REPETICIÓN, RÉGIMEN GENERAL Y PARTICULAR, LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Texto del concepto

REPETICIÓN ‒ Responsabilidad indirecta – Derecho privado

Con la aplicación del régimen de responsabilidad por el hecho ajeno, el inciso primero del artículo 2347 dispone que “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Un caso particular de esta regla se encuentra en el artículo 2349, pues “Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos trabajadores”.

La aplicación de dicho régimen supone la distinción entre el civil y el directamente responsable; razón por la cual, frente al pago de la condena por la comisión del daño, el primero puede repetir contra el segundo. Dicha repetición está regulada 2352 del Código Civil en los siguientes términos: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346”

RÉGIMEN GENERAL Y PARTICULAR – Repetición – Servidores públicos

El legislador expidió normas especiales en materia de repetición contra servidores públicos. Por ejemplo, el artículo 40 del derogado Decreto Ley 1400 de 1970 disponía que “Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes […]”. En materia contractual, el inciso primero artículo 194 del otrora Decreto Ley 150 de 1974 precisaba lo siguiente: “Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los empleados públicos y trabajadores oficiales responderán civilmente por los perjuicios que causen a las entidades a que se refiere este Decreto, a los contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignados en el presente Estatuto”. Conforme al artículo 195 ibidem, dicha responsabilidad se extendía a quienes ocasionaran perjuicios con motivo de la ejecución o inejecución indebidas de los contratos. Sin embargo, conforme al artículo 201 ibidem, “La responsabilidad a que se refieren los artículos anteriores, se deducirá exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo”. Estas directrices se retomaron en los artículos 290, 291 y 291 del derogado Decreto Ley 222 de 1984.

Sólo con la expedición del derogado Decreto Ley 01 de 1984 surgió un régimen general de repetición. De acuerdo con el artículo 77, “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, el artículo 78 precisaba que “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

CONTITUCIONALIZACIÓN – Repetición – Definición – Medio de control – Marco normativo

La acción de repetición se constitucionaliza 1991 con el inciso segundo del artículo 90 superior, pues dispone que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de [los daños antijurídicos que le sean imputables], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (Corchetes fuera de texto). Para BARRETO SOLER y SARMIENTO ANZOLA, “[…] Ello conduce a una revisión de la conducta del funcionario desde el punto de vista de la culpabilidad, examen en el cual se tienen en cuenta los criterios penales. En la determinación del grado de culpa es procedente la aplicación de los criterios propios de la ley civil, que distinguen entre culpa grave, leve y levísima […]”. Es decir, mientras la responsabilidad estatal tiene como fuente principal la falla en la actividad de la función pública, la responsabilidad del servidor público se origina en una conducta personal cualificada.

Conforme al inciso primero del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Con la modificación del artículo 31 de la Ley 446 de 1998 al artículo 86 del derogado Código Contencioso Administrativo, la repetición requería el ejercicio de la acción de reparación directa . No obstante, con el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, la repetición es un medio de control autónomo, cuya caducidad se computa de acuerdo con el literal l) del artículo 164.2 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022. Incluso, en los términos del artículo 58 de la Ley 1952 de 2019, constituye falta disciplinaria “No instaurarse en forma oportuna por parte del representante legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, exfuncionario o particular en ejercicio de funciones públicas, cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado”. Ello sin perjuicio de la responsabilidad fiscal correspondiente por lesión a patrimonio público

PRETENSIÓN DE REGRESO – Requisitos

La responsabilidad patrimonial del agente tiene carácter indirecto y subsidiario. Por ello, la prosperidad del medio de control previsto en el artículo 142 del CPACA supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) pago de la indemnización por parte de la entidad pública, iii) calidad del demandado como agente o exfuncionario del Estado, iv) culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y v) conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico . Por ello, “[…] la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados […]”.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición – Sujetos procesales – Repetición

Respecto a la legitimación en la causa, la doctrina sostiene que dicho concepto “[…] determina quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto, y, por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones existe, en el juicio, entre quienes figuran en él como partes (demandante, demandado e intervinientes) […]”. En el aspecto activo, la legitimación para demandar corresponde principalmente a la entidad que ha pagado la condena como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad; no obstante, también puede ser ejercida por el Ministerio Público o por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sin perjuicio de que cualquier persona requiera a las entidades legitimadas para que interpongan el medio de control –artículo 8 de la Ley 678 de 2001–. Por su parte, en el aspecto pasivo, la legitimación para resistir la pretensión es de quien obra en calidad de agente estatal.

CONTRATISTAS – Legitimación en la causa por pasiva – Subsistencia – Terminación del contrato

El parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 prescribe lo siguiente: “Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”. Esto significa que los contratistas pueden ser demandados en el medio de control del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, pues son agentes del Estado conforme al artículo 90 constitucional.

La legitimación en la causa por pasiva de los contratistas para efectos de la repetición no desaparece con la terminación normal o anormal del negocio jurídico. Como los contratos estatales son de naturaleza temporal y transitoria, se llegaría al absurdo de que no pueda demandarse a quien intervino como contratista, pese a que su actuar doloso o gravemente culposo durante la ejecución de las obligaciones fue la causa del daño previamente reparado por el Estado. Así, la legitimación para resistir pretensión de regreso deriva de la intervención de los particulares en “[…] la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales […]”, más allá de que al momento de la interposición del medio de control carezca de la calidad de contratista. Es decir, se vincula a la demanda porque intervino en la comisión del daño durante el cumplimiento del contrato, más no porque conserve la calidad de contratista al iniciar el proceso: lo determinante es la prueba de que ejercía funciones públicas para el momento en que participó en la conducta que origina la condena contra el Estado. Aunque el artículo 1 de la Ley 678 de 2001 tipifica a los servidores y exservidores públicos como agentes del Estado para efectos de la repetición, ello no significa que la usencia de los “excontratistas” en el parágrafo 1˚ del artículo 2 ibidem recorte la legitimación en la causa en la pretensión de regreso.

LIQUIDACIÓN – Paz y salvo – Pretensión de regreso – Incidencia

La jurisprudencia ha sostenido que “[…] al haberse liquidado el contrato de concesión sin salvedad alguna en relación con la mencionada condena, no es posible reclamar ahora judicialmente el pago de cuestiones derivadas de la ejecución de aquel contrato […]”. De esta manera, si las partes se han declarado a paz y salvo en el cumplimiento del contrato surgen dificultades para la prosperidad de la pretensión de regreso, pues vulnera un indiscutido deber de coherencia respecto a los actos propios. Por tanto, aunque la legitimación en la causa por pasiva de los contratistas para efectos de la repetición es independiente de la terminación del negocio jurídico, el ejercicio del medio de control del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 se encuentra supeditado a lo previsto en la liquidación de contrato.

Bogotá D.C., 16 de Diciembre de 2025

Señor

Diego Andrés Marrugo Pacheco

diegomarrugo@usantotomas.edu.co

Bogotá D.C.

Estimado señor Marrugo Pacheco:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 14 de noviembre de 2025 realizada al Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual –conforme al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– fue remitida por competencia a esta entidad mediante correo electrónico del 21 de noviembre de 2025, donde pregunta lo siguiente: “¿una entidad condenada por el Estado puede repetir contra un ex-contratista?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco normativo respecto a la legitimación en la causa por pasiva para el medio de control de repetición?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La Constitución Nacional de 1886 se estructuró bajo el principio de responsabilidad de los servidores públicos. Al respecto, el artículo 20 disponía que “Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas”. Sin embargo, como la norma superior no constitucionalizó el mecanismo para hacerla efectiva, su desarrollo correspondía al legislador.

En ausencia de normas especiales sobre la repetición, regían las normas generales del Código Civil^[1]. Con la aplicación del régimen de responsabilidad por el hecho ajeno, el inciso primero del artículo 2347 dispone que “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Un caso particular de esta regla se encuentra en el artículo 2349, pues “Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos trabajadores”^[2].

Para la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 20 de octubre de 1898, “La responsabilidad del Estado en todo tiempo, pero especialmente en época de guerra civil por los actos ejecutados por sus agentes, es un principio de derecho público reconocido universalmente, y los citados artículos 2341 y 2347 del Código Civil, lo establecen de una manera indudable”^[3]. La aplicación de dicho régimen supone la distinción entre el civil y el directamente responsable; razón por la cual, frente al pago de la condena por la comisión del daño, el primero puede repetir contra el segundo. Dicha repetición está regulada 2352 del Código Civil en los siguientes términos: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346”^[4].

ii. Posteriormente, el legislador expidió normas especiales en materia de repetición contra servidores públicos. Por ejemplo, el artículo 40 del derogado Decreto Ley 1400 de 1970 disponía que “Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes […]”. En materia contractual, el inciso primero artículo 194 del otrora Decreto Ley 150 de 1974 precisaba lo siguiente: “Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, los empleados públicos y trabajadores oficiales responderán civilmente por los perjuicios que causen a las entidades a que se refiere este Decreto, a los contratistas o a terceros, cuando celebren contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades consignados en el presente Estatuto”. Conforme al artículo 195 ibidem, dicha responsabilidad se extendía a quienes ocasionaran perjuicios con motivo de la ejecución o inejecución indebidas de los contratos. Sin embargo, conforme al artículo 201 ibidem, “La responsabilidad a que se refieren los artículos anteriores, se deducirá exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo”. Estas directrices se retomaron en los artículos 290, 291 y 291 del derogado Decreto Ley 222 de 1984.

Sólo con la expedición del derogado Decreto Ley 01 de 1984 surgió un régimen general de repetición. De acuerdo con el artículo 77, “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, el artículo 78 precisaba que “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”^[5].

De acuerdo con la doctrina, “[…] dada su inoperancia práctica y la falta de vocación política de la administración para repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios que hubieran comprometido su responsabilidad, terminó considerada como simple letra muerta”^[6]. Lo anterior no obstó para que el legislador consagrara más regímenes particulares de repetición. Este el caso del artículo 102 del Decreto Ley 1333 de 1986, según el cual “Los municipios repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva autoridad judicial”.

iii. La acción de repetición se constitucionaliza 1991 con el inciso segundo del artículo 90 superior, pues dispone que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de [los daños antijurídicos que le sean imputables], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este” (Corchetes fuera de texto). Para BARRETO SOLER y SARMIENTO ANZOLA, “[…] Ello conduce a una revisión de la conducta del funcionario desde el punto de vista de la culpabilidad, examen en el cual se tienen en cuenta los criterios penales. En la determinación del grado de culpa es procedente la aplicación de los criterios propios de la ley civil, que distinguen entre culpa grave, leve y levísima […]”^[7]. Es decir, mientras la responsabilidad estatal tiene como fuente principal la falla en la actividad de la función pública, la responsabilidad del servidor público se origina en una conducta personal cualificada^[8].

La existencia de este régimen general no fue obstáculo para regímenes particulares respecto a la contratación estatal –artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001–, el régimen municipal –literal e) del artículo 5 de la Ley 136 de 1994–, los servicios públicos domiciliarios –artículos 11.9 y 81.2 de la Ley 142 de 1994–, el sistema de administración de justicia –artículo 72 de la Ley 270 de 1996–, etc. En este contexto, la responsabilidad del Estado y la sus agentes están estrechamente ligadas, pues aunque el Estado indemnice primero, puede repetir contra los funcionarios cuando el daño proviene de su culpa grave o dolo:

“La responsabilidad institucional del Estado y la responsabilidad personal del agente han guardado una vinculación estrecha, de manera que ‘no se puede aislar completamente la una de la otra’, pues si bien la responsabilidad ‘puede incumbir en un primer paso a la colectividad pública, esta puede en ciertos casos dirigirse enseguida contra el agente autor del acto correspondiente’. En efecto, al aumentarse las garantías de los administrados, reivindicando —incluso con rango constitucional— el derecho a ser indemnizados, se estableció ‘el principio de la responsabilidad directa de la Administración pública a la que pudiera imputarse el daño, aunque se hubiera ocasionado por dolo o culpa del titular del órgano administrativo, sin perjuicio de que después pudiera reintegrarse de la persona que fuera responsable en los supuestos de dolo, culpa o negligencia grave’. En el derecho administrativo francés, por ejemplo, existió, inicialmente, una posición que privilegiaba la ‘no responsabilidad de los agentes públicos frente a la Administración […] la persona pública no podía ejercer en contra de sus agentes una acción de repetición con el fin de obtener el reembolso de lo pagado por ella a un tercero como consecuencia de una falta personal de su agente’; pero a partir del fallo Laurelle (1951) se consolidó la regla ‘que la jurisprudencia ya venía defendiendo, referente a que los funcionarios debían rembolsar las indemnizaciones que el Estado pudiera llegar a pagar cuando el daño fuera imputable a fallas personales’”^[9].

Conforme al inciso primero del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Con la modificación del artículo 31 de la Ley 446 de 1998 al artículo 86 del derogado Código Contencioso Administrativo, la repetición requería el ejercicio de la acción de reparación directa^[10]. No obstante, con el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, la repetición es un medio de control autónomo, cuya caducidad se computa de acuerdo con el literal l) del artículo 164.2 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022. Incluso, en los términos del artículo 58 de la Ley 1952 de 2019, constituye falta disciplinaria “No instaurarse en forma oportuna por parte del representante legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de repetición contra el funcionario, exfuncionario o particular en ejercicio de funciones públicas, cuya conducta haya generado conciliación o condena de responsabilidad contra el Estado”^[11]. Ello sin perjuicio de la responsabilidad fiscal correspondiente por lesión a patrimonio público^[12].

De esta manera, la repetición cumple principalmente una función preventiva: disuade a los agentes estatales de causar nuevos daños, al advertirles que serán responsables patrimonialmente. Además, tiene una función económica: permite recuperar al Estado los montos pagados por indemnizaciones. También cumple una función de reparación simbólica: al demostrarse que existe un proceso y una responsabilidad atribuida, la víctima percibe un verdadero reconocimiento del agravio. Finalmente, ejerce una función punitiva, pues impone una sanción económica a quien obró con culpa grave o dolo, además de que lo responsabiliza por el daño ocasionado^[13].

iv. La responsabilidad patrimonial del agente tiene carácter indirecto y subsidiario. Por ello, la prosperidad del medio de control previsto en el artículo 142 del CPACA supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) pago de la indemnización por parte de la entidad pública, iii) calidad del demandado como agente o exfuncionario del Estado, iv) culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y v) conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico^[14]. Por ello, “[…] la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados […]”^[15].

Respecto a la legitimación en la causa, la doctrina sostiene que dicho concepto “[…] determina quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda, en cada caso concreto, y, por tanto, si es posible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones existe, en el juicio, entre quienes figuran en él como partes (demandante, demandado e intervinientes) […]”^[16]. En el aspecto activo, la legitimación para demandar corresponde principalmente a la entidad que ha pagado la condena como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad; no obstante, también puede ser ejercida por el Ministerio Público o por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sin perjuicio de que cualquier persona requiera a las entidades legitimadas para que interpongan el medio de control –artículo 8 de la Ley 678 de 2001–. Por su parte, en el aspecto pasivo, la legitimación para resistir la pretensión es de quien obra en calidad de agente estatal.

Sobre la legitimación por pasiva, el artículo 90 superior no determina el concepto de “agente”. En consecuencia, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”; igualmente, el artículo 29 ibidem prescribe lo siguiente: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”^[17].

De acuerdo con el Diccionario de la RAE, dicha expresión alude a la “Persona que obra con poder de otra para gestionar algo en su nombre”. No obstante, debe preferirse la definición legal, pues el artículo 1 de la Ley 678 de 2001 “[…] tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición”. Es decir, armonizando el artículo 90 superior con la Ley 678 de 2001, los agentes estatales son servidores y exservidores públicos, así como los particulares que desempeñen funciones públicas.

v. El inciso primero del artículo 123 superior dispone que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Por sustracción de materia, son exservidores públicos quienes han perdido alguna de las calidades citadas en la norma precedente. Además, el artículo 123 constitucional también prescribe que “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Incluso, el artículo 210 ibidem indica que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

A su vez, el inciso final del artículo 110 de la Ley 489 de 1998 dispone que “La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio”. Por medio de estos dos actos, sin merma de las prerrogativas de dirección y control, una entidad de la rama ejecutiva se desprende de parte de sus actividades para que las mismas sean gestionadas por un particular. Por un lado, conforme al numeral 1 del artículo 111 ibidem, el acto administrativo debe indicar: las funciones específicas que encomendará a los particulares; las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; las condiciones del ejercicio de las funciones; la forma de remuneración, si fuera el caso; así como la duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares. Por su parte, el convenio requiere “Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales”. De acuerdo con el numeral 2 de la norma precitada, el plazo de ejecución será de 5 años y es necesario pactar las cláusulas exorbitantes previstas en el EGCAP.

vi. Lo anterior no obsta para el legislador atribuya el ejercicio de funciones públicas a particulares fuera del marco normativo descrito acápite anterior. Por ejemplo, el parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 prescribe lo siguiente: “Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”. Esto significa que los contratistas pueden ser demandados en el medio de control del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, pues son agentes del Estado conforme al artículo 90 constitucional. La doctrina apuntala la legitimación por pasiva bajo tres (3) criterios:

“[…] a) Es necesario probar la relación jurídica existente entre la entidad demandante y el o los demandados que eventualmente pueden ser llamados a responder por las acciones u omisiones de la actividad y que a su vez, actuaban como agentes del Estado en virtud de la celebración de los contratos de obra, interventoría y de diseños, etc., además, se debe acreditar el vínculo entre estos sujetos procesales con el documento que se pide como solemnidad constitutiva ya que acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones en favor y a cargo de cada una de las partes, para luego proceder a determinar si existió una culpa grave o dolo de los mismos. b) Los daños o perjuicios deben sucederse con ocasión de la celebración y ejecución del contrato donde se haya ejercido la consultoría, interventoría o asesoría. c) Si hubo falla en el servicio en el proceso principal en el de repetición debe probarse que esta estuvo en cabeza del contratista, es decir, en caso de muerte o lesión, que estas se produjeron por la omisión o la acción de la ejecutante del contrato”^[18].

Esta responsabilidad patrimonial de los contratistas es congruente con el artículo 4.7 de la Ley 80 de 1993, pues las entidades estatales “Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual”. Por ello, en los términos de los artículo 52 y 53 ibidem, los contratistas son sujetos de la responsabilidad civil. Para la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“[…] Solo cuando, en virtud del contrato estatal, la entidad pública confíe al particular el ejercicio transitorio de funciones públicas, éste será potencial sujeto de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición, pues es, precisamente, con ocasión del ejercicio de esas funciones oficiales de carácter temporal que el contratista puede ocasionar daños antijurídicos por los cuales, eventualmente, puede comprometer la responsabilidad del Estado y, por ende, debe asumir las mismas responsabilidades que los servidores públicos, de modo que, la acción de repetición tiene lugar, cuando ese daño está precedido de la conducta dolosa o gravemente culposa de ese particular”^[19].

Asimismo, la Subsección C de las misma corporación estima lo siguiente:

“La Sala ha sostenido que los particulares, cuando celebran un contrato, son colaboradores del Estado. Ese criterio jurisprudencial lo hizo suyo la Ley 80 de 1993, en artículo 3, al disponer que mediante la contratación estatal los contratistas colaboran con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Por este motivo, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo”^[20].

La legitimación en la causa por pasiva de los contratistas para efectos de la repetición no desaparece con la terminación normal o anormal del negocio jurídico. Como los contratos estatales son de naturaleza temporal y transitoria, se llegaría al absurdo de que no pueda demandarse a quien intervino como contratista, pese a que su actuar doloso o gravemente culposo durante la ejecución de las obligaciones fue la causa del daño previamente reparado por el Estado. Así, la legitimación para resistir pretensión de regreso deriva de la intervención de los particulares en “[…] la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales […]”, más allá de que al momento de la interposición del medio de control carezca de la calidad de contratista. Es decir, se vincula a la demanda porque intervino en la comisión del daño durante el cumplimiento del contrato, más no porque conserve la calidad de contratista al iniciar el proceso: lo determinante es la prueba de que ejercía funciones públicas para el momento en que participó en la conducta que origina la condena contra el Estado^[21].

Aunque el artículo 1 de la Ley 678 de 2001 tipifica a los servidores y exservidores públicos como agentes del Estado para efectos de la repetición, ello no significa que la usencia de los “excontratistas” en el parágrafo 1˚ del artículo 2 ibidem recorte la legitimación en la causa en la pretensión de regreso. De manera similar a lo indicado en el párrafo precedente, quien fue miembro de corporaciones públicas, empleado público o trabajador oficial responde patrimonialmente, porque sus actuaciones dolosas o gravemente culposas durante el servicio generaron una obligación indemnizatoria a cargo del Estado. Así como no basta la renuncia del servidor para imposibilitar el ejercicio del medio de control del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, tampoco es suficiente la terminación del negocio jurídico para impedir la repetición contra el particular que intervino en la gestión contractual del Estado, aunque al momento de la demanda ya no tenga la calidad de contratista.

vii. Sin embargo, la liquidación incide en la posibilidad de repetir contra quienes ejecutaron contratos estatales. Esta etapa corresponde al momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones. Por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser finalizadas^[22]. Según la jurisprudencia, la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio^[23].

Respecto al contenido de la liquidación, conforme a los incisos segundo y tercero del artículo 60 del EGCAP, “[…] las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar” y en ella “[…] constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. Esto hace que la liquidación no sólo sea un medio para resolver asuntos relacionados con el desequilibrio económico del contrato, sino también un mecanismo alternativo de solución de conflictos. En esta última faceta, las liquidaciones corresponden a negocios de fijación, esto es, “[…] declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, emitidas por aquéllos que estando ya vinculados en virtud de una relación jurídica previa incierta que todavía no se ha extinguido, decide o deciden dotarla de certidumbre y seguridad asumiendo una obligación: la de pasar y estar a las consecuencias derivadas de la admisión de la relación jurídica fijada […]”^[24].

En este contexto, la jurisprudencia ha sostenido que “[…] al haberse liquidado el contrato de concesión sin salvedad alguna en relación con la mencionada condena, no es posible reclamar ahora judicialmente el pago de cuestiones derivadas de la ejecución de aquel contrato […]”^[25]. De esta manera, si las partes se han declarado a paz y salvo en el cumplimiento del contrato surgen dificultades para la prosperidad de la pretensión de regreso, pues vulnera un indiscutido deber de coherencia respecto a los actos propios^[26]. Por tanto, aunque la legitimación en la causa por pasiva de los contratistas para efectos de la repetición es independiente de la terminación del negocio jurídico, el ejercicio del medio de control del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 se encuentra supeditado a lo previsto en la liquidación de contrato.

viii. Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esto y otros concepto de la Subdirección de Gestión Contractual se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Para la doctrina, “[…] en casos que se encuentran principalmente en materia de obligaciones, el juez administrativo aplica una regla de derecho privado que se refiere expresamente al texto de la ley civil. Hay entonces aplicación directa al derecho administrativo de reglas tomadas en préstamo al derecho civil […]” (Cfr. DE LAUBADERE, André. Manual de derecho administrativo. Bogotá: Temis, 1984. pp. 14-15). Asimismo, “[…] los códigos comunes en nuestro país, en casos no previstos por leyes administrativas, se aplican subsidiariamente, siempre que el substrato de conducta del caso en estudio y la valoración jurídica no hayan descartado tal proceder aplicatorio […]” (Cfr. LINARES, Juan Francisco. Caso administrativo no previsto. Buenos Aires: Astrea, 1976. p. 90). ↑

2. Por ello, para autores como VIDAL PERMODO, “[…] parece claro que el Estado puede legalmente buscar el reembolso de las sumas que ha pagado a particulares por perjuicios causados por empleados públicos, completamente ajenos al ejercicio de sus funciones. Puede invocarse el artículo 2349 que establece que los amos no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente” (VIDAL PERMODO, Jaime. Derecho Administrativo General. Bogotá: Temis, 1966. p. 545. Énfasis fuera de texto). ↑

3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Civiles. Sentencia el 20 de octubre de 1898. Publicada en la Gaceta Judicial: Tomo XIV, n.˚ 679-680. p. 57. ↑

4. En efecto, “[…] esa repetición del directamente responsable exige que éste demuestre la culpa del civilmente responsable, ya que sería absurdo que el legislador le permitiera al directamente responsable alegar que fue la culpa presunta del civilmente responsable la causa del daño. Por ello se dice que las presunciones solo operan en favor de la víctima y no del causante del daño. El civilmente responsable solo se presume culpable frente a la víctima del daño, más no frente al causante culposo del mismo. En consecuencia, mientras el directamente responsable no demuestre la culpa del civilmente responsable, la acción de repetición es improcedente. Y demostrada dicha culpabilidad, la repetición será parcial de acuerdo con la gravedad de ambas culpas.

   Ahora, normalmente ocurre que sea el civilmente responsable quien pague la indemnización por los daños causados por el directamente responsable. Tal repetición no es posible cuando el directamente responsable no tiene capacidad aquíliana y simplemente ha cometido un acto objetivamente ilícito […]” (Cfr. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Segunda edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 706). ↑

5. Para la jurisprudencia, en este caso “[…] no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la Administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de este y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva, la pluralidad de sujetos” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 9 de diciembre de 1993. Rad. 7818. C.P. Carlos Betancur Jaramillo). ↑

6. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 119. ↑

7. BARRETO SOLER, Manuel & SARMIENTO ANZOLA, Libardo. Constitucion Política de Colombia comentada por la Comision Colombiana de Juristas. Título II. De los derechos, las garantias y los deberes. Bogotá: Impreandes Presencia S.A, 1997. p. 90. ↑

8. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho províctima: construcción desde el régimen de responsabilidad del Estado. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. pp. 183-184. ↑

9. GONZÁLEZ REY, Sergio. La acción de repetición derivada de la declaratoria de nulidad de actos administrativos particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2025. pp. 34-35. En el mismo sentido, GIL BOTERO y RICÓN CÓRDOBA estiman que “En nuestro ordenamiento jurídico se exige del administrado que identifique la persona jurídico-pública a la que se confió la competencia o la prestación del servicio o actividad, pues es ella quien debe responder, con independencia de la posibilidad de repetición de esta en contra del servidor público que generó la condena. En este punto se puede afirmar que mientras la responsabilidad del Estado es externa, comoquiera que se trata de una relación intersubjetiva (contractual o extracontractual) que se genera por fuera de la organización, la responsabilidad del servidor público (particular que desempeña funciones públicas o contratista) es interna, toda vez que se trata de una consecuencia jurídica prevista dentro de una relación orgánica o funcional surgida de una ley, un acto administrativo o un contrato” (Cfr. GIL BOTERO, Enrique & RICÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. La responsabilidad patrimonial del servidor público. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016. p. 45). ↑

10. La norma disponía lo siguiente: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

    Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. ↑

11. Para estos efectos, el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 dispone que “En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

    […]

    Parágrafo 2°. Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en falta disciplinaria que se impondrá de acuerdo con los criterios establecidos en el Código Disciplinario vigente para determinar la levedad o gravedad de las faltas disciplinarias”. ↑

12. El artículo 6 de la Ley 610 de 2000 prescribe lo siguiente: “[…] se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

    Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público”. ↑

13. ARENAS MENDOZA, Hugo Andrés. La acción de repetición. Bogotá: Legis, 2018. p. 28. En un sentido similar, CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. Rad. 55227. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. ↑

14. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 24 de febrero de 2016. Rad. 36310. C.P. Hernán Andrade Rincón. ↑

15. Ibidem. ↑

16. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de derecho procesal civil. Segunda edición. Bogotá: Temis, 2009. p. 353. El autor agrega que dicho concepto “[…] es presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo; determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar; es personal y subjetivo; no se adquiere por cesión; debe existir en el momento de la litis contestatio, sin que importe que se altere posteriormente; sin ella no puede existir sentencia de fondo ni cosa juzgada” (Ibidem). Asimismo, la jurisprudencia explica que “[…] es conveniente distinguir entre la legitimación en la causa de hecho y la materia. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta a través de la demanda, de manera que quien demanda a otro y como apoyo ‘le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda’. Por su parte, la legitimación material corresponde a la participación real de los sujetos procesales en los hechos que originan la presentación de la demanda y constituye un requisito necesario para dictar sentencia favorable a las pretensiones. En consecuencia, la legitimación por pasiva que se está dando por acreditada corresponde a la de hecho, mientras que la legitimación material se analizará cuando se estudie el fondo del asunto, más exactamente cuándo se analice si los accionados obraron con culpa grave o no” (Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 2018. Rad. 52157. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico). ↑

17. Sobre el alcance de las normas equivalentes en el Código Civil chileno, CLARO SOLAR explica lo siguiente: “Las palabras de que el legislador se sirve pueden tener dos significaciones: el sentido vulgar y el sentido técnico. Según el artículo 20, ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras’, es decir, el uso de la gente educada. El Diccionario de la Lengua publicado por la Real Academia Española goza a este respecto de gran autoridad. ‘Pero cuando el legislador, agrega el artículo 20, las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal’. Por la inversa, según el artículo 21, ‘las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso’. Es de suponer que el legislador conozca bastante el idioma en que legisla y sea suficientemente instruido en la ciencia o arte para dar a las palabras de la lengua y a las palabras especiales de la ciencia o arte a que se refiere, el significado que les es propio; en el caso contrario, es necesario que ello aparezca de manifiesto y con toda claridad” (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen I. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 117. Énfasis dentro del texto). ↑

18. MOLINA BETANCUR, Carlos Mario & CAÑÓN SOLANO, Martha Cecilia. La acción de repetición como medio de control. Segunda edición. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023. p. 325. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 6 de diciembre de 2016. Rad. 55703. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 1˚ de octubre de 2018. Rad. 59701. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Dicha Sección reitera este criterio en las Sentencias del 29 de noviembre de 2019, rad. 56925, del 3 de diciembre de 2018, rad. 59880, y del 1˚ de octubre de 2018, rad. 59701, con ponencia del mismo consejero. ↑

21. Así, “[…] para que sea procedente la acción de repetición en contra de particulares, la entidad estatal demandante deberá acreditar debidamente ante el juez, por un lado, que ese particular, en efecto, se encontraba autorizado para ejercer funciones públicas o administrativas en virtud de cualquier título habilitante previsto en la Constitución o en la ley —como es el caso, por ejemplo, de las cámaras de comercio, los interventores o de los curadores urbanos— y, por otro lado, que en dicha condición y bajo ese exclusivo contexto, es decir, por cuenta del ejercicio de funciones administrativas, fue que ocurrió el comportamiento a él atribuible que a su vez fue la causa directa del daño antijurídico por el que fue condenado a pagar una condena económica.

    No es pues la simple condición de asesor o de contratista de una entidad estatal la que se debe acreditar en un proceso de repetición para que un particular pueda ser llamado a responder, pues si no se prueba o el ejercicio de funciones administrativas legalmente atribuida a aquel o que al amparo de tales potestades fue que se ocasionó el daño antijurídico, las pretensiones de reintegro estarán llamadas al fracaso por la ausencia de este elemental requisito […]” (Cfr. RODRIGUEZ TAMAYO, Mauricio Fernando & CASTAÑO LEMUS, María Victoria. La nueva visión subjetiva del dolo o de la culpa grave en la acción de repetición. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024. pp. 22-23) ↑

22. “La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración dentro del marco jurídico de la contratación estatal se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del corte de cuentas entre las partes contratantes, en el cual queda establecida la relación directa entre las prestaciones ejecutaras, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor de estas, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas” (EXPOSITO, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 89 y 90). ↑

23. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. 20 de octubre de 2014, M.P: Enrique Gil Botero. Exp. 27.777. Allí se dijo: “[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual”. ↑

24. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen. Los negocios de fijación. Valencia: Tirant lo Blach, 2003 pp. 214-215. Para la autora, “[…] En la medida en que mediante los negocios de fijación, los interesados deciden sustituir el conocimiento jurisdiccional del asunto controvertido por la autocomposición negocial del conflicto, desde un punto de vista procesal, aparecen en la que llamamos fase previa, evitando, en su caso, la celebración de un juicio” (Ibidem, p. 216). En un sentido similar, JARAMILLO, Carlos Ignacio. El “iter” contractual y la liquidación del contrato. Aproximacion a los actos, o negocios jurídicos de fijación y a las declaraciones constitutivas de un “paz y salvo”, “corte de cuentas”, o un “finiquito”: aplicación de la regla venire contra factum proprium non valet y de la doctrina de los actos propios. En: Derecho privado: estudios y escritos de derecho patrimonial. Tomo III. Volumen 5. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez – Universidad Pontificia Javeriana – Centro de Estudios de Derecho Privado, 2025. pp. 3089-3105. ↑

25. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021. Exp. 56668. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. ↑

26. “[…] una vez liquidado el contrato y declarándose las partes a paz y salvo no hay lugar a declaratoria de caducidad, incumplimiento o reclamación alguna, porque con la firma de dicha acta la entidad está avalando y aprobando el cumplimiento del contrato y el actuar del contratista, declarándose satisfecho con él y con la ejecución del contrato. La culpa grave o el dolo en algunos casos puede no resultar advertida durante la ejecución del contrato, por lo que entablar el medio de control de repetición después de suscribir el acta y dentro de un periodo indeterminado hacia el futuro (contado desde el momento de la comisión del hecho o de la omisión), no resulta lógico ni jurídicamente seguro, ya que la entidad va a entrar necesariamente en contradicciones para defenderse y para imputar responsabilidad al contratista […]” (MOLINA BETANCUR & CAÑÓN SOLANO. La acción de repetición… Ob. Cit., p. 327. Énfasis fuera de texto). ↑