ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA, SUSPENSIÓN DEL CONTRATO, Mujer embarazada

Texto del concepto

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto

El fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial

[…] en el año 2018 la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dando paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Procedencia

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección proveniente del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: (i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, (ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Estado de embarazo y licencia de maternidad

Conforme lo anterior, cuando se presenten el tipo de situaciones descritas en la consulta, la entidad estatal, a través del supervisor del contrato, determinará si las obligaciones contractuales no pueden desarrollarse temporalmente por parte de la contratista y, en consecuencia, debe proceder a la suspensión del contrato durante su estado de embarazo o en el periodo de la licencia de maternidad. En ese sentido, si a pesar de la licencia, las partes acuerdan no suspender el contrato y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, habría lugar al pago de honorarios, pues el objeto contractual estaría siendo ejecutado. Por el contrario, si deciden suspenderlo, teniendo en cuenta que no se estarían cumpliendo las obligaciones contractuales no habría lugar al pago de honorarios y la prestación económica sería asumida por el Sistema General de Seguridad Social en salud, es decir, estaría a cargo de las ESP.

MUJER EMBARAZADA – Contrato de prestación de servicios – Reconocimiento

Respecto de su pregunta sobre el procedimiento para que la entidad contratante conozca el estado de embarazo de la contratista, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 2114 de 2021, la entidad no puede legalmente exigir una prueba de embarazo como requisito. Sin embargo, sí puede solicitar el certificado médico con la fecha probable de parto, pues este es indispensable para tramitar la protección del fuero de maternidad y la licencia ante la EPS.

De esta manera, corresponde a los equipos jurídicos de la entidad analizar y definir la vía más adecuada para garantizar la protección constitucional derivada de la estabilidad ocupacional reforzada, atendiendo las circunstancias particulares del contrato, las condiciones presupuestales y la continuidad del objeto contractual. Dicho análisis deberá orientarse a asegurar que las decisiones adoptadas no impliquen una vulneración de los derechos fundamentales de la contratista ni una discriminación por razón de su estado de gestación, garantizando a su vez el cumplimiento de los principios de legalidad, igualdad y buena fe que rigen la función administrativa.

Bogotá D.C., 18 de diciembre de 2025

Señora

Laura Juliana Tarazona Hernández

Ciudad

Concepto C-1691 de 2025

Estimada señora Tarazona:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de noviembre de 2025, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública con oficio remisorio No. 20252040548831 en la cual manifiesta lo siguiente:

“Primero: Actualmente tengo suscrito un contrato por prestación de servicios con una entidad pública, el cual tiene fecha de finalización el 12 de diciembre del presente año (2025).

Segundo: Me encuentro en estado de embarazo, y según las valoraciones médicas, el nacimiento de mi bebé está programado para ocurrir entre el 10 y el 15 de noviembre de 2025.

En atención a lo anterior, y con el fin de obtener claridad sobre la aplicación de las normas y jurisprudencia vigentes en materia de estabilidad laboral reforzada por maternidad, respetuosamente solicito se sirvan emitir concepto jurídico orientador respecto de los siguientes

interrogantes:

1. ¿Cómo aplica la estabilidad laboral reforzada por maternidad en los

casos de contratistas vinculados mediante contrato por prestación de servicios con entidades del sector público?

2. Si el contrato finaliza posterior al nacimiento del bebé (12 de diciembre de 2025), ¿la entidad contratante está obligada a suscribir un nuevo contrato de manera inmediata o a mantener el vínculo contractual durante el periodo de protección constitucional? Es decir, ¿a partir del 13 de diciembre de 2025 debería suscribirse un nuevo contrato de prestación de servicios (CPS)?

3. Considerando que los contratos por prestación de servicios en las entidades públicas deben terminar y liquidarse al cierre de cada vigencia fiscal, ¿podrían indicar a partir de qué fecha del mes de enero de 2026 debería suscribirse un nuevo contrato en mi caso y hasta qué fecha aplicaría la continuidad del vínculo, en virtud de la estabilidad laboral reforzada?

4. ¿Por cuánto tiempo se extiende la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada por maternidad, teniendo en cuenta que

la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia T-333 de 2025, establece que esta protección puede extenderse hasta

por dos (2) años posteriores al parto?

5. ¿La estabilidad laboral reforzada también cobija el periodo de lactancia? En caso afirmativo, ¿cuáles son los alcances concretos de dicha protección durante este periodo y qué obligaciones genera para la entidad contratante en relación con la renovación o continuidad de los contratos?

6. En caso de que la entidad no suscriba un nuevo contrato, pese a mi

condición de maternidad y lactancia, ¿cuáles serían las acciones o mecanismos de protección constitucional o administrativa a los que podría acudir para garantizar mis derechos fundamentales?

7. ¿Qué procedimiento interno o administrativo debe adelantar la contratista para informar y acreditar formalmente su estado de embarazo o licencia de maternidad, a fin de que se active la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada?

8. ¿Qué ocurre si el contrato se suspende temporalmente o no se ejecuta durante el periodo de licencia de maternidad? ¿Esa situación afecta el reconocimiento de honorarios, prórrogas o continuidad contractual?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿Cómo se garantiza la estabilidad ocupacional reforzada de la mujer embarazada en un contrato de prestación de servicios?; ii) ¿La estabilidad laboral también cobija el periodo de lactancia? y; iii) ¿Es legal que la entidad solicite a la contratista que aporte certificado o pruebas médicas que acrediten su condición de embarazo?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El fuero de maternidad es una figura que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo y en periodo de lactancia, con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad laboral que, como trabajadora, le asiste. El propósito es que la aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad, pues históricamente el estado de gravidez (embarazo) ha constituido un motivo de exclusión de la mujer en el trabajo, en el que es preciso “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”^[1].

Para desarrollar el problema planteado, se explicarán las dos posiciones que ha definido la Corte Constitucional para proteger el fuero de maternidad a una mujer que está vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. Lo anterior para determinar cuál es la posición actual del Alto Tribunal Constitucional en la defensa el derecho a la estabilidad laboral reforzada.

La Corte Constitucional, en la Sentencia de Unificación 070 de 2013, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, fijó la primera posición frente el tema, indicando que la protección al fuero de maternidad excluye a las trabajadoras que laboran de manera independiente, y sólo procede su protección si el juez de tutela, al analizar las condiciones propias del contrato de prestación de servicios, comprueba que las partes están vinculadas a través de un contrato de trabajo^[2]. De esta forma, la protección a la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios sólo procede frente aquellos casos donde se verifique la concurrencia de los tres (3) elementos del contrato de trabajo.

Ahora bien, el Alto Tribunal Constitucional, en las sentencias T-102 de 2016^[3] y T-564 de 2017^[4] estableció otra posición, en los eventos donde no se prueba la configuración del contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, señalando que este no es un motivo suficiente para desproteger los derechos de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, si se comprueba que la terminación del contrato es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo.

De acuerdo con la sentencia T-564 de 2017, a pesar de no probarse la configuración del contrato realidad se debe proteger a la mujer en estado de embarazo, vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, porque a pesar de que la trabajadora informó al empleador su estado de gestación, éste terminó anticipadamente su contrato, configurándose una terminación por motivos discriminatorios. Por su parte, la sentencia T- 102 de 2016, si bien reconoce la existencia del contrato realidad, reitera que el empleador no demostró ningún motivo objetivo que justificará la terminación del contrato, ya sea porque la actividad que venía realizando ya no era necesaria, o porque no probó que las causas que originaron la contratación desaparecieron, entre otros.

En el mismo sentido, en el salvamento de voto a la sentencia T-743 de 2017, se reiteró que la protección a la mujer en estado de embarazo, vinculada por un contrato de prestación de servicios, no sólo se realiza cuando se prueba la configuración de contrato realidad, sino, además, cuando se demuestre que la decisión de la terminación es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo:

“Pues bien, el objeto de la aclaración que presento es la necesidad de subrayar la línea jurisprudencial vigente en materia estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en el marco de un contrato de prestación de servicios. A diferencia de las consideraciones de la sentencia, en las cuales se concluye que si no se comprueban los elementos del contrato laboral en la relación contractual no es posible alegar la violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, considero que existen sentencias recientes de las diferentes Salas de Revisión que han establecido que en el marco de relaciones de prestación de servicios, el juez de tutela, a pesar de no encontrar probados los elementos del contrato realidad, sí puede garantizar la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, siempre y cuando se demuestre que la decisión de la desvinculación es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo.

Son un ejemplo de esta tesis jurisprudencial las sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016 y T-564 de 2017, que sostienen que en el marco de relaciones de contratos de prestación de servicios independientemente de la prueba sobre los elementos del contrato realidad, si se demuestra la necesidad de la función o continuidad del objeto del contrato, se presume que la desvinculación fue en razón del estado de embarazo, y en consecuencia, procede con todos sus efectos el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo”. [Cursiva por fuera del texto].

Finalmente, en el año 2018 la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018, en la cual recoge, entre otras, las sentencias T-030 de 2018 y T-350 del 2016. En esta providencia, el Alto Tribunal establece unos criterios con el fin de impedir la discriminación que se puede presentar a una mujer en estado de embarazo o lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato. Dando paso a establecer que el denominado “fuero de maternidad”, encuentra también su sustento en la cláusula general de igualdad de la Constitución “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”^[5].

La sentencia citada determina el tratamiento que deberían darles las entidades a sus trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo su procedencia en los siguientes términos:

“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: 

(a) La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y; 

(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.

No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:

(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y

(b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”.

Como se evidencia en el texto referido, el criterio de la Corte establece que solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad ocupacional reforzada de mujer embarazada y en periodo de lactancia. Para el caso concreto de los contratos de prestación de servicios, la sentencia en mención determina:

“[…]  en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido […]”.

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección proveniente del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: (i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, (ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos.

Asimismo se resalta, que el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-743 de 2017, reiteró que la protección a la mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia, está sustentada en cuatro presupuestos de origen constitucional: (i) el deber de protección especial a la mujer gestante; (ii) la contención de prácticas discriminatorias en el escenario laboral contra la mujer, con ocasión del estado de embarazo; (iii) la protección a la vida y a la mujer como su gestora; y (iv) la relevancia de la familia en el ordenamiento social colombiano.

En este sentido, les corresponde a las entidades estatales, en virtud de su autonomía, y de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, determinar la mejor forma para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia vinculadas mediante contratos de prestación de servicios.

La Corte Constitucional profirió la sentencia T-329 de 2022, con ponencia de la magistrada Natalia Ángel Cabo, en la cual reiteró el precedente sobre la protección de la mujer embarazada y en período de lactancia en contratos de prestación de servicios establecido en la Sentencia S-070 de 2013, al indicar lo siguiente:

“[…]En la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte reconoció la protección de la mujer embarazada en otras alternativas laborales. En relación con el contrato de prestación de servicios indicó que el juez de tutela debe evaluar si existe un inminente riesgo de afectación al mínimo vital o a otros derechos fundamentales de la accionante. En caso afirmativo, el juez de tutela está obligado a evaluar las circunstancias fácticas particulares para determinar si tras esa figura contractual está oculta una relación laboral o si efectivamente se trata de un contrato de prestación de servicios. En los casos en los que se encuentre que el contrato de prestación de servicios oculta una relación laboral, se deben aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo”.

En dicha providencia la Corte consideró que, en los casos de en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en el trámite de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada de del fuero de maternidad. Lo anterior, en palabras de la Corte encuentra sustento en las siguientes razones: “(i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios”^[6].

En atención a dicho pronunciamiento, resulta relevante relacionar las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional para la protección de las mujeres contratadas mediante contrato de prestación de servicios a quienes no se les renueva dicho contrato mientras se encuentran en estado de embarazo o lactancia:

Tabla: Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios. – Tomada de la Sentencia T-329 de 2022.

Ahora bien, frente a la suspensión del contrato de prestación de servicios cuando la contratista está en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad^[12] debe señalarse que, no existe disposición normativa que consagre de forma expresa las causales de suspensión del contrato, mucho menos en virtud del estado de embarazo o de la licencia de maternidad. El Consejo de Estado, en sentencia del 28 de abril de 2010, se refirió a las causales que suspenden el contrato, en los siguientes términos:

“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes. […]”

Por otro lado, el Ministerio de Trabajo al absolver una consulta en relación a la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:

“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con entidad pública, motivo por el cual debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista […]

De conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada”.^[13]

Ahora bien, teniendo en cuenta una de las preguntas formuladas, resulta necesario referirse a las modificaciones introducidas por la Ley 2306 de 2023 frente a la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres en periodo de lactancia. Al respecto, debe señalarse que, el Congreso de la Republica expidió dicha Ley 2306 “Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”. El artículo 6 de la mencionada Ley modificó el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo quedando este así:

“Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia.

1. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad de/ menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno-continua.
2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si lo trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.
4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior”.

Según se deprende del texto transcrito, la norma concede un descanso remunerado para las trabajadoras durante el periodo de lactancia de la siguiente forma:

i) hasta los seis (6) meses de edad, los empleadores deben conceder dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno durante la jornada laboral y;

ii) de los seis (6) en adelante y hasta los dos (2) años de edad, se debe conceder a la trabajadora un descanso de treinta (30) minutos durante la jornada laboral, sin que estos descansos impliquen una disminución en el salario devengado.

En relación con la prohibición de despido consagrada en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo por motivo del embarazo o la lactancia, a la luz de la modificación introducida por la Ley 2306 de 2023, resulta importante hacer una precisión respecto a cómo opera la presunción de despido discriminatorio durante el embarazo y cómo opera durante el periodo de lactancia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 239 ibidem se presume que un despido es discriminatorio cuando sucede entre el embarazo y la licencia de maternidad – es decir, durante las dieciocho (18) semanas posteriores al parto – no durante el periodo de la lactancia. Durante la lactancia, si bien la trabajadora goza del fuero de maternidad, la presunción cambia y esta debe probar que el despido ocurrió con motivo de la lactancia.

Ahora bien, respecto a la extensión del periodo de protección del fuero de maternidad en virtud de la expedición del artículo 6 de la Ley 2306 de 2023, mediante el cual se modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, que estableció un descanso remunerado por dos (2) años en ciertas circunstancias, el Ministerio del Trabajo, mediante concepto No. 2023120300000068155 de 2023 expuso que: “la puesta en marcha de la Ley 2603 de 2023 no implica una extensión automática del fuero de maternidad. En efecto, las trabajadoras gozarán del descanso remunerado de lactancia durante los dos (2) primeros años de vida del menor “(…) siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno continua, la que deberá acreditar la Madre Trabajadora con los respectivos certificados médicos”.

En este contexto, las modificaciones introducidas por el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 son aplicables a las mujeres vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, la referida disposición modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal del artículo objeto de estudio, el cual hace referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajadora”. Asimismo, regula unos “descansos remunerados”, que son un derecho propio de una relación laboral.

El contrato de prestación de servicios no pertenece al ámbito jurídico laboral y, en consecuencia, no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o de contratación estatal. Así las cosas, en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo como es el caso de los descansos remunerados en el periodo de lactancia y la extensión del fuero de maternidad que da en virtud de dicha prerrogativa por el tiempo de dos (2) años señalados en la disposición objeto de estudio.

Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2306 de 2023, específicamente en el artículo 6, no se aplica a las relaciones contractuales de las entidades estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral.

En este sentido, les corresponde a las entidades estatales, en virtud de su autonomía, y de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación para la Administración Pública – EGCAP, los principios legales y demás normas que regulen la materia, garantizar la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes, conforme a los lineamientos explicados en el presente concepto.

El despido por estas causas en el contrato de prestación de servicios es determinado según la Corte Constitucional a través de tres componentes: (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato. En estos eventos procede la garantía de estabilidad reforzada por lo que la entidad deberá proceder a la renovación de la relación contractual.

En el mismo sentido, esta tesis jurisprudencial de la Corte Constitucional fue acogida por el Consejo de Estado^[14] determinando que las mujeres embarazadas que estén vinculadas a las entidades por contrato de prestación de servicios tienen derecho al reconocimiento de licencia de maternidad y estabilidad ocupacional reforzada siempre cuando el contratante conozca del embarazo, subsista la causa del contrato y no se cuente con permiso el inspector de trabajo para determinarlo, en estos casos no se requiere demostrar una relación laboral encubierta.

En relación al segundo problema jurídico planteado es de precisar que, de acuerdo con la Ley 2114 de 2021, la entidad no puede legalmente exigir una prueba de embarazo como requisito de permanencia, pues está prohibido y se considera un acto discriminatorio. Esta prohibición está taxativamente establecida en el Artículo 241A, numeral 1, del Código Sustantivo del Trabajo (CST), adicionado por el Artículo 3° de la Ley 2114 de 2021, el cual reza:

"La exigencia de la práctica de pruebas de embarazo queda prohibida como requisito obligatorio para el acceso o permanencia en cualquier actividad laboral."

Sin embargo, dado que la contratista ya notificó su estado, la entidad sí puede solicitar la documentación médica que acredite el estado de gestación y la fecha probable de parto, ya que este certificado es indispensable para tramitar la protección del fuero de maternidad y la correspondiente licencia ante la EPS.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la Entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, corresponde a los equipos jurídicos de la entidad analizar y definir la vía más adecuada para garantizar la protección constitucional derivada de la estabilidad ocupacional reforzada, atendiendo las circunstancias particulares del contrato, las condiciones presupuestales y la continuidad del objeto contractual. Dicho análisis deberá orientarse a asegurar que las decisiones adoptadas no impliquen una vulneración de los derechos fundamentales de la contratista ni una discriminación por razón de su estado de gestación, garantizando a su vez el cumplimiento de los principios de legalidad, igualdad y buena fe que rigen la función administrativa.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la licencia de maternidad, se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-770 del del 7 de diciembre de 2022, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789 del 22 de noviembre de 2022, C-031 del 17 de marzo de 2023, C-213 de 26 de junio de 2023, C-439 del 20 de octubre de 2023 y C-463 del 22 de noviembre de 2023. Así mismo, se pronunció respecto de la suspensión del contrato de prestación de servicios por licencia de maternidad en el concepto con radicado 2201913000002416 del 10 de abril de 2019, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-231 del 27 de junio de 2024, C-545 del 12 de junio de 2025, C-1415 del 11 de noviembre de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Corte Constitucional, sentencia T-743 de 2017, Exp. T-6.366.648 Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger. ↑

2. “En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.

   […]

   “Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, ‘independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador´. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo”. ↑

3. La Corte Constitucional en la sentencia T-102 del 1 de marzo de 2016 (M.P: María Victoria Calle Correa) protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada a dos mujeres que se encontraban en fuero de maternidad por demostrarse la existencia de un contrato realidad. En el expediente T-5.208.798 la Sala asumió la existencia de un contrato laboral de cara a la subordinación, pues estaba demostrado que la accionante, entre otras, cumplía un horario establecido por el contratante: ´Obsérvese que el empleador no demostró, por ningún medio, la existencia de una causal objetiva relevante que justificara la terminación del contrato, por ejemplo, que la actividad que venía realizando la trabajadora ya no fuera necesaria para la asociación sindical, o de una justa causa de terminación de la relación laboral. Por el contrario, la labor asignada como asistente administrativa hace parte de las tareas cotidianas del sindicato’”. ↑

4. Corte Constitucional, sentencia T-564 del 6 de septiembre de 2017, M.P: Cristina Pardo Schlesinger: “La Sala advierte, que ante las contradicciones respecto a los hechos en las cuales incurren las partes involucradas en el asunto de la referencia, en el presente caso no existen suficientes elementos de juicio para la demostración de la relación de trabajo afirmada por la accionante en el escrito de impugnación. La precariedad de las pruebas, los indicios sobre un contrato realidad encubierto y la validez de los documentos aportados al proceso, son asuntos que necesariamente deben ser estudiados por el juez ordinario laboral”.

   ]…]

   “Así las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la contratista: (i) existió una relación de prestación de servicios entre las partes; (ii) la accionante se encontraba en estado de embarazo y dicha situación fue informada a la accionada en el mes de noviembre de 2016, y (iii) a pocos días de conocerse el estado de gestación de la peticionaria, la relación contractual que había sido continua durante ocho (8) meses aproximadamente, se terminó por decisión de la parte contratante y sin que mediara autorización del inspector del trabajo, requisito necesario en el presente caso concreto, aun cuando se trate de un contrato de prestación de servicios, pues el amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas también es aplicable a este tipo de vinculación contractual, acudiendo a la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación”. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia SU 075- de 2018. Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. Expediente T-8.517.984. Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo ↑

7. Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018. ↑

8. Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras, en las sentencias T-564 de 2017, T-350 de 2016, 316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013. ↑

9. En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada. ↑

10. Esta media fue aplicada en la Sentencia T-030 de 2018 respecto del caso estudiado bajo el expediente T-6.425.691. ↑

11. En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud. Sentencia T-102 de 2016. ↑

12. La licencia de maternidad es un descanso remunerado que la ley confiere a la mujer que tiene un hijo, el cual aplica tanto para mujeres vinculadas por contrato de trabajo, como a las que están vinculadas por un contrato de prestación de servicios. ↑

13. Ministerio del Trabajo. Concepto 9972 de 5 de marzo de 2014. ↑

14. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de enero de 2023. Exp (4620-2017), C.P Gabriel Valbuena Hernández. ↑