REQUISITOS HABILITANTES, SUBSANABILIDAD

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Contenido

Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

Bogotá D.C., 23 de julio de 2024

Señora

Adriana Lucia Niño Orduz

Gerente General

Soto Norte Green S.A.S.

sotonortegreen@gmail.com

Suratá, Santander

Estimada señora Niño:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de junio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Por medio de la presente me permito solicitar asesoría o concepto relacionado con requisitos habilitantes si son o no subsanables para un proceso de mínima cuantía cuando solo existe un proponente.

Mi empresa Soto Norte Green SAS siendo una empresa jurídica, presentó una propuesta a invitación pública al Municipio de Surata Santander y en los requisitos habilitantes me falto el REDAM y Certificado de delitos sexuales, al proceso sólo se presentó mi propuesta, siendo el único oferente ¿es posible subsanar estos Documentos?”.

De manera preliminar, resulta necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: ¿La norma permite la subsanabilidad de requisitos habilitantes en procesos de contratación de mínima cuantía?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los requisitos habilitantes son exigencias de participación en procedimientos de selección, establecidas en normativas legales, reglamentarias o en el acto administrativo que regula la convocatoria (pliego de condiciones o documento equivalente). Se diferencian de los criterios de evaluación, que son factores para asignar puntaje y determinar la propuesta ganadora.
• A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.
• El artículo mencionado establece que la selección objetiva se basa en elegir la oferta más favorable para la entidad, sin influencias subjetivas. Los factores de escogencia y calificación en los pliegos de condiciones deben considerar los criterios de la disposición. El numeral 1º del artículo especifica que en los procesos de selección de contratistas se verificarán como requisitos habilitantes: i) la capacidad jurídica, ii) la experiencia, iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.
• Una vez que la Entidad Estatal fija los requisitos habilitantes, los oferentes deben demostrar su cumplimiento; de lo contrario, sus propuestas serán rechazadas. La Cámara de Comercio verifica el cumplimiento de estos requisitos a través del Registro Único de Proponentes (RUP), que incluye información sobre experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional, y la clasificación del proponente. Existen excepciones al uso del RUP y la clasificación del proponente en ciertos procesos, como contratación directa, servicios de salud y contratos de mínima cuantía, según el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
• Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”. En dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es ella quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación.
• Considerando la discrecionalidad para establecer los requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En consecuencia, para efectos de los escenarios descritos en el párrafo precedente, la inclusión o exclusión de los indicadores previstos en el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 está unida a la carga justificativa de la Entidad Estatal en los estudios y documentos previos del proceso de selección.
• Por otra parte, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:

“Artículo 5°. De la selección objetiva.

[...]

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.”

• La norma mantiene los criterios de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre la comparación de propuestas y la subsanación de requisitos que no afectan la asignación de puntaje. Además, aclara que en algunos procedimientos de selección no se asigna puntaje, lo que complica la aplicación de estos criterios. Esto es relevante en casos como la mínima cuantía y la selección abreviada mediante subasta inversa, donde el menor precio determina la selección después de cumplir los requisitos habilitantes.
• Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para el rechazo de las ofertas y que mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse, corresponde señalar los cambios realizados por la Ley 1882 de 2018.
• La Ley 1882 de 2018 establece que, en general, el plazo para subsanar ofertas es hasta el término de traslado del informe de evaluación. Sin embargo, para procesos de mínima cuantía y subastas, este límite no aplica y los documentos subsanables deben solicitarse hasta justo antes de la realización de la subasta.
• La modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la oportunidad de la Administración para requerir al proponente para que subsane la oferta, y el término del traslado la oportunidad para hacerlo, lo cierto es que no impide que esto se realice con anterioridad a la publicación del informe, inclusive, es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con anterioridad, de forma que una vez la Administración advierta el defecto le solicite directamente al oferente que subsane. Esta interpretación es más consistente con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.
• Finalmente, en relación con el término para subsanar ofertas, según lo indicó esta Subdirección en los conceptos C-082 del 25 de febrero de 2020 y C-013 del 17 de abril de 2020, y de forma más reciente en el concepto C–250 del 2 de junio de 2021, teniendo en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que los requisitos a subsanar “deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía […]”.
• Sin perjuicio de lo anterior, el numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, dispuso que la Entidad Estatal al momento de evaluar las ofertas presentadas dentro de un procedimiento para la contratación de mínima cuantía, deberá determinar un orden de evaluación que estará determinado por el valor de las ofertas económicas, siendo el primer orden de elegibilidad la oferta que contenga un menor precio. En ese sentido, la Entidad Estatal deberá verificar si dicha oferta cumple con los requisitos de la invitación, en caso de que no cumpliera con ello, deberá proceder a evaluar la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente hasta llegar a la oferta que cumpliera con los requisitos de la invitación, sin perjuicio de que en ejercicio del derecho a la subsanación de ofertas, los proponentes en primer orden de elegibilidad y siguientes, puedan subsanar su oferta, y en ese orden de ideas, pueda la Entidad Estatal aceptar la oferta conforme el orden de elegibilidad.
• Sobre la subsanación de las ofertas en el marco del procedimiento de selección de mínima cuantía, la norma contempla que cada Entidad Estatal, a su discrecionalidad, establecerá el término preclusivo para recibir los documentos subsanables a los proponentes, para ello podrá determinar en el cronograma de la invitación dicho plazo. Sin embargo, en caso de que la Entidad Estatal no determine el término preclusivo para la subsanación de ofertas en la invitación, la norma contempla que los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación, el cual corresponde al termino regulado en el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, es decir, por un término mínimo de un (1) día hábil a partir de la publicación del informe de evaluación.
• Por lo tanto, si bien la norma contempló que el término de traslado al informe de evaluación podría utilizarse subsidiariamente por la Entidad Estatal y los proponentes para la subsanación de ofertas, en estricto sentido, no necesariamente corresponden a un mismo término o plazo, por lo tanto, como se expresó previamente, la Entidad Estatal podrá determinar en su invitación, si así bien lo considera, un término diferente al de traslado del informe de evaluación para la subsanación de ofertas por parte de los proponentes. La anterior interpretación se sustenta en que el numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. contempló expresamente que las entidades estatales “establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos” (énfasis fuera de texto), en ese sentido, cuando la norma contempla que se puede establecer un término frente a cada uno de los requerimientos, da paso a la posibilidad de que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación. En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación.
• Sin perjuicio de dicha posibilidad, la Agencia recomienda, teniendo en cuenta el principio de economía contenido en artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que la Entidad Estatal cumpla y establezca procedimientos y etapas en sus procesos de selección de contratistas que sean estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable, con austeridad de tiempo, medios y gastos, por lo que resultará, según el caso en concreto, un procedimiento más sencillo y rápido para escoger contratistas bajo el procedimiento de selección de mínima cuantía, que la Entidad Estatal realice una sola evaluación en orden de elegibilidad, esto es, en orden ascendente el valor de la oferta económica, en el que se verifique si las ofertas cumplen con los requisitos de la invitación, y así sucesivamente, hasta llegar a la oferta que cumpliera con dichos requisitos o hasta evaluar la totalidad de ofertas, para que posteriormente, publique dicho informe de evaluación y se establezca, por parte de la Entidad Estatal, el mismo término de traslado del informe de evaluación para el de subsanación de ofertas.

4. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el principio de selección objetiva y en específico el tema de la subsanabilidad de las ofertas en los conceptos con radicado No: 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, las cuales se unificaron en el Concepto CU–060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020,  C-013 del 17 de abril de 2020,  C-465 del 27 de julio de 2020,  C-557 del 21 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020, C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-634 de 21 de noviembre de 2020, C–779 del 18 de enero de 2021, C–802 del 1 de febrero de 2021, C–010 del 16 de febrero de 2021, C–217 del 14 de mayo de 2021, C–250 del 2 de junio de 2021 y C-877 de diciembre de 2022. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

"También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital."  

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,