Sin embargo, conforme a lo explicado ut supra, la Agencia no comparte esta conclusión ya que las entidades excluidas, por un lado, pueden celebrar contratos que sean mercantiles para el contratista sujetándose a los plazos comentados –artículo 22 del Código de Comercio, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015– y, por otro, independientemente del régimen jurídico de la entidad contratante, el Estado deberá ajustar sus procedimientos de pago a lo dispuesto en la norma en comento –inciso primero del artículos 7 y 11 de la Ley 2024 de 2020–.

Finalmente, si bien las entidades exceptuadas no están sujetas a la lex specialis del artículo 12 de la Ley 2024 de 2020, deben acatar el mandato de la lex generalis del artículo 3 ibidem con las circunstancias y plazos previstos en dicha disposición. Esto conforme al inciso primero de los artículos 7 y 11 de la Ley 2024 de 2020 y el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015. Aunque el parágrafo transitorio regula un plazo máximo de 60 días calendario en el primer año de vigencia que se reduce a un término máximo de 45 días calendario en el segundo, es necesario tener en cuenta que “En cuanto a las operaciones mercantiles que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plazo máximo y definitivo para el pago de obligaciones será de sesenta (60) días calendario. Dicho plazo comenzará a regir desde el inicio del tercer año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley” ^[13]. Por lo demás, el artículo 2.2.2.57.1.2 del Decreto 1074 de 2015 –adicionado por el Decreto 1733 de 2020– también dispone que “En los términos del numeral 4 del artículo 4 de la Ley 2024 de 2020, cuando el adquirente reciba por medios electrónicos la factura de venta y no se encuentre excluido del ámbito de aplicación, las obligaciones deben pagarse dentro de los siguientes plazos: […] 60 días calendario a partir de la recepción de la factura en las operaciones comerciales que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a partir del 1° de enero de 2023”.

3. Respuestas

“A través de la Ley 2024 de 2020 se adoptaron normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictaron otras disposiciones en materia de pago y facturación; bajo este entendido amablemente me permito ratificar el siguiente entendimiento o precisar lo pertinente. La enunciada ley de plazos justos refiere su aplicación sobre actos mercantiles desarrollados por comerciantes; pero no realiza una citación puntual de su aplicabilidad a Entidades Estatales bajo el entendido que, las mismas al contar con una naturaleza específica y poder en su régimen jurídico establecer preceptos de derecho privado o no; se encuentran exhortan de los lineamientos normativos citados; habida cuenta que no son sujetos de aplicación y conservan la facultad discrecional del estado de fijar términos y condiciones de contratación”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que, más allá de lo previsto en los artículos 2 y 3 de la Ley 2024 de 2020, el inciso primero del artículo 11 ibidem dispone que “El Estado deberá ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley”. Esta norma, incluida a partir del primer debate el Senado de la República¹⁴, aplica a todas las entidades del Estado independiente de su régimen contractual, por lo que también son destinatarios de la obligación de pago en plazos justos, pues donde la disposición no distingue tampoco le es permitido al intérprete distinguir. Para estos efectos, el inciso primero del artículo 4 precisa que “En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971 –Código de Comercio–, todos los comerciantes y personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, deberán ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley, incorporando las siguientes disposiciones mínimas, sin que en ningún caso se exceda el plazo del que trata el artículo 3° de la presente ley […]” (Énfasis fuera de texto). Así las cosas, regla general, los términos serán los previstos en el artículo 3 ibidem, salvo que exista norma especial.

Esta precisión es importante, porque el artículo 12 prescribe que, sin perjuicio de la disponibilidad del Plan Anualizado de Caja –PAC–, “En los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que celebren las entidades estatales con una micro, pequeña o mediana empresa, según la normatividad vigente, los pagos deberán realizarse en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario siguientes, a la aceptación de la factura”. Esta norma, incluida a partir del segundo debate en el Senado de la República, podría interpretase como una causal de exclusión de las entidades del régimen exceptuado del ámbito de aplicación de la ley. Sin embargo, conforme a lo explicado ut supra, la Agencia no comparte esta conclusión ya que las entidades excluidas, por un lado, pueden celebrar contratos que sean mercantiles para el contratista sujetándose a los plazos comentados –artículo 22 del Código de Comercio, en concordancia con el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015– y, por otro, independientemente del régimen jurídico de la entidad contratante, el Estado deberá ajustar sus procedimientos de pago a lo dispuesto en la norma en comento –inciso primero del artículos 7 y 11 de la Ley 2024 de 2020–.

Finalmente, si bien las entidades exceptuadas no están sujetas a la lex specialis del artículo 12 de la Ley 2024 de 2020, deben acatar el mandato de la lex generalis del artículo 3 ibidem con las circunstancias y plazos previstos en dicha disposición. Esto conforme al inciso primero de los artículos 7 y 11 de la Ley 2024 de 2020 y el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.57.1.1 del Decreto 1074 de 2015. Aunque el parágrafo transitorio regula un plazo máximo de 60 días calendario en el primer año de vigencia que se reduce a un término máximo de 45 días calendario en el segundo, es necesario tener en cuenta que “En cuanto a las operaciones mercantiles que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plazo máximo y definitivo para el pago de obligaciones será de sesenta (60) días calendario. Dicho plazo comenzará a regir desde el inicio del tercer año contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”. Por lo demás, el artículo 2.2.2.57.1.2 del Decreto 1074 de 2015 –adicionado por el Decreto 1733 de 2020– también dispone que “En los términos del numeral 4 del artículo 4 de la Ley 2024 de 2020, cuando el adquirente reciba por medios electrónicos la factura de venta y no se encuentre excluido del ámbito de aplicación, las obligaciones deben pagarse dentro de los siguientes plazos: […] 60 días calendario a partir de la recepción de la factura en las operaciones comerciales que se realicen en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a partir del 1° de enero de 2023”.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta XXVII, No. 778, del 2 de octubre de 2018. p. 3.

   ↑

3. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta XXVIII, No. 1158, del 27 de diciembre de 2018. p. 74. ↑

4. Cfr. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. La buena fe en los contratos. Madrid: Reus, 2011. p. 68. De esta manera, la doctrina también comenta que “[…] en los últimos años estamos asistiendo a un cambio en la manera de abordar el derecho comercial, pues las normas de diferentes ordenamientos jurídicos están demostrando un interés más creciente por proteger jurídicamente a las micro, pequeñas y medianas empresas debido a cuestiones económicas, como por ejemplo su impacto dentro de los niveles de producción de muchos países, pero también por su posible debilidad frente a grandes empresas que, en ocasiones, pueden llegar a imponer condiciones desfavorables a esas MiPyMes quienes no logran oponerse” (Cfr. CAMACHO LÓPEZ, María Elisa. La ley colombiana de pago en plazos justos y el contexto de su expedición. En: Revista E-Mercatoria. Volumen 21, num. 2. Bogotá: Universidad Externando de Colombia, junio – diciembre 2022. p. 3. Consultado en la página web https://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN21/02.html, el 13 de abril de 2023). ↑

5. FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil: de las obligaciones. Tomo IV. Volumen I. Santiago de Chile: Roberts y Cía. Ltda., 1958. p. 152. ↑

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-029 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. ↑

7. Ley 2024 de 2020, “Artículo 7. Las disposiciones contenidas en la presente ley tendrán carácter de normas imperativas, y, por lo tanto, no podrán ser modificadas por mutuo acuerdo entre las partes, y cualquier disposición contractual que le modifique o le contraríe, se entenderá como ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

   Asimismo, la doctrina explica que “[…] Toda ley de orden público es imperativa –lo que no se discute–; pero además, para ser imperativa toda ley debe necesariamente responder a un interés general u orden público (este último es la causa y la imperatividad el efecto). En consecuencia, leyes imperativas y leyes de orden público son conceptos que jurídicamente significan lo mismo, por lo que de ningún modo se puede admitir que sean diferentes y existan entre ellas una relación de género y especie […]” (Cfr. DE LA FUENTE, Horacio. El orden público. Buenos Aires: Astrea, 2003. p. 35). ↑

8. Código de Comercio. “Artículo 20. Son mercantiles para todos los efectos legales:

   1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

   2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

   3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

   4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda*, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

   5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

   6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

   7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

   8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

   9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

   10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

   11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

   12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

   13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

   14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

   15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

   16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

   17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

   18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

   19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”. ↑

9. NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Introducción al derecho mercantil. Décima edición. Bogotá: Legis, 2008. p. 132. ↑

10. La doctrina explica el alcance de esta norma en los siguientes términos: “En las relaciones jurídicas bilaterales, existiendo dicotomía en el derecho privado y ciertos contratos con regulación paralela, suele suceder que el acto es mercantil para una de las partes, ya sea porque se encuentra enumerado como tal (art. 20, nums. 1-18), por estar previsto por la ley mercantil (art. 20, num. 19) o por accesoriedad (art. 21), pero no lo es para la otra, teniendo en cuenta que el Código de Comercio de Colombia les preserva el carácter civil a ciertos actos (art. 23), los cuales pueden ampliarse por analogía (art. 24). Ejemplos cotidianos de la situación que se comenta lo constituyen las compras de víveres que hace una persona en un supermercado para el consumo de su familia y la compra que hace otra persona a un concesionario de un vehículo para uso personal. Se observa que en ambos supuestos para el vendedor el negocio es mercantil, pues han comprado los bienes para la reventa (art. 20, num. 1), pero para los compradores el acto será civil (C. de Co., art. 23, num. 1).

    Como ya mencionamos, estos casos se presentan en particular en los contratos que tienen regulación tanto en el derecho civil como en el mercantil, puesto que aquellos que son exclusivamente comerciales (como la agencia comercial, el seguro y el crédito documentario) o típicamente civiles (como el comodato, la cesión de herencia o la donación) no generan la dualidad que presupone el acto unilateral o mixto. En estos actos se produce un conflicto entre el derecho civil y el derecho mercantil que se ha resuelto aplicando este último a la integridad del acto; la sustantividad del ordenamiento mercantil como derecho especial de una clase de actos, los actos de comercio, solo se salva sometiendo los actos mixtos al Código de Comercio y a las leyes mercantiles.

    Sin embargo, el acto jurídico es uno solo (de compraventa, arrendamiento, mutuo, promesa, etc.), por lo cual requiere la aplicación de un régimen único y no una combinación de regímenes, civil para una parte y comercial para la otra, por las dificultades técnicas y contradicciones que ello puede generar cuando los dos ordenamientos prevén soluciones diversas y aún contradictorias. El acto mixto es, entonces, como una sola moneda en la que se pueden identificar sus dos caras” (CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios. Segunda edición, Bogotá: Temis – Universidad de los Andes, 2016. p. 88). ↑

11. Cfr. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta XXVIII, No. 1153, del 29 de noviembre de 2019. p. 18. ↑

12. Cfr. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta XXIX, No. 304, del 9 de junio de 2020. p. 20. ↑

13. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 2024 de 2020, “La presente ley rige a partir del 1° de enero de 2021 y deroga las normas que le sean contrarias”. ↑