Las instituciones educativas oficiales no tienen personería jurídica, pero pertenecen a la entidad territorial que les dio su reconocimiento. Su capacidad para contratar se concreta en la competencia para administrar los fondos de servicios educativos y ejecutar los recursos que reciben. Cuando la cuantía del contrato con recursos del fondo no excede 20 SMMLV, se sujeta a las condiciones del reglamento de contratación del consejo directivo (Ley 715 de 2001). Si supera ese umbral, la contratación debe hacerse con estricta sujeción al Estatuto General (Ley 80 de 1993), aplicando modalidades de selección (Ley 1150 de 2007) y requisitos del Decreto 1082 de 2015. Además, las entidades estatales exceptuadas deben publicar su actividad contractual en SECOP II (art. 53 de la Ley 2195 de 2022).
Expediente: C-195 de 2023 – Fecha: 24-08-2023 – Número Interno: C-195 de 2023 – Demandado: – Actor: Keyla Margarita García Osorio – Radicado de entrada: P20230621012542 – Radicado de salida: RS20230825009124 – Restrictor: Régimen de contratación,Entidades de régimen especial,Publicidad – Descriptor: INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES,PUBLICACIÓN EN SECOP – Mes: Agosto – Año: 2023
Texto del concepto
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar
Las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 descentralizaron el sistema educativo en Colombia, asignándoles a los departamentos, distritos y municipios las competencias y los recursos económicos para dirigir las instituciones educativas. Es decir, el sistema educativo está descentralizado por las competencias propias que se le han otorgado a las entidades territoriales para administrar las instituciones educativas que pueden ser de los diferentes niveles pero estas no son entidades descentralizadas
Conforme a lo anterior, las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial. No obstante, carecen de personería jurídica, pero tienen capacidad para contratar y se concreta en la competencia que le otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos, siendo cuentas contables que le permiten a las instituciones realizar la gestión y ejecución presupuestal de los recursos que reciben los establecimientos educativos
INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Contratación – Umbral – Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes
Respecto de la capacidad para contratar con la que cuentan las instituciones educativas por medio de los fondos de servicios educativos, hay que precisar que cuando se trate de actos y contratos cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se sujetarán a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001. […]
Por el contrario, cuando la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del fondo de servicios educativos supere la cuantía de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe hacerse con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por lo que las reglas a las que deben sujetarse los procedimientos dentro de los que se enmarque esta contratación son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, procediendo la aplicación de las modalidades de selección definidas en la Ley 1150 de 2007, así como los requisitos y formalidades establecidas en el Decreto 1082 del 2015 y demás normatividad integrante del referido estatuto.
PUBLICIDAD SECOP – Entidades de régimen especial
[…] aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria –lo sigue siendo– para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión este deber y lo complementa con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.
Keyla Margarita García Osorio
Villa del Rosario, Norte de Santander
Concepto C ─ 195 de 2023
Temas: | INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación – Capacidad para contratar / INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES – Contratación – Umbral – Veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes / PUBLICIDAD SECOP – Entidades de régimen especial – Fundamento normativo / PUBLICIDAD SECOP – Entidades de régimen especial |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230621012542 |
Estimada señora García Osorio:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de junio de 2023.
1. Problemas planteados
En relación con la publicidad en el SECOP II por parte de las instituciones educativas oficiales, usted formula la siguiente consulta:
“¿ Los procesos de Regimen Especial para las Instituciones Educativas son
transaccionales?
¿ Cúal proceso deben adelantar las Instituciones Educativas Manejar en Régimen Especial: con oferta o sin oferta?
¿ Cuáles pasos debe seguir el estructurador de los procesos contractuales en
plataforma SECOP2?
¿ Hasta qué paso de la guía de cargue Régimen Especial deben diligenciar los
estructurador de los procesos contractuales en plataforma SECOP2?” (SIC).
2. Consideraciones
Para resolver las inquietudes planteadas se abordarán los siguientes temas: i) la naturaleza jurídica de las Instituciones Educativas de carácter oficial y su régimen de contratación; ii) deber de publicación en el SECOP II para entidades estatales con régimen especial de contratación.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra eficiente estudió el tema de la naturaleza jurídica de las instituciones educativas y su régimen de contratación en los conceptos con radicado 2201913000006285 del 27 de agosto de 2019, No. 2201913000006068 del 28 de agosto de 2019, 2201913000008174 del 31 de octubre de 2019, 2201913000008197 del 1 de noviembre de 2019, C-181 del 6 de abril de 2020, C-272 del 27 de abril de 2020, C-284 del 27 de mayo de 2010, C-399 del 23 de junio de 2020, C-574 del 28 de agosto de 2020, C-355 del 2 de junio de 2022 y C – 475 del 26 de julio de 2022 .
De otra parte, esta Agencia estudió el tema de la publicidad de la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial al responder las consultas No. 4201913000005397 del 9 de agosto de 2019, 4201912000006611 del 25 de septiembre de 2019, 4201913000006847 del 4 de octubre de 2019, 4201912000007762 del 18 de noviembre de 2019 y 4201912000007828 del 13 de noviembre de 2019. Además, en el Concepto CU – 003 del 15 de enero 2020 unificó la tesis sobre el particular, la cual fue reiterada en los conceptos C – 061 de 21 de enero de 2020, C – 115 de 11 de febrero de 2020, C – 149 de 14 de febrero de 2020, C – 095 del 16 de marzo de 2020, C–181 del 6 de abril de 2020, C – 312 del 6 de mayo de 2020 y C – 475 del 26 de julio de 2022, entre otros. Las tesis expuestas se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. Naturaleza Jurídica de las Instituciones Educativas de carácter oficial y su régimen de contratación
Las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 descentralizaron el sistema educativo en Colombia, asignándoles a los departamentos, distritos y municipios las competencias y los recursos para dirigir las instituciones educativas. Es decir, el sistema educativo está descentralizado por las competencias propias que se les ha otorgado a las entidades territoriales para administrar las instituciones educativas. Estas pueden hacer parte de los diferentes niveles, pero no por ello son entidades descentralizadas.
Conforme a lo anterior, las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial. No obstante, carecen de personería jurídica. Sin embargo, tienen capacidad para contratar. Esta se concreta en la competencia que les otorgó el legislador en la Ley 715 de 2001 para administrar los fondos de servicios educativos, siendo cuentas contables que permiten a las instituciones realizar la gestión y ejecución presupuestal de los recursos que reciben los establecimientos educativos[1] [2].
Los fondos de servicios educativos tampoco cuentan con personería jurídica, según lo previsto en el artículo 2.3.1.6.3.4 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación:
Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal[3].
Respecto de la capacidad para contratar con la que cuentan las instituciones educativas, por medio de los fondos de servicios educativos, hay que precisar que cuando se trate de actos y contratos cuya cuantía no exceda los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se sujetarán a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo de la institución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001[4].
Esto significa que la contratación que realicen las instituciones educativas, siempre que se ubique por debajo del referido umbral, no deberá ceñirse a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino a las determinadas por el reglamento expedido por el consejo directivo de la institución educativa conforme al artículo 13 de la Ley 715 de 2001, que implica que tales reglamentos se expidan de conformidad con los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, así como de acuerdo con en la experiencia y el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, determinando los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones con cargo al respectivo fondo de servicios educativos.
En ese sentido, tratándose de la contratación realizada por dichas instituciones por debajo de la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es el consejo directivo quien tiene la competencia para establecer las reglas conforme a las cuales debe realizarse la adquisición de bienes, obras y servicios, incluidos los procedimientos, mecanismos, requisitos y formalidades que deben respetarse en estos procesos de contratación.
Por el contrario, cuando la celebración de contratos a que haya lugar con recursos del fondo de servicios educativos supere la cuantía de los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe hacerse con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Es decir, las reglas a las que deben sujetarse los procedimientos dentro de los que se enmarque esta contratación son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, procediendo la aplicación de las modalidades de selección definidas en la Ley 1150 de 2007, así como los requisitos y formalidades establecidos en el Decreto 1082 del 2015 y demás normas aplicables.
En consecuencia, cuando no superen los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el régimen sustantivo de los contratos celebrados con recursos del fondo de servicios educativos se rige por el derecho privado. Dado que el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, en concordancia con el artículo 2.3.1.6.3.17. del Decreto 1075 de 2015, permite que el consejo directivo regule “[…] los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo […]”, el reglamento que defina los procedimientos aplicables complementa las normas civiles y comerciales, sin que este acto administrativo pueda modificar o derogar estas últimas, por tratarse de aspectos regulados en la ley.
Naturalmente, los contratos mencionados en el párrafo precedente no se rigen exclusivamente por las normas civiles y comerciales, pues además del reglamento del consejo directivo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la contratación exceptuada del Estatuto General también se rige por los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal y las reglas de uso del SECOP II[5].
2.2 Deber de publicación en el SECOP II para entidades estatales con régimen especial de contratación
Para la Corte Constitucional, el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas y con base en ese conocimiento tener la posibilidad de exigir que se surtan conforme a la ley:
El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el “principio de publicidad”, el cual se evidencia en dos dimensiones. La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley[6].
El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones.
El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”[7].
De acuerdo a lo anterior, y de conformidad con el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la ANCP – CCE tiene competencia para expedir directivas en materia de compras y contratación pública, actos administrativos que contienen instrucciones dirigidas a las entidades estatales y al público en general y son de obligatorio cumplimiento. Así mismo, el numeral 8 del mismo artículo, establece como función de la ANCP – CCE la administración y desarrollo del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP o el que haga sus veces.
En consecuencia, la ANCP - CCE como ente rector en la materia, ha emitido seis (6) Circulares Externas, en las cuales se establecen los lineamientos para el uso obligatorio del SECOP II así:
- Circular Externa No. 1 del 22 de agosto de 2019: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_no._1_de_2019.pdf
- Circular Externa No. 2 del 23 de diciembre de 2019: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_no.2_de_2019_-_0.pdf
- Circular Externa No. 3 del 31 de marzo de 2020: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/circular_no._3_-_secop_-.pdf
- Circular Externa No. 001 de 2021 del 10 de febrero del 2021:
- Circular Externa 002 de 2022 del 17 de marzo de 2022:
https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_002_2022.pdf
- Circular Externa 005 de 2022 del 14 de julio de 2022: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_005_de_2022.pdf
Anexo No. 1: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/anexo_no._1_circular_externa_005_de_2022.pdf
De esta manera, la obligatoriedad del uso de SECOP II por parte de las Entidades Estatales es un proceso gradual y coordinado que implica la formación para el uso de la herramienta y el alistamiento de la infraestructura tecnológica.
Las Entidades Estatales que no se encuentran vinculadas en los Anexos de las Circulares Externas, actualmente no están obligadas a utilizar la plataforma SECOP II para gestionar y publicar en línea sus procesos de contratación, por lo tanto, podrán seguir gestionando los procesos de contratación a través del SECOP I. Por esa razón, los únicos procesos que deberán adelantar estas entidades a través del SECOP II son los derivados del Decreto 092 de 2017.
No obstante, el 18 de enero de 2022 fue expedida la Ley 2195 de 2022 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, mediante la cual se introdujeron, a través del artículo 53, los incisos 2° y 3° al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, los cuales establecen la obligación, para las entidades públicas que por disposición legal cuenten con un régimen especial de contratación, de publicar su actividad contractual a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública en su versión transaccional, es decir en la plataforma SECOP II. Al respecto el artículo en mención precisa:
Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
ARTICULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA.
“Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP II - o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Así las cosas, en virtud de esta disposición normativa, todas las entidades que tienen un régimen de contratación exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a partir del 18 de julio de 2022, están obligados a publicar su actividad contractual en la plataforma SECOP II o en la plataforma transaccional que haga sus veces.
De esta manera, a causa de la expedición de la Ley 2195 de 2022, principalmente de lo preceptuado en su artículo 53, y en el marco de las competencias otorgadas por el Decreto Ley 4170 de 2011, la ANCP-CCE, el pasado 17 de marzo de 2022, expidió la Circular Externa No. 002 de 2022 por medio de la cual se establecen instrucciones sobre la obligatoriedad del SECOP II para la vigencia del 2022 para: i). las Entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración pública y ii). las Alcaldías Municipales (Administración central y descentralizada), Órganos de control, Órganos autónomos e independientes y en general otras Entidades que están sometidas al Estatuto General de Contratación enlistadas en el Anexo No. 1 de esta Circular Externa.
De acuerdo con lo anterior, las fechas de ingreso para iniciar con la publicación en la plataforma SECOP II fueron: 18 de julio de 2022 para las entidades con régimen especial de contratación; 31 de agosto, 30 de septiembre y 31 de octubre de 2022 para las entidades enlistadas en el anexo de la Circular Externa 002 de 2022. No obstante, a pesar de dicha obligatoriedad, siguen exceptuados de la medida las asociaciones público – privadas -APP-, los contratos donde existan más de dos partes y los concursos de arquitectura los c–ales se publican a través del SECOP I.
Ahora bien, frente al uso del SECOP II para entidades de régimen especial, en SECOP II existen dos módulos para que las entidades que tienen un régimen especial de contratación gestionen sus procesos de contratación: Contratación Régimen Especial (Sin ofertas) y Contratación Régimen Especial con Ofertas. A su vez, La ANCP - CCE ofrece la posibilidad a quienes deban hacer uso los módulos de Régimen Especial que lo hagan como una herramienta de publicidad, es decir, que no gestionen sus procesos de contratación de manera transaccional como es el comportamiento estándar de la plataforma.
De tal manera, si la Entidad Estatal desea gestionar sus procesos de manera transaccional, puede utilizar los dos módulos. El módulo de Régimen Especial (con ofertas) permite adelantar sus procesos de selección o invitaciones públicas; mediante este puede estructurar y publicar su proceso, recibir observaciones y ofertas de los proponentes en línea, adjudicar y generar su contrato electrónico, así como realizar la gestión contractual a través de la plataforma. El módulo de régimen especial (sin ofertas) le permite estructurar y publicar sus procesos de contratación sin pluralidad de oferentes, generar su contrato y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma.
Por el contrario, si decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad, puede crear el proceso de contratación en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial” (sin ofertas), y publicar todos los documentos del proceso. La publicación de los documentos de gestión contractual incluido el contrato firmado físicamente se realiza mediante la sección “Modificaciones/Adendas”. Quien utilice esta opción no debe dar clic en “Finalizar”, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún documento. Teniendo en cuenta lo anterior, al hacer uso del módulo de “Régimen Especial” de manera publicitaria no es necesario que el proveedor o contratista este registrado en SECOP II.
Conforme a lo anterior, es importante señalar que cada Entidad Estatal bajo su autonomía y al ser responsable en la estructuración y gestión de sus procesos contractuales, decidirá por cuál de los módulos disponibles y en sus diferentes usos dispuestos en el SECOP II de Régimen Especial, cumpliría a satisfacción con la obligación legal de realizar pública y transparente su actividad contractual.
A continuación, relacionamos los enlaces en los cuales puede consultar información de interés sobre cómo gestionar procesos de régimen especial en SECOP II:
- Régimen especial – sin ofertas: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741
- Régimen especial – con ofertas: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628
En este sentido y considerando que el Artículo 13 de la Ley 2195 de 2022 no definió la obligatoriedad sobre el uso transaccional de SECOP II para las Entidades de Régimen Especial, la transición a SECOP II para estas entidades podrá hacerse de ambas formas, transaccional o publicitaria.
En todo caso, cada Entidad Estatal bajo su autonomía y al ser responsable en la estructuración de sus procesos contractuales, debe decidir el uso que le va a dar al SECOP II para dar cumplimiento con la obligación legal establecida por la Ley 2195 de 2022 para publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es importante determinar la particularidad de los Fondos Educativos en relación con la obligatoriedad de uso del SECOP II, toda vez que, dada su naturaleza los Fondos no se encuentran incluidos en los Anexos de las Circulares de Obligatoriedad expedidas por la ANCP-CCE hasta la fecha. Sin embargo, dado que el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 señala, de forma expresa, que esa norma está dirigida a las entidades estatales “que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, como es el caso de los Fondos de Servicios Educativos; por consiguiente, están obligados a publicar su actividad contractual en el SECOP II cuando posean un régimen especial de contratación, es decir, los procesos que se ubiquen por debajo de los veinte (20) SMMLV, toda vez que se sujetan a las condiciones previstas en el reglamento de contratación que expida el consejo directivo.
Bajo ese contexto, los procesos de contratación de los Fondos Educativos que se gestionen en el marco de lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP puede seguir siendo publicados a través del SECOP I.
Por lo tanto, los módulos de régimen especial en la plataforma del SECOP I fueron deshabilitados a partir del 18 de julio de 2022, pues como se advirtió, los procesos de contratación que no superen los veinte (20) SMMLV deberán gestionarse por medio de la plataforma SECOP II como lo establece el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
Visto lo anterior, la Ley 2195 de 2022 establece en su artículo 1: “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”. Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubican los artículos 50 al 58, que, en su conjunto, regulan los siguientes aspectos: i) el registro de la contabilidad, por parte de los contratistas del Estado obligados a ello, que ejecuten recursos públicos –artículo 50–, ii) la inhabilidad por incumplimiento reiterado en los contratos de alimentación escolar –artículo 51–, iii) las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados con el objeto señalado anteriormente –artículo 52–, iv) el deber de las entidades que cuentan con un régimen contractual especial, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II –artículo 53–, v) la nueva causal de selección abreviada para la adquisición de bienes o servicios no uniformes de común utilización –artículo 54–, vi) la obligación de adoptar el modelo de autoevaluación periódico para los sujetos obligados a implementar políticas de transparencia y ética empresarial –artículo 55–, vii) la aplicación de los documentos tipo a entidades con régimen especial, bajo determinados supuestos –artículo 56–, viii) la obligación, radicada en los revisores fiscales, de denunciar los actos de corrupción –artículo 57–, y ix) la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos –artículo 58–.
Según se indicó, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 hace obligatorio el uso del SECOP II para las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, esta norma dispone:
Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación PÚBLICA –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.
Como puede observarse, aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria –lo sigue siendo– para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión este deber y lo complementa con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que al establecer el artículo 53 que este deber ha de cumplirse en el SECOP II “o la plataforma transaccional que haga sus veces” esto debe interpretarse en el sentido en que a pesar de que en la actualidad el SECOP II es la plataforma transaccional vigente en el Estado colombiano, si en el futuro esta es reemplazada por otra que tenga otra denominación, las entidades que tienen un régimen especial de contratación pública deben continuar publicando la documentación de su actividad transaccional en la nueva plataforma.
De igual forma, el referido artículo dispone, en el inciso final, que “A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. Es decir que se trata de un período concedido por el Legislador a las entidades que tienen un régimen especial de contratación para adelantar las gestiones administrativas, técnicas y jurídicas pertinentes, a fin de cumplir lo establecido en el artículo 53. Este período de transición fue del 18 de enero al 18 de julio de 2022. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para impartir directrices sobre este tema a través de sus instrumentos doctrinarios y reglamentarios.
Por tanto, y a manera de síntesis, las instituciones educativas oficiales deben publicar en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP– los documentos relacionados con su actividad contractual, independientemente del régimen de contratación aplicable. En tal sentido, cuando sus actuaciones se enmarquen dentro un régimen especial de contratación con ocasión de su actividad contractual con recursos del fondo de servicios educativos cuya cuantía sea inferior a los veinte 20 SMLMV, se encuentran obligadas a publicar la documentación en el SECOP II a partir del 18 de julio 2022, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, sujetándose para tales efectos, a las condiciones previstas para cada proceso contractual en el reglamento de contratación.
Adicionalmente le informamos que, tenemos a disposición de los interesados la Landingpage, sitio donde encontrará contenido exclusivo para entidades de Régimen Especial, como: normativa, instructivos, preguntas frecuentes y videos explicativos sobre el uso de los módulos de Régimen Especial en el SECOP II. Para consultar toda esta información puede acceder al siguiente enlace: Aplicación ley 2195 de 2022 - Entidades del régimen especial | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.
Finalmente, la invitamos a conocer el minisitio de capacitación del SECOP II el cual dispone de un espacio creado para conocer, aprender y enseñar sobre las diferentes funcionalidades de la plataforma a partir de los roles que desempeñan los diferentes actores del Sistema de Compra Pública. Puede consultarlo en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii.
En caso de tener dudas adicionales sobre las herramientas puede acceder a la Mesa de Servicio de Colombia Compra Eficiente a través de los canales especificados en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/mesa-de-servicio.
3. Respuesta
“¿ Los procesos de Regimen Especial para las Instituciones Educativas son
transaccionales?” (SIC)
Como se observó en las anteriores consideraciones, las instituciones educativas oficiales deben publicar en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP– los documentos relacionados con su actividad contractual, independientemente del régimen de contratación aplicable. En tal sentido, cuando sus actuaciones se enmarquen dentro un régimen especial de contratación con ocasión de su actividad contractual con recursos del fondo de servicios educativos cuya cuantía sea inferior a los veinte 20 SMLMV, se encuentran obligadas a publicar la documentación en el SECOP II a partir del 18 de julio 2022, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, sujetándose para tales efectos, a las condiciones previstas para cada proceso contractual en el reglamento de contratación.
Cabe mencionar que, aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria –lo sigue siendo– para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión este deber y lo complementa con la exigencia de emplear el SECOP II. En otras palabras, en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual.
Frente a la obligatoriedad del uso de SECOP II por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la migración del SECOP I al SECOP II ha sido un proceso gradual y coordinado que implica la formación para el uso de la herramienta y el alistamiento de la infraestructura tecnológica correspondiente[8]. En tal sentido, los procesos de contratación que adelanten las instituciones educativas oficiales en el marco del régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, aquellos con recursos del fondo de servicios educativos, cuya cuantía supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberán gestionarse a través del SECOP II en la oportunidad establecida en las circulares expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente, para las entidades territoriales, teniendo en cuenta que las instituciones educativas pertenecen a la entidad territorial que haya efectuado su reconocimiento de carácter oficial.
“¿ Cúal proceso deben adelantar las Instituciones Educativas Manejar en Régimen Especial: con oferta o sin oferta?
¿ Cuáles pasos debe seguir el estructurador de los procesos contractuales en
plataforma SECOP2?
¿ Hasta qué paso de la guía de cargue Régimen Especial deben diligenciar los
estructurador de los procesos contractuales en plataforma SECOP2?” (SIC).
De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto, a causa de la expedición de la Ley 2195 de 2022, principalmente de lo preceptuado en su artículo 53, y en el marco de las competencias otorgadas por el Decreto Ley 4170 de 2011, la ANCP-CCE, el pasado 17 de marzo de 2022, expidió la Circular Externa No. 002 de 2022 por medio de la cual se establecen instrucciones sobre la obligatoriedad del SECOP II para la vigencia del 2022 para: i). las Entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración pública y ii). las Alcaldías Municipales (Administración central y descentralizada), Órganos de control, Órganos autónomos e independientes y en general otras Entidades que están sometidas al Estatuto General de Contratación enlistadas en el Anexo No. 1 de esta Circular Externa.
De acuerdo con lo anterior, las fechas de ingreso para iniciar con la publicación en la plataforma SECOP II fueron: 18 de julio de 2022 para las entidades con régimen especial de contratación; 31 de agosto, 30 de septiembre y 31 de octubre de 2022 para las entidades enlistadas en el anexo de la Circular Externa 002 de 2022. No obstante, a pesar de dicha obligatoriedad, siguen exceptuados de la medida las asociaciones público – privadas -APP-, los contratos donde existan más de dos partes y los concursos de arquitectura los c–ales se publican a través del SECOP I.
Ahora bien, frente al uso del SECOP II para entidades de régimen especial, en SECOP II existen dos módulos para que las entidades que tienen un régimen especial de contratación gestionen sus procesos de contratación: Contratación Régimen Especial (Sin ofertas) y Contratación Régimen Especial con Ofertas. A su vez, La ANCP - CCE ofrece la posibilidad a quienes deban hacer uso los módulos de Régimen Especial que lo hagan como una herramienta de publicidad, es decir, que no gestionen sus procesos de contratación de manera transaccional como es el comportamiento estándar de la plataforma.
De tal manera, si la Entidad Estatal desea gestionar sus procesos de manera transaccional, puede utilizar los dos módulos. El módulo de Régimen Especial (con ofertas) permite adelantar sus procesos de selección o invitaciones públicas; mediante este puede estructurar y publicar su proceso, recibir observaciones y ofertas de los proponentes en línea, adjudicar y generar su contrato electrónico, así como realizar la gestión contractual a través de la plataforma. El módulo de régimen especial (sin ofertas) le permite estructurar y publicar sus procesos de contratación sin pluralidad de oferentes, generar su contrato y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma.
Por el contrario, si decide utilizar el SECOP II como herramienta de publicidad, puede crear el proceso de contratación en el SECOP II mediante el módulo “Contratación Régimen Especial” (sin ofertas), y publicar todos los documentos del proceso. La publicación de los documentos de gestión contractual incluido el contrato firmado físicamente se realiza mediante la sección “Modificaciones/Adendas”. Quien utilice esta opción no debe dar clic en “Finalizar”, en tanto que la plataforma cierra el expediente y no permite la publicación posterior de ningún documento. Teniendo en cuenta lo anterior, al hacer uso del módulo de “Régimen Especial” de manera publicitaria no es necesario que el proveedor o contratista este registrado en SECOP II.
Conforme a lo anterior, es importante señalar que cada Entidad Estatal bajo su autonomía y al ser responsable en la estructuración y gestión de sus procesos contractuales, decidirá por cuál de los módulos disponibles y en sus diferentes usos dispuestos en el SECOP II de Régimen Especial, cumpliría a satisfacción con la obligación legal de realizar pública y transparente su actividad contractual.
A continuación, relacionamos los enlaces en los cuales puede consultar información de interés sobre cómo gestionar procesos de régimen especial en SECOP II:
- Régimen especial – sin ofertas: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741
- Régimen especial – con ofertas: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628
Adicionalmente le informamos que, tenemos a disposición de los interesados la Landingpage, sitio donde encontrará contenido exclusivo para entidades de Régimen Especial, como: normativa, instructivos, preguntas frecuentes y videos explicativos sobre el uso de los módulos de Régimen Especial en el SECOP II. Para consultar toda esta información puede acceder al siguiente enlace: Aplicación ley 2195 de 2022 - Entidades del régimen especial | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.
Finalmente, la invitamos a conocer el minisitio de capacitación del SECOP II el cual dispone de un espacio creado para conocer, aprender y enseñar sobre las diferentes funcionalidades de la plataforma a partir de los roles que desempeñan los diferentes actores del Sistema de Compra Pública. Puede consultarlo en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii.
En caso de tener dudas adicionales sobre las herramientas puede acceder a la Mesa de Servicio de Colombia Compra Eficiente a través de los canales especificados en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/mesa-de-servicio.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Gabriel Alejandro Murcia Taboada Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual María Alejandra Luque Contratista – SIDT |
Revisó | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Felipe Ruiz Fernández Gestor T1 – Grado 15 SIDT |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE |
“Artículo 11. Fondos De Servicios Educativos. Las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-03845-01(51.634). ↑
“Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica”. ↑
“Artículo 13. Procedimientos de contratación de los fondos de servicios educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos.
“Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor.
“El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.
“Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica”
Decreto 1075 de 2015: “Artículo 2.3.1.6.3.5. Funciones del Consejo Directivo. (…) 6. Reglamentar mediante acuerdo los procedimientos, formalidades y garantías para toda contratación que no supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)”. ↑
La norma citada dispone que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.
<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑
Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.
“Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
“Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:
[…]
“c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑
Disponibilidad y calidad de conectividad con un ancho de banda superior o igual a los 10 Mbps (Mega Bits por Segundo - Mbps-) de internet dedicado teniendo en cuenta un uso exclusivo (Características de conectividad mínimas exclusivas: solo Para SECOP II sin contar con otros servicios del municipio que consuman ancho de banda) ↑