CONTRATO DE TRANSACCIÓN

Texto del concepto

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Terminación unilateral - Plazo

En efecto, la liquidación puede darse de manera bilateral y si no es posible efectuarla por dicho mecanismo el ordenamiento jurídico prevé una habilitación competencial, de carácter subsidiario, para que la entidad estatal realice la liquidación unilateralmente durante el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente, o ante el silencio de estas, del vencimiento de los cuatro (4) meses establecidos por la ley.

Así, el ejercicio de estas facultades legales supone la «declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos» y por tanto la materialización de la liquidación y terminación unilateral habrá de considerarse como un acto administrativo

ACTO ADMINISTRATIVO – Ejecutoriedad

La ejecutoriedad del acto administrativo también ha recibido la denominación de fuerza ejecutoria y es un rasgo que deviene de la llamada autotutela ejecutiva de que goza la Administración, poder que le permite hacer eficaz por sí misma sus propias declaraciones, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, cuando se dan los presupuestos jurídicos para que el acto administrativo obtenga firmeza.

Así, para que los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas tengan vocación de ejecutoria, es requisito que estos produzcan efectos jurídicos y tal condición se cumple, entre otras, cuando la Administración da a conocer a los interesados dichos actos a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para ello.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Mecanismo alternativo- Acto administrativo

[…] teniendo en cuenta la potestad que tienen las entidades públicas para realizar transacciones y en caso de que se cumplan los presupuestos, las partes podrían convenir un acuerdo y evitar el litigio que se resolverá mediante sentencia judicial, toda vez que el contrato de transacción se define como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, de igual forma, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el contrato de transacción “tiene como fundamento el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues las partes involucradas son quienes determinan el alcance del acuerdo a que lleguen, hacen renuncias recíprocas, solventan sus diferencias y buscan por este medio la extinción de la obligación”.

Por lo tanto, la transacción se considera una de las formas de terminación previa el proceso judicial, en el entendido que, implica el pacto entre las partes de poner fin a un derecho de una relación jurídica que puede ser incierta y que, además, se realiza con la finalidad de reclamar el cumplimiento de algunos aspectos, renunciar a un proceso judicial y pactar un convenio, asimismo, tiene efectos de cosa juzgada siempre y cuando se configure un vicio de nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil.

Bogotá D.C., 3 de mayo de 2023.

Señora

Diana Johana Preciado Barreto

dijopreci@hotmail.co

Ciudad

Concepto C – C176 de 2023

Estimada señora Preciado;

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de marzo de 2023

1. Problema planteado

Usted plantea la siguiente consulta: “¿Si el acto administrativo a través del cual se declara la liquidación unilateral del contrato estatal se encuentra en firme, se puede llegar a un arreglo directo por situaciones distintas a las contenidas en el AA?” (sic).

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resolverá su consulta para lo cual analizará: i) la naturaleza de la liquidación y terminación unilateral, ii) Ejecución del acto administrativo o acta final de liquidación del contrato y, iii) Contrato de transacción – Mecanismo alternativo de solución al conflicto para evitar el litigio relacionado con el acto administrativo de liquidación unilateral.

2.1 Naturaleza de la liquidación y la terminación unilateral

El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que en la celebración de los contratos y en la ejecución de los mismos, las entidades y los servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, también deben contribuir al logro y satisfacción del interés general, cumpliendo de esta forma una función social en desarrollo de sus obligaciones contractuales como colaboradores del Estado.

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las Entidades Estatales tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, en el marco de lo señalado en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y con el único objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, dichas entidades podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos contenidas, introducir modificaciones a lo pactado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. Es decir, las entidades estatales pueden usar estas potestades «[…] como manifestación de su imperium o poder de Estado, que se concreta en el poder jurídico para imponer coactivamente su voluntad, lo cual debe matizarse, dado que estás prerrogativas solo podrán ser ejercidas en las situaciones de hecho previamente establecidas por la ley y dentro de los limites señalados por la misma»^[1].

Por otro lado, la liquidación del contrato estatal es el ajuste de cuentas en el cual se realiza un balance económico, técnico y jurídico del negocio. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio^[2].

En efecto, la liquidación puede darse de manera bilateral y si no es posible efectuarla por dicho mecanismo el ordenamiento jurídico prevé una habilitación competencial, de carácter subsidiario, para que la entidad estatal realice la liquidación unilateralmente durante el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente, o ante el silencio de estas, del vencimiento de los cuatro (4) meses establecidos por la ley^[3].

Así, el ejercicio de estas facultades legales supone la «declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos»^[4] y por tanto la materialización de la liquidación y terminación unilateral habrá de considerarse como un acto administrativo.

2.2 Ejecución del acto administrativo o acta final de liquidación del contrato

El acto administrativo, en tanto «declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos»^[5] o que también puede provenir de un particular que actúe en cumplimiento de dichas funciones, se caracteriza por el atributo de la ejecutoriedad, cuando ha quedado en firme. En efecto, el artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– establece que «Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional».

La ejecutoriedad del acto administrativo también ha recibido la denominación de fuerza ejecutoria y es un rasgo que deviene de la llamada autotutela ejecutiva^[6] de que goza la Administración, poder que le permite hacer eficaz por sí misma sus propias declaraciones, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, cuando se dan los presupuestos jurídicos para que el acto administrativo obtenga firmeza^[7].

Así, para que los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas tengan vocación de ejecutoria, es requisito que estos produzcan efectos jurídicos y tal condición se cumple, entre otras, cuando la Administración da a conocer a los interesados dichos actos a través del medio y condiciones de fondo y forma previstas en la ley para ello.

2.3 El contrato de transacción como mecanismo alternativo de solución al conflictos para evitar litigios relacionados la liquidación unilateral

Una vez definida que la liquidación y terminación unilateral son actos administrativos proferidos en el desarrollo de actuaciones contractuales, atendiendo el objeto de su consulta, cabe indicar que, luego de haberse vencido el plazo indicado en el primer acápite de este concepto, para que la entidad estatal y el contratista realicen la liquidación de manera bilateral, la entidad estatal procederá a realizar el acta final de liquidación unilateralmente, la cual puede ser suscrita por el contratista objetando las cuestiones que sean de su inconformidad y reservándose al derecho de demandar el acto administrativo en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.

Por otro lado, si el acto administrativo de liquidación unilateral queda en firme, el contratista se encuentra obligado a lo que se establezca en dicho acto así no haya sido suscrito por este, teniendo en cuenta que, una vez se encuentre ejecutoriado, no pueden existir cuestiones adicionales que pretendan incluirse en la liquidación. Sin embargo, el contratista, en principio, tendría la posibilidad de demandar en ejercicio del medio de control de controversias contractuales el acto definitivo que aprueba la liquidación y no aquellos que contienen liquidaciones parciales que se hayan realizado durante la ejecución del contrato, siempre que se encuentre dentro del término de caducidad previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011^[8], para controvertir la validez o legalidad del acto cuestionado. Sin embargo, se aclara que, si bien existe la posibilidad de incoar el medio de control de controversias contractuales por parte del contratista, nada obsta para que la entidad estatal, en el marco de ese litigio derivado del acto administrativo de liquidación unilateral o con el fin de precaver el mismo, pueda llegar a un acuerdo con el contratista y suscribir un contrato de transacción sobre los temas que sean materia de cuestionamiento.

En principio, como ya se explicó, lo que corresponde es presentar demanda de controversias contractuales contra el acto objeto de inconformidad, no obstante, teniendo en cuenta la potestad que tienen las entidades públicas para realizar transacciones y en caso de que se cumplan los presupuestos, las partes podrían convenir un acuerdo y evitar el litigio que se resolverá mediante sentencia judicial, toda vez que el contrato de transacción se define como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual^[9], de igual forma, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el contrato de transacción “tiene como fundamento el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues las partes involucradas son quienes determinan el alcance del acuerdo a que lleguen, hacen renuncias recíprocas, solventan sus diferencias y buscan por este medio la extinción de la obligación”.

Por lo tanto, la transacción se considera una de las formas de terminación previa el proceso judicial, en el entendido que, implica el pacto entre las partes de poner fin a un derecho de una relación jurídica que puede ser incierta y que, además, se realiza con la finalidad de reclamar el cumplimiento de algunos aspectos, renunciar a un proceso judicial y pactar un convenio, asimismo, tiene efectos de cosa juzgada siempre y cuando se configure un vicio de nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil.

En conclusión, es posible que, una vez ejecutoriado el acto administrativo que aprueba la liquidación del contrato, el contratista cuenta con dos mecanismos: i) si el acto administrativo de terminación unilateral del contrato se encuentre en firme y se está dentro del término de caducidad podrá demandar el acto cuestionado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales y, ii) en el deber de las entidades estatales de precaver litigios, se podrá de común acuerdo realizar un contrato de transacción sobre los temas que son materia de cuestionamiento si se presentan los presupuestos para ello.

3. Respuesta

“¿Si el acto administrativo a través del cual se declara la liquidación unilateral del contrato estatal se encuentra en firme, se puede llegar a un arreglo directo por situaciones distintas a las contenidas en el AA?” (sic).

De conformidad con lo expuesto, se concluye que, si se presenta inconformidad frente al acto que aprueba la liquidación del contrato, en primer lugar, lo que corresponde es presentar demanda de controversias contractuales, no obstante, teniendo en cuenta la potestad que tienen las entidades públicas para realizar transacciones y en caso de que se cumplan los presupuestos, las partes podrían convenir un acuerdo y evitar el litigio que se resolverá mediante sentencia judicial, toda vez que el contrato de transacción se define como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por lo tanto, la transacción se considera una de las formas de terminación previa el proceso judicial, en el entendido que, implica el pacto entre las partes de poner fin a un derecho de una relación jurídica que puede ser incierta y que, además, se realiza con la finalidad de reclamar el cumplimiento de algunos aspectos, renunciar a un proceso judicial y pactar un convenio, asimismo, tiene efectos de cosa juzgada siempre y cuando se configure un vicio de nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil.

Por último, se señala que, una vez ejecutoriado el acto administrativo que aprueba la liquidación del contrato, el contratista cuenta con dos mecanismos : i) si el acto administrativo de terminación unilateral del contrato se encuentra en firme y está dentro del término de caducidad, podrá demandar el acto cuestionado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales y, ii) Teniendo en cuenta el deber de las entidades estatales de precaver litigios, estas podrán de común acuerdo suscribir con el contratista un contrato de transacción sobre los temas que son materia de cuestionamiento, en caso que se cumplan los presupuestos previstos para ello.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 190. ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Radicado No. 05001-23-31-000-1998-00038-01. Número Interno 27.777. M.P. Enrique Gil Botero. Allí se dijo: “[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual”. ↑

3. Es importante advertir que también durante estos dos meses se podrá realizar una liquidación bilateral, esto es, de mutuo acuerdo, lo cual significa que el plazo para hacer la liquidación bilateral no es un término perentorio, sino sencillamente indicativo. ↑

4. Así lo definió esta Subdirección en Concepto CU-348 del 3 de julio de 2020, acogiendo el concepto construido a nivel doctrinario. Al respecto puede verse también el texto: MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13 y siguientes. ↑

5. Así lo definió esta Subdirección en Concepto CU-348 del 3 de julio de 2020, acogiendo el concepto construido a nivel doctrinario. Al respecto puede verse también el texto: MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13 y siguientes. ↑

6. MORA PÉREZ, José Misael. La autotutela en el derecho administrativo. Un enfoque crítico sobre su existencia. Bogotá: Temis, 2011. 105 pp. ↑

7. El artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 prevé que “Los actos administrativos quedarán en firme:

   “1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso”.

   “2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

   “3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

   “4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

   “5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”. ↑

8. “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda: La demanda deberá ser presentada:

   […]

   2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
   

   En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

   […]
   iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; ↑

9. Artículo 2469 del Código Civil. ↑