C-186 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES – Artículo 300, numeral 9 – Constitución – Autorización – Gobernador

El artículo 300, numeral 9 de la Constitución Política de 1991 –redacción que se conserva incluso con la modificación introducida a la norma por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 1996– dispone que «Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales». Similar previsión normativa se encuentra en el artículo 60, numeral 10 del Decreto 1222 de 1986, «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental», que dispone: «Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: […] Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas».

ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES – Autorización especial – Excepción – Competencia – Gobernadores

La solicitud de autorización a las asambleas departamentales para la enajenación de bienes es una excepción a la regla que se encuentra en el artículo 25, numeral 11 de la Ley 80 de 1993, según la cual «Las corporaciones de elección popular […] no intervendrán en los procesos de contratación». Sin embargo, el mismo numeral, en el segundo inciso, establece que «De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos».

ENAJENACIÓN DE BIENES – Alcance de la expresión – Bienes – Clasificación – Muebles – Inmuebles

La enajenación se define como la transferencia del derecho real sobre un bien. Como indica la doctrina, «Dar –en sentido restringido–, traditar, enajenar, disponer, son conceptos sinónimos en el Código Civil. Cuando se da, se enajena. Cuando se tradita, se enajena, Cuando se enajena, se da o se tradita. Y, finalmente, cuando ocurre cualquiera de tales fenómenos, se dispone». Lo más usual es que la enajenación se lleve a cabo respecto del derecho de propiedad; y en tal caso se efectúa a través de los modos señalados en el artículo 673 del Código Civil, pudiendo recaer tanto sobre los bienes muebles, como inmuebles, aunque frente a estos la ley exige solemnidades especiales. Entretanto, el artículo 1521 del Código Civil dispone que se presenta objeto ilícito en la enajenación i) «De las cosas que no están en el comercio», ii) «De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona» y iii) «De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello».

[…]

En tal orden de ideas, cuando el artículo 300, numeral 9 de la Constitución establece que corresponde a la asamblea departamental autorizar al gobernador para enajenar bienes, tal aval se requiere para disponer de los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles, pues dicho enunciado constitucional no distingue –y donde la norma no distingue, no está permitido hacerlo al intérprete– y, como se indicó, el concepto jurídico de enajenación se puede predicar de ambos tipos de cosas corporales.

Bogotá D.C., 17/03/2020 Hora 11:24:23s

N° Radicado: 2202013000001968

Señor

Anghelo Emir González

Ciudad

Concepto C ─ 186 de 2020

Estimado señor González,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente pregunta en relación con lo establecido en el artículo 300, numeral 9, de la Constitución, que dispone que «Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas […] 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamental»: «¿Los gobernadores deben solicitar autorización para la enajenación de cualquier tipo de bien, ya sea mueble o inmueble, como consecuencia de que el precepto constitucional [artículo 300, numeral 9] no hace distinción alguna a diferencia de como lo realiza para los alcaldes?».

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) autorización de las asambleas departamentales a los gobernadores para enajenar bienes y ii) alcance de la expresión «enajenar bienes», en el artículo 300, numeral 9, de la Constitución.

2.1. Autorización de las asambleas departamentales a los gobernadores para enajenar bienes: se trata de una autorización especial en materia contractual

El artículo 300, numeral 9 de la Constitución Política de 1991 –redacción que se conserva incluso con la modificación introducida a la norma por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 1996– dispone que «Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […] Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales».

Similar previsión normativa se encuentra en el artículo 60, numeral 10, del Decreto 1222 de 1986, «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental», que dispone: «Corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: […] Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas».

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha planteado que las asambleas departamentales tienen la competencia para autorizar a los gobernadores a enajenar los bienes, sin distinguir entre muebles o inmuebles^[1].

Así también lo ha indicado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En concepto del 26 de marzo de 1998 señaló que: «Para enajenar un bien de propiedad de un departamento, mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, el gobernador debe disponer de autorización previa de la asamblea departamental, la que puede ser específica para un determinado contrato, o de carácter general, contenida ésta en el respectivo código fiscal o en ordenanza en que se disponga lo conducente», y que «La enajenación de bienes departamentales a que hace referencia el artículo 300, numeral 9, de la Constitución, en cuanto implica un acto de transferencia del derecho de dominio o propiedad, comprende los contratos de compraventa y de permuta que para tal efecto se celebren. Por tanto, no es institución jurídica distinta, pues involucra el respectivo contrato de enajenación»^[2]; lo cual se reitera en el Concepto del 18 de mayo de 2016^[3]. Esta tesis fue acogida también por el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto No. 169701 de 2016^[4].

La solicitud de autorización a las asambleas departamentales para la enajenación de bienes es una excepción a la regla que se encuentra en el artículo 25, numeral 11, de la Ley 80 de 1993, según la cual «Las corporaciones de elección popular […] no intervendrán en los procesos de contratación». Sin embargo, el mismo numeral, en el segundo inciso, establece que «De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos».

Ahora bien, como lo ha indicado la doctrina^[5] y la jurisprudencia^[6], esta competencia de las asambleas departamentales no puede interpretarse en el sentido de que los gobernadores siempre requieran una autorización específica de parte de estas para contratar; es decir, una para cada caso^[7]. Si bien el artículo 300, numeral 9 de la Constitución ordena contar con la autorización de las asambleas departamentales para la enajenación de los bienes por parte del gobernador, esta se podría impartir de manera general^[8]; o sea, no necesariamente para cada contrato en particular. Así lo sostuvo esta Subdirección en respuesta a la consulta con radicado No. 416140000140, del 14 de enero de 2016:

1. La Constitución Política establece que corresponde a las asambleas departamentales autorizar al gobernador para celebrar contratos.

2. La Ley 80 de 1993 establece que el competente para celebrar contratos a nivel departamental es el gobernador, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

3. De acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, la forma de expedición de esta autorización, no se encuentra regulada en la ley, pues es la propia asamblea departamental, que por medio de su reglamento, establece el procedimiento interno que deberá seguirse para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos concretos en los cuales la autorización es nuevamente necesaria.

4. De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la asamblea departamental no necesariamente tiene que conceder autorización por cada contrato, pues puede emitir autorizaciones de carácter general, reservándose si lo considera necesario, la facultad de emitir dicha autorización para ciertos tipos de contratos, en razón de su naturaleza y/o importancia. Igualmente, puede conceder autorizaciones sin un límite temporal o por un término concreto, por cuantía determinada o sin límite de cuantía. Y el gobernador debe cumplir con las directrices de la autorización al celebrar los respectivos contratos.

5. Teniendo en cuenta, que el gobernador debe contar con autorización para celebrar contratos bien sea de carácter general o específica, la omisión de este requisito es una causal de nulidad absoluta del contrato por ausencia de capacidad y por la omisión de un requisito o formalidad prescrito para el valor de ciertos actos o contratos. Así, al ser una nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por ratificación, motivo por el cual no es posible que el gobernador suscriba convenios cuando la asamblea departamental se ha negado a conceder la autorización respectiva.

En otras palabras, cuando el artículo 300, numeral 9, establece que corresponde a las asambleas departamentales autorizar al gobernador para enajenar bienes, este debe contar con dicha autorización antes de celebrar el contrato, bien sea porque haya obtenido un aval particular o uno general, de parte de dicho cuerpo colegiado de elección popular, pues tal autorización es un requisito de validez del contrato^[9].

2.2. Enajenación de bienes: alcance de la expresión y clasificación de los bienes

Como se indicó, el artículo 300, numeral 9, de la Constitución establece que es competencia de las asambleas departamentales autorizar al gobernador para la enajenación de bienes; por lo cual es importante precisar lo que comporta enajenar un bien.

Según el artículo 653 del Código Civil:

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

Así mismo, el artículo 654 clasifica las cosas corporales en muebles e inmuebles. El artículo 655 define los bienes muebles como los que «pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas», mientras que el artículo 656 define los inmuebles así: «Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos». No obstante, esta definición se refiere a los inmuebles por naturaleza, pues el Código también considera inmuebles a las cosas que en principio eran muebles, pero que por su destinación o adhesión mutan su categoría. En efecto, el artículo 657 dispone que «Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro». Por su parte, el artículo 658 dice en relación con los inmuebles por destinación:

Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las cañerías.

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.

Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

La enajenación se define como la transferencia del derecho real^[10] sobre un bien^[11]. Como indica la doctrina, «Dar –en sentido restringido–, traditar, enajenar, disponer, son conceptos sinónimos en el Código Civil. Cuando se da, se enajena. Cuando se tradita, se enajena, Cuando se enajena, se da o se tradita. Y, finalmente, cuando ocurre cualquiera de tales fenómenos, se dispone»^[12]. Lo más usual es que la enajenación se lleve a cabo respecto del derecho de propiedad^[13]; y en tal caso se efectúa a través de los modos señalados en el artículo 673 del Código Civil^[14], pudiendo recaer tanto sobre los bienes muebles, como inmuebles, aunque frente a estos la ley exige solemnidades especiales^[15]. Entretanto, el artículo 1521 del Código Civil dispone que se presenta objeto ilícito en la enajenación i) «De las cosas que no están en el comercio», ii) «De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona» y iii) «De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello».

En tal orden de ideas, cuando el artículo 300, numeral 9, de la Constitución establece que corresponde a la asamblea departamental autorizar al gobernador para enajenar bienes, tal requisito se necesita para disponer de los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles, pues dicho enunciado constitucional no distingue –y donde la norma no distingue, no está permitido hacerlo al intérprete^[16]– y, como se indicó, el concepto jurídico de enajenación se puede predicar de ambos tipos de cosas corporales.

3. Respuesta

«¿Los gobernadores deben solicitar autorización para la enajenación de cualquier tipo de bien, ya sea mueble o inmueble, como consecuencia de que el precepto constitucional [artículo 300, numeral 9] no hace distinción alguna a diferencia de como lo realiza para los alcaldes?»

El artículo 300, numeral 9, de la Constitución Política establece que corresponde a las asambleas departamentales, mediante ordenanza, autorizar al gobernador para enajenar bienes. Acorde con las consideraciones expuestas en este concepto, que se enmarcan en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la doctrina, puede concluirse que: i) si bien el artículo 11, numeral 3º, literal b), de la Ley 80 de 1993 otorga una competencia general a los gobernadores para celebrar contratos estatales, deben contar con las autorizaciones especiales exigidas por la Constitución, siendo una de ellas la exigida para enajenar bienes; autorización que puede ser general o concreta para cada negocio; y ii) como el artículo 300, numeral 9, de la Constitución utiliza la expresión «enajenar bienes», sin distinguir el tipo de bien, de conformidad con los artículos 653 y 654 del Código Civil, debe entenderse que dicho artículo ordena que el gobernador disponga de esta autorización del cuerpo colegiado departamental tanto para enajenar bienes muebles como inmuebles. Esta conclusión se apoya en el principio general de la interpretación que dice que cuando la norma no distingue no le está permitido hacerlo al intérprete.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de junio de 2016. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 34.652. ↑

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de marzo de 1998. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón. Radicación número: 1.077. Por su parte, en las consideraciones de este concepto, la Sala indica: «Cuando la autorización para contratar no está dispuesta de manera general en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública –ley 80 de 1993–, el órgano representativo de elección popular, llámese Congreso, Asamblea, o Concejo, deberá conceder la autorización previa especial. Este tipo de autorización no necesariamente tiene que ser para cada contrato –aunque a veces la respectiva corporación se reserva el proceder de este modo, por razón de la naturaleza e importancia del contrato, como ocurre con los de empréstito–, pues es viable que la respectiva corporación proceda a autorizar la celebración de contratos con alcance general, como han solido hacer las asambleas y los concejos al expedir los respectivos códigos fiscales.

   »En cuanto a la enajenación de bienes fiscales de propiedad de las entidades estatales pertenecientes a la administración central, la Constitución se refiere a ella a continuación de la autorización para contratar y para negociar empréstitos, como aspecto específico, dada su trascendencia (artículos 150-9 y 300-9), si bien en el ámbito municipal tan sólo alude a la “autorización al alcalde para celebrar contratos” (artículo 313-3). En este último evento, la enajenación de bienes queda involucrada en la celebración de contratos, pues la enajenación, en el lenguaje forense consiste en “el acto de transmitir a otra persona la propiedad, dominio o derecho que se tiene sobre una cosa” (Diccionario Durvan de la Lengua Española), lo que sólo podrá hacerse mediante la celebración del respectivo contrato de compraventa o de permuta, previa la autorización del concejo municipal o distrital, salvo que por sus características la venta esté regulada en ley general, como sucede con bienes muebles, o cuando deba efectuarse por el sistema de martillo. Así mismo, las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin que medie licitación pública, en casos especiales: cuando se trate de una enajenación a otra entidad pública, o a una entidad sin ánimo de lucro, o en la venta a los anteriores propietarios, o cuando se trate de inmuebles de las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que hubieren sido adquiridos por la vía del remate, adjudicación o dación en pago (ley 9ª. de 1989, art. 36).

   »A su vez, los contratos constituyen una de las variedades de los actos o negocios jurídicos. Por la similitud de su contenido material, el profesor Valencia Zea, en su obra “Derecho Civil”, los agrupa de este modo: contratos de enajenación, contratos traslativos de uso y disfrute, contratos aleatorios, contratos de garantía, y contratos dirigidos a la definición de una controversia jurídica (tomo IV, pág. 2).

   »Si el contrato no implica enajenación de bienes, como el de comodato o préstamo de uso, su celebración se regula por el derecho privado y la autorización que es siempre de carácter general, suele restringirse a aspectos tales como el tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien». ↑

3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de mayo de 2016. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Expediente: 2.284. ↑

4. Radicado Nº 20166000169701. ↑

5. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 93. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de junio de 2016. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 34.652. ↑

7. Así lo sostuvo la Sala: «Ahora, con sujeción al principio de economía previsto en el artículo 25 del estatuto contractual, las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, pero añadió –numeral 11- que, en los términos de los artículos 300, numeral 9o. y 313, numeral 3o. de la Constitución Política, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos. En cuyo caso no puede pasarse por alto que, conforme la reglamentación que sobre el particular expidan tales corporaciones, en ejercicio de las facultades constitucionales, no podrán, so pretexto de reglamentar el tema, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual o direccionarla en todos los casos. Su facultad se limita a trazar las reglas aplicables al acto concreto relativo al trámite, señalando además, los casos en que se requiere autorización especial, sin entrar a regular aspectos a cargo de la entidad territorial. Esto es gobernadores y alcaldes no requieren de autorización expresa en todos los casos; al contrario gozan de facultades, salvo excepciones previamente establecidas, de lo que se sigue la capacidad general, con sujeción a los límites temporales y materiales preestablecidos» (Ibíd). ↑

8. «Pese a la autorización general para contratar, contenida en la Ley 80, las corporaciones de elección popular son soberanas para establecer autorizaciones complementarias cada vez que lo juzguen útil. Estas autorizaciones especiales constituyen el segundo tipo previsto por la Constitución. Es a estas autorizaciones a las que hacen referencia los artículos 150.9 (para el Gobierno Nacional), 300.9 (para los gobernadores) y 313.9 (para los alcaldes), que citamos anteriormente. Ellas constituyen, […], un control especial para ciertos contratos» (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 116). ↑

9. Así también lo admite MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. 3ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, al afirmar: «Hoy, […], definitivamente se requiere de la autorización de la asamblea y de los concejos para que los gobernadores y alcaldes puedan suscribir contratos estatales, y de no obtenerse esta autorización de manera previa, los contratos que se suscriban serán totalmente nulos, por falta de competencia» (p. 151). ↑

10. En los términos del artículo 665 del Código Civil: «Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.

    »Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales». ↑

11. Según el Diccionario del español jurídico, enajenar es «Disponer de un bien o derecho transmitiendo su titularidad». En sitio web: https://dej.rae.es/lema/enajenar. Por su parte, la jurisprudencia ha definido la enajenación del siguiente modo: «En términos jurídicos "enajenación" significa "La transmisión de la propiedad de una cosa, a cambio de otra (como en la compraventa y en la permuta) o gratuitamente (como en la donación y el préstamo sin interés).

    »Igualmente, para la doctrina la palabra enajenación en su sentido natural indica la transmisión de cualquier derecho patrimonial de una cabeza a otra, por lo que constituye una adquisición derivada por acto entre vivos del contenido total o parcial de un derecho» (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de febrero de 2006. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Expediente: 14.123). ↑

12. VELÁSQUEZ, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 10. ↑

13. Así, para Dávila, «enajenar es comprensivo de un acto traslaticio de dominio» (DÁVILA, Op.cit., p. 475). ↑

14. « Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción». ↑

15. Según el artículo 749 del Código Civil «Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas». ↑

16. La Corte Constitucional ha apelado a este principio. En una portunidad, indicó: «Incluso resulta plenamente aplicable al tema, el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete» (Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa). ↑