El Concepto C-196 de 2020 aclara que, en licitaciones públicas con Pliegos Tipo, para acceder al puntaje por apoyar la industria nacional por “Servicios Nacionales”, las personas naturales nacionales solo requieren presentar la cédula de ciudadanía, y las personas jurídicas nacionales el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio. No se exige aportar el “Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional”, y aportar formularios no cambia el origen de los servicios. También explica el puntaje adicional por vinculación de trabajadores con discapacidad regulado por el Decreto 1082 de 2015 (adicionado por el Decreto 392 de 2018). Para obtenerlo en licitación pública o concurso de méritos, deben acreditarse el número total de trabajadores y el número mínimo de personas con discapacidad, mediante el “Formato 8 – Vinculación de personas con discapacidad” y un certificado del Ministerio de Trabajo. Respecto a causales de rechazo, la falta o indebido diligenciamiento del Formato 8 impide el otorgamiento del puntaje, y el concepto precisa cuándo la firma no configura el indebido diligenciamiento. Finalmente, aborda la regla de verificación de información y sus consecuencias ante inconsistencias con autoridades.
Expediente: C-196 de 2020 – Fecha: 08-04-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000001550 – Radicado de salida: 2202013000002530 – Restrictor: Formato 9,Puntaje adicional,Apoyo a la industria nacional,Documentos,Persona natural nacional,Personas jurídicas nacionales,Incentivo legal,Normativa,Requisitos,Formato 8,Vinculación,Personas en condición de discapacidad,Causal – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD,CAPACIDAD RESIDUAL,INFORMACIÓN INEXACTA – Mes: Abril – Año: 2020
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Formato 9 – Puntaje adicional – Apoyo a la industria nacional – Documentos – Personas naturales nacionales – Personas jurídicas nacionales
Para que una persona natural colombiana, en el marco de una licitación pública adelantada con Pliegos Tipo, acceda al puntaje por apoyar la industria nacional por «Servicios Nacionales», solo necesita presentar la cédula de ciudadanía. Para el caso del proponente persona jurídica constituida en Colombia, basta con presentar el certificado de existencia y representación legal emitido por la correspondiente cámara de comercio. En ninguno de estos dos supuestos se requiere presentar el «Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional», para acceder al correspondiente puntaje.
[…]
[…] En este sentido, no debe aportar el Formato 9 – Apoyo a la Industria Nacional. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como «Servicios Nacionales».
PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Incentivo legal – Puntaje adicional – Normativa – Requisitos
[…] el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. Dicho artículo establece que debe asignarse un uno por ciento [1%] de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención […].
[…]
Según esta norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional por tener personas en condición de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.
DOCUMENTOS TIPO – Formato 8 – Vinculación – Personas en condición de discapacidad – Requisitos
Ahora, en los procesos adelantados por con Pliegos Tipo, para acreditar estos requisitos los proponentes que quieran obtener el puntaje adicional por vinculación de personas en situación de discapacidad deberán presentar los siguientes documentos: i) el «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal en los casos que corresponda, que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente, y, además ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.
DOCUMENTOS TIPO – Formato 8 – Causal de rechazo – Indebido diligenciamiento
En relación con el rechazo de las ofertas en los procesos adelantados por el Pliego Tipo, en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad».0 Ahora, como la entidad tiene restringida la posibilidad de incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo; en el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», la entidad no otorgará el puntaje previsto en los casos de vinculación de personas en situación de discapacidad.
No obstante, el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», que amerita que no se otorgue el correspondiente puntaje, no se configura por la suscripción conjunta del representante legal y el revisor fiscal, porque con la firma del revisor fiscal se cumple el requisito del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015, por lo que resulta irrelevante que el respectivo formato también este suscrito por el representante legal.
Caso contrario sucede en el caso de que el respectivo formato sea suscrito por el representante legal o revisor fiscal, pero no se incluya la información referente al número total de trabajadores vinculados a la planta de personal y la cantidad de trabajadores en situación de discapacidad contratados, evento en el cual el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad» tendrá como consecuencia el no otorgamiento del puntaje adicional.
INFORMACIÓN INEXACTA – Regla de verificación – Carácter excepcional
La regla de verificación de la información contempla dos supuestos, con consecuencias diferentes: el primero, señala que una vez verificada la información con las autoridades, personas, empresas o entidades; y evidenciada la inconsistencia, la entidad estatal tendrá por no acreditada la información, por ejemplo, en el evento en que se presente una certificación de experiencia y ante las observaciones recibidas en el traslado del informe de evaluación se verifique con la entidad contratante que emitió certificaciones con información que no permite determinar las actividades que hacen parte del objeto contractual ejecutado, la entidad que adelanta el proceso de contratación, ante la duda, no tendrá en cuenta dicha certificación para la evaluación de la experiencia, sin perjuicio de que el proponente cumpla con este requisito con las demás certificaciones aportadas. En este evento se trata de inconsistencias que no pueden ser superadas por la ausencia de medio probatorio, pero que en principio no tienen la connotación de falsedad.
El segundo evento aplica cuando de la verificación realizada por la entidad estatal se corrobora que las inconsistencias pueden devenir de una presunta falsedad no desvirtuada por el proponente, caso en el cual se procede con el rechazo de la oferta y se informa a las autoridades correspondientes.
CAPACIDAD RESIDUAL – Verificación – Regla especial – Documento Base – Licitación pública Versión 1
Las reglas previstas en el numeral 1.11 del «Documento Base» aplican frente a la totalidad de la información y documentación aportada para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación de las propuestas. Sin embargo, el «Documento Base» adoptado por la Resolución No. 1798 de 2019, contempla una consecuencia diferente para la verificación del cumplimiento de la capacidad residual del proponente, cuando la entidad estatal, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir por parte de un Proponente información que afecte su capacidad residual. Este evento está incluido en el numeral 3.10 del «Documento Base».
[…]
De acuerdo con el anterior numeral, cuando la entidad estatal confirme la existencia de «información contractual» que no se incluyó, y que puede afectar la capacidad residual del proponente, debe incluirla y calcular nuevamente la capacidad residual, sin perjuicio de las acciones administrativas o judiciales que procedan.
Por lo tanto, comoquiera que para el cálculo de la capacidad residual del proponente se deben tener en cuenta: i) la capacidad de organización, ii) la experiencia, iii) la capacidad técnica, iv) la capacidad financiera y v) el saldo de contratos en ejecución, y para cada una de dichas variables se requiere la acreditación de los requisitos y documentos establecidos en el numeral 3.10 del «Documento Base», en concordancia con lo definido en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», expedida por la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente, la entidad estatal, para los procesos de licitación que utilizan la Versión 1 de los Documentos Tipo, deben aplicar la regla enunciada previamente y, en consecuencia, incluir la información contractual que haya sido advertida por los proponentes, interesados o por la entidad y que no fue reportada por el proponente.
CAPACIDAD RESIDUAL – Omisión de información – Causal de Rechazo – Documento Base – Licitación pública Versión 2 – Selección abreviada de menor cuantía
[…] esta regla especial sobre verificación de información referente a la capacidad residual fue modificada en la Versión 2 del «Documento Base» implementado por la Resolución No. 045 de 2020 para procesos de licitación, en idénticos términos a los del «Pliego Tipo» adoptado por la Resolución No. 044 de 2020 para procedimientos de selección abreviada de menor cuantía. En tales documentos se mantiene la regla de verificación del numeral 1.11, sin embargo, se cambia la regla específica del numeral 3.10,[…].
[…]
De conformidad con esta nueva regla, cuando en uso de la potestad verificadora la entidad contratante advierta que se dejó de incluir información que afecte la capacidad residual del proponente, como por ejemplo la referente a contratos en ejecución, le corresponderá rechazar la oferta. Esto además se encuentra en concordancia con la causal del rechazo prevista en el literal «H» de ambos «Documentos Base», que da lugar al rechazo de la oferta en el evento en «Que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11».
Bogotá D.C., 08/04/2020 Hora 1:3:6s
N° Radicado: 2202013000002534
Señor
Nicolás Figueroa Correa
Tunja.
Concepto C ― 196 de 2020
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Formato 9 – Puntaje Industria Nacional – Documentos personas naturales y jurídicas nacionales / INCENTIVO LEGAL PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD — Puntaje adicional — Normativa — Requisitos / PLIEGOS TIPO¬ ― Formato 8 — Vinculación personas en condición de discapacidad — Requisitos / INFORMACIÓN INEXACTA — Regla de verificación— Carácter excepcional / CAPACIDAD RESIDUAL—Regla especial de verificación — Pliegos Tipo para licitación pública Versión 1 —Omisión de información — Causal de Rechazo—Pliegos Tipo para licitación pública Versión 2— Selección abreviada de menor cuantía |
Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000001559 |
Estimado señor Figueroa,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ─Colombia Compra Eficiente─ responde su consulta del 2 de marzo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
- Problema planteado
Usted formula las siguientes preguntas: i) « Si un proponente nacional presenta cámara de comercio pero suscribe el formato 9 puede la entidad quitar el puntaje por industria nacional y no asignarlo dado que no se puede asignar puntaje por industria nacional y por promoción de servicios nacionales?; ii) «¿Si un proponente obligado a tener revisor fiscal suscribe Formato 8 simultáneamente por el representante legal y por el revisor fiscal se le debe asignar puntaje?»; iii) «¿Si un proponente suscribe formato 8 pero no señala el numero [sic] de trabajadores de la empresa y no indica el numero [sic] de trabajadores con discapacidad se le debe asignar puntaje?; iv)«¿Si un proponente no relaciona todos los contratos que tiene en ejecución la entidad puede señalar este hecho como información inexacta y rechazar la propuesta?».
- Consideraciones
Para resolver los interrogantes planteados, se realizarán algunas consideraciones sobre: i) puntaje por apoyo a la industria nacional y por promoción de servicios nacionales; ii) puntaje adicional por incorporación de trabajadores en situación de discapacidad; y iii) verificación de información inexacta y causales de rechazo.
2.1. Puntaje por apoyo a la industria nacional y por promoción de servicios nacionales
Esta Subdirección, en el concepto con radicado No. 4201912000004216 del 18 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000005315 del 16 de septiembre de 2019, 4201912000005345 del 16 de septiembre de 2019, 4201913000006155 del 23 de octubre de 2019, 4201912000006312 del 7 de noviembre de 2019, 4201912000006360 del 15 de octubre de 2019, 4201912000006733 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006923 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007208 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007100 del 29 de noviembre de 2019, 4201912000008003 del 28 de noviembre de 2019, C—029 de 4 de enero de 2020, C—043 de 10 de enero de 2020 y C—123 de 12 de febrero de 2020 estudió la forma como se acredita el puntaje relacionado con el apoyo a la industria nacional en los Documentos Tipo, de la manera como se reitera a continuación.
El artículo 1 de la Ley 816 de 2003 establece la obligatoriedad, para las entidades de la Administración pública, de adoptar criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional. Dispone el artículo:
Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional.
Además, el artículo 2 de la misma ley, de forma expresa, determina el puntaje que las entidades deben incluir dentro de los criterios de calificación de las propuestas para promover la industria colombiana:
Las entidades de que trata el artículo 1° asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez [10] y el veinte por ciento [20%], para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.
Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco [5] y el quince por ciento [15%], para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.
De esta manera, la norma establece dos supuestos para la asignación de puntaje. Por un lado, se encuentran los proponentes que oferten bienes o servicios nacionales y los proponentes que tienen trato nacional producto de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados[1]. Por otro lado, están los proponentes extranjeros que no tengan trato nacional y oferten la incorporación de componente colombiano de bienes o servicios.
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», definió los Servicios Nacionales como aquellos prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas en Colombia conforme a lo previsto en las disposiciones de la legislación colombiana[2].
De conformidad con estas disposiciones que regulan el apoyo a la industria nacional, los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante Decreto 342 de 2019, en principio implementados y desarrollados mediante la Resolución 1798 de 2019 ―Versión 1―, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, actualizados mediante la Resolución No. 045 del 14 de febrero de 2020―Versión 2―, al igual que los adoptados por el Decreto 2096 de 2019, e implementados por la Resolución No. 044 del 14 de febrero de 2020 para los procesos de selección abreviada de menor cuantía para la contratación de obra pública para infraestructura de transporte, regularon en el numeral 4.3 del «Documento Base o Pliego Tipo» el puntaje por apoyo a la industria nacional en los siguientes términos:
Los Proponentes pueden obtener puntaje de apoyo a la industria nacional por: (i) servicios nacionales o con trato nacional o por (ii) la incorporación de servicios colombianos. La Entidad en ningún caso otorgará simultáneamente el puntaje por (i) servicio nacional o con trato nacional y por (ii) incorporación de servicios colombianos.
El objeto contractual es el servicio de obra, por lo cual la Entidad no asignará puntaje por Bienes Nacionales.
Los puntajes para estimular a la industria nacional se relacionan en la siguiente tabla:
Concepto | Puntaje |
|---|---|
Promocion de Servicios Nacionales o con Trato Nacional | 10 |
Incorporacion de componente nacional en servicios extranjeros | 5 |
- PROMOCIÓN DE SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL
La Entidad asignará hasta diez (10) puntos a la oferta de: (i) Servicios Nacionales o (ii) con Trato Nacional.
Para que el Proponente obtenga puntaje por Servicios Nacionales debe presentar:
- Persona natural colombiana: La cédula de ciudadanía del Proponente.
- Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la ley.
- Persona jurídica constituida en Colombia: el Certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.
Para que el Proponente extranjero obtenga puntaje por Trato Nacional debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la Sección de Acuerdos Comerciales aplicables al presente Proceso de Contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el Proponente extranjero para acreditar su domicilio.
Para asignar el puntaje por Servicios Nacionales o por Trato Nacional el Proponente nacional o extranjero con trato nacional no deben presentar el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional. Únicamente deberán presentar los documentos señalados en esta sección.
El Proponente podrá subsanar la falta de presentación de la cédula de ciudadanía, la falta de certificado de existencia y representación legal o su presentación con fecha de expedición mayor a treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de cierre del Proceso de Contratación para acreditar el requisito habilitante de capacidad jurídica; no obstante, no podrá subsanar estas circunstancias para la asignación del puntaje por Servicios Nacionales o con Trato Nacional.
La Entidad asignará diez (10) puntos a un Proponente Plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones. Cuando uno de sus integrantes no cumpla con las condiciones descritas no obtendrá puntaje por Servicios Nacionales o Trato Nacional.
La Entidad asignará el puntaje descrito en la siguiente tabla a los Proponentes extranjeros sin derecho a Trato Nacional que incorporen el porcentaje de personal calificado colombiano como se describe a continuación:
Puntajes | |
Del 0% al 80 % del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano | 0 |
Mas del 80% hasta el 85% del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano | 3 |
Mas el 85% hasta el 90% del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano | 4 |
Más del 90% del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano | 5 |
Por personal calificado se entiende aquel que requiere de un título universitario otorgado por una institución de educación superior, conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.
Para recibir el puntaje por incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente debe diligenciar el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional. en el cual manifieste bajo la gravedad de juramento el porcentaje de personal ofrecido y su compromiso de vincularlo en caso de resultar adjudicatario del Proceso.
La Entidad únicamente otorgará el puntaje por promoción de la incorporación de componente nacional cuando el Proponente que presente el Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional. no haya recibido puntaje alguno por promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional.
El Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional. únicamente debe ser aportado por los Proponentes extranjeros sin derecho a Trato Nacional que opten por incorporar personal calificado. En el evento que un Proponente nacional o extranjero con trato nacional lo presente, no será una razón para no otorgar el puntaje de promoción de servicios nacionales o con trato nacional.
Los Proponentes plurales conformados por integrantes nacionales o extranjeros con derecho a trato nacional e integrantes extranjeros sin derecho a trato nacional podrán optar por Incorporación de componente nacional en servicios extranjeros de acuerdo con las reglas definidas en este numeral.
En caso de no efectuar ningún ofrecimiento, el puntaje por este factor será de cero (0).
Por lo tanto, para asignar el puntaje por «promoción a la industria nacional» la entidad deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:
A) La asignación de puntajes para apoyar la industria nacional se dará por dos supuestos diferentes: i) promoción servicios nacionales o con trato nacional o por, ii) incorporación de componente nacional en servicios extranjeros.
B) Para que se otorgue el puntaje por promoción de servicios nacionales o con trato nacional la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:
1. La entidad estatal asignará diez (10) puntos a la oferta de i) Servicios Nacionales o ii) con trato nacional.
2. Para que se acredite el servicio nacional el oferente debe presentar:
2.1 Persona natural colombiana: cédula de ciudadanía del proponente.
2.2 Persona natural extranjera residente en Colombia: visa de residencia que le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.
2.3 Persona jurídica constituida en Colombia: certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.
En los supuestos anteriores, basta con presentar los documentos indicados en cada uno de ellos para asignar el puntaje, independientemente que el proponente aporte o no el Formato 9, pues no está en la obligación de hacerlo. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como Servicios Nacionales. Lo relevante es que el proponente aporte los documentos indicados en cada uno de los supuestos desarrollados en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3.
3. Para que se acredite el Trato Nacional: El proponente extranjero debe acreditar que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la sección de acuerdos comerciales aplicables al presente proceso de contratación, información que se acreditará con los documentos que aporte el proponente extranjero para acreditar su domicilio.
4. La Entidad asignará diez [10] puntos a un proponente plural cuando todos sus integrantes cumplan con las anteriores condiciones.
C) Para que se otorgue el puntaje por «incorporación de componente nacional» en servicios extranjeros la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:
1. La entidad estatal asignará hasta cinco [5] puntos al proponente extranjero sin derecho a trato nacional que incorpore el porcentaje de personal calificado colombiano.
2. Para que se otorgue el puntaje por incluir personal calificado colombiano se deberá tener en cuenta la tabla de la sección 4.3.2 del Documento Base.
Por personal calificado se entiende aquel que requiere un título universitario otorgado por una institución de educación superior conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer determinada profesión.
3. Para recibir el mencionado puntaje de incorporación de componente colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente extranjero debe diligenciar el «Formato 9- Puntaje de Industria Nacional», en el cual manifieste bajo la gravedad de juramento el personal ofrecido, su compromiso de vincular a dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso y adjuntar la cédula de ciudadanía y el título universitario del personal nacional calificado descrito, tal y como lo dispone el «Formato 9 – Puntaje de Industria Nacional».
2.2. Puntaje adicional por incorporación de trabajadores en condición de discapacidad
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. 4201912000004631 de 10 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos con radicado No. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019 radicado No. 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, radicado No. 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, radicado No. 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, radicado No. 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, radicado No. 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019 y radicado No. 4201912000008593 de 27 de diciembre de 2019, C—026 de 2 de enero de 2020 estudió los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018. La tesis desarrollada se expone a continuación.
Con la expedición de la Ley 1618 de 2013 el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad[3]. Así mismo, el artículo 13 ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal tuvieran contratado personal en situación de discapacidad. La Ley 1618 de 2013 dispone:
Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:
1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.
[…]
8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.
Teniendo en cuenta que la norma impuso al Gobierno Nacional la obligación de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en esta ley respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto prevé el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el diez por ciento [10%] de su nómina la integran personas en situación de discapacidad.
Conforme a lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. Dicho artículo establece que debe asignarse un uno por ciento [1%] de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención:
Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:
1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.
2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección. Verificados los anteriores requisitos, se asignará el 1%, a quienes acrediten el número mínimo de trabajadores con discapacidad, señalados a continuación:
Número total de trabajadores de la planta de personal del proponente | Número mínimo de trabajadores con discapacidad exigido |
Entre 1 y 30 | 1 |
Entre 31 y 100 | 2 |
Entre 101 y 150 | 3 |
Entre 151 y 200 | 4 |
Más de 200 | 5 |
Según esta norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos, para obtener el puntaje adicional por tener personas en situación de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.
Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.
Para el caso de proponentes singulares, la acreditación de tal situación se realizará a través de certificación emitida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal cuando esté obligado a tenerlo.
Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante que debe certificar de forma independiente el número de trabajadores vinculados a su planta de personal, ya sea directamente en el caso de personas naturales, o por conducto de su representante legal o revisor fiscal en el caso de las personas jurídicas, es el que aporte el cuarenta por ciento [40%] de la experiencia requerida, como se explicará más adelante.
Para llegar a la anterior conclusión es necesario tener en cuenta que esta condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla para obtener el puntaje. Por lo tanto, cuando la norma señala «la planta de personal del proponente o sus integrantes», esta debe ser entendida de acuerdo con el tipo de proponente que se presente al proceso de selección. Así, «proponente» se refiere tanto a las personas naturales o jurídicas que se presentan en singular, como a las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal. De allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.
Por otro lado, el numeral 1 del artículo en mención, establece que para que se otorgue el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en condición de discapacidad se requiere un certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.
De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, se puede interpretar que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal.
Ahora, según lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y en las normas que deben observar los revisores fiscales[4], tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal[5], este es quien tiene que certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.
De otro lado, el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. establece la siguiente regla para las ofertas presentadas por proponentes plurales:
Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento [40%] de la experiencia requerida para la respectiva contratación.
De acuerdo con esta norma, la entidad estatal tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento [40%] de la experiencia requerida en el proceso de contratación. Es decir, la expresión «tendrá en cuenta», que señala la norma, implica que la verificación del cumplimiento de requisitos establecidos en el Decreto 392 de 2018 se realiza sobre el integrante de la estructura plural que aporte el cuarenta por ciento [40%] de la experiencia. En contraste, si el integrante que aporta este porcentaje no tiene vinculados trabajadores con discapacidad no podrá el consorcio o la unión temporal de que hace parte obtener puntaje por este criterio, aun cuando los demás integrantes que hayan aportado experiencia en un porcentaje inferior al cuarenta por ciento [40%] cuenten con trabajadores en condición de discapacidad.
Para acreditar el segundo requisito, o sea, el número mínimo de personas en situación de discapacidad en la planta de personal, se debe aportar el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural que cuente con esta condición. Este certificado debe estar vigente al cierre del proceso de selección.
De la lectura integral del artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem, se observa que la solicitud de requisitos para acreditar la vinculación de personas en condición de discapacidad se refiere a cada una de las personas naturales o jurídicas, bien sea de forma singular o como integrante de estructura plural, tal es el caso del certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o de la planta de personal que se tiene en cuenta para verificar el número de trabajadores en condición de discapacidad que se deben acreditar, frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal.
Tenga en cuenta que la forma de asignar el puntaje se estableció como factor de calificación adicional a los criterios económicos y técnicos fijados por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Por lo tanto, cuando el proponente acredite que en la planta de personal de la empresa hay contratadas personas con discapacidad y presente los documentos respectivos para acreditar tal condición, la Entidad deberá realizar una operación aritmética sobre el valor total de los puntos establecidos como factores de calificación para verificar a qué resultado corresponde el uno por ciento [1%], del puntaje que debe otorgar al proponente como incentivo por acreditar la condición de su equipo de trabajo en estado de discapacidad en los términos establecidos por el Decreto.
Ahora, en los procesos adelantados con Pliegos Tipo, para acreditar estos requisitos los proponentes que quieran obtener el puntaje adicional por vinculación de personas en situación de discapacidad deberán presentar los siguientes documentos: i) el «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal en los casos que corresponda, que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente, y, además ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.
Ahora, usted pregunta: si una entidad puede rechazar una oferta o no asignar el puntaje con fundamento en que no se diligenció en debida forma el «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad». El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la sentencia del 27 de abril de 2011, expediente No. 18.293, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, destacó la imposibilidad que tienen las entidades de rechazar ofertas por falta de requisitos y documentos que no se hayan solicitado de forma expresa, clara y precisa o por meros formalismos:
Se tiene entonces que la objetividad en la selección, impone que la descalificación de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones, cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente ―en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia― también sean conocidos por sus competidores con el propósito de controvertirlos, independientemente del mecanismo de calificación que haya sido planteado en los pliegos o términos de referencia[6].
En este sentido, la Administración no tiene la facultad de descalificar una oferta de forma discrecional, toda vez que solo es posible por las causas previamente definidas en la Ley o en el pliego de condiciones. Sin embargo, las causales definidas por la entidad deben cumplir los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad, so pena de que no sean válidas dentro del proceso de contratación.
En relación con el rechazo de las ofertas en los procesos adelantados por el Pliego Tipo, en el «numeral 1.15 Causales de rechazo» se enuncian de forma taxativa las causales de rechazo, sin incluir el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad»[7]. Ahora, como la entidad tiene restringida la posibilidad de incluir nuevas causales, no será posible rechazarla por este motivo. En el caso que no se entregue o esté indebidamente diligenciado el «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», la entidad no otorgará el puntaje previsto en los casos de vinculación de personas en situación de discapacidad. Ello sin perjuicio de la aplicación de la regla de las aclaraciones.
No obstante, el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», que amerita que no se otorgue el correspondiente puntaje, no se configura por la suscripción conjunta del representante legal y el revisor fiscal, porque con la firma del revisor fiscal se cumple el requisito del numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015, por lo que resulta irrelevante que el respectivo formato también esté suscrito por el representante legal.
Caso contrario sucede en el caso de que el respectivo formato sea suscrito por el representante legal o revisor fiscal, pero no se incluya la información referente al número total de trabajadores vinculados a la planta de personal y la cantidad de trabajadores en situación de discapacidad contratados, evento en el cual el indebido diligenciamiento del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad» tendrá como consecuencia el no otorgamiento del puntaje adicional. Sin embargo, en cada caso la entidad estatal debe examinar si el defecto en el diligenciamiento del formato permite una aclaración que no suponga subsanar el requisito.
Esto comoquiera que tal información, junto con la certificación expedida por el Ministerio del Trabajo — la cual debe estar vigente para la fecha de cierre del proceso—, es la que permite constatar el número de trabajadores en condición de discapacidad frente al número total de trabajadores con los que cuenta el proponente en su planta de personal a la fecha de cierre, de tal manera que la entidad que adelanta el proceso de selección pueda verificar si el proponente cumple con los mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015, determinando si corresponde otorgar el puntaje adicional previsto en la ley, lo cual no resulta posible ante la omisión de la referida información.
2.3. De la potestad de verificación de información inexacta que afecta la capacidad residual del proponente
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se refirió a la potestad que tienen la entidades estatales para la verificación de la información inexacta que afecta la capacidad residual de los proponentes en la consulta 4201912000005811 del 27 de agosto de 2019, de la cual se tomaran algunas consideraciones.
Los Documentos Tipo adoptados mediante los Decretos 342 y 2096 de 2019 e implementados y desarrollados a través de las Resoluciones 1798 de 2019, 044 y 045 de 2020, expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente, establecen las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación de carácter obligatorio para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación y selección abreviada de obra pública de infraestructura de transporte.
En el «Documento Base o Pliego Tipo»[8] se incluye el numeral 1.11, referido a la información inexacta:
La Entidad se reserva el derecho de verificar integralmente la información aportada por el Proponente. Para esto, puede acudir a las autoridades, personas, empresas o entidades respectivas.
Cuando exista inconsistencia entre la información suministrada por el Proponente y la efectivamente verificada por la Entidad, la información que pretende demostrar el Proponente se tendrá por no acreditada.
La Entidad compulsará copias a las autoridades competentes en aquellos eventos en los cuales la información aportada tenga inconsistencias sobre las cuales pueda existir una presunta falsedad, sin que el Proponente haya demostrado lo contrario, y procederá a rechazar la oferta.
El anterior numeral permite a la entidad estatal agotar los medios a su alcance para corroborar la información que aporte el proponente, para lo cual puede recurrir a las autoridades, personas, empresas o entidades. Sin embargo, es un derecho y no una obligación para la entidad estatal, por cuanto en los procesos de contratación se espera y exige de los proponentes un comportamiento enmarcado en el principio de la buena fe, que se debe manifestar desde la presentación completa y veraz de la información y documentación que constituyen su oferta, así como la lealtad y comportamiento adecuado frente a la entidad estatal y los demás proponentes durante las diferentes etapas del proceso de contratación.
En este contexto, el ejercicio de este derecho, por parte de la entidad estatal, tiene carácter excepcional y solamente se debe acudira él cuando de la información y documentación aportada al proceso de contratación, existen dudas frente a la veracidad o precisión y no puede superarse con la simple revisión de estos. Así, este derecho es una herramienta para que la entidad estatal, en ejercicio del «deber de conocimiento» de los proponentes, pueda alcanzar un nivel de certeza del cumplimiento de los requisitos establecidos en los documentos del proceso y del comportamiento leal y de buena fe que se exige del proponente.
La regla de verificación de la información contempla dos supuestos, con consecuencias diferentes: el primero, señala que una vez verificada la información con las autoridades, personas, empresas o entidades; y evidenciada la inconsistencia, la entidad estatal tendrá por no acreditada la información, por ejemplo, en el evento en que se presente una certificación de experiencia y ante las observaciones recibidas en el traslado del informe de evaluación se verifique con la entidad contratante que emitió certificaciones con información que no permite determinar las actividades que hacen parte del objeto contractual ejecutado, la entidad que adelanta el proceso de contratación, ante la duda, no tendrá en cuenta dicha certificación para la evaluación de la experiencia, sin perjuicio de que el proponente cumpla con este requisito con las demás certificaciones aportadas. En este evento se trata de inconsistencias que no pueden ser superadas por la ausencia de medio probatorio, pero que en principio no tienen la connotación de falsedad.
El segundo evento aplica cuando de la verificación realizada por la entidad estatal se corrobora que las inconsistencias pueden devenir de una presunta falsedad no desvirtuada por el proponente, caso en el cual se procede con el rechazo de la oferta y se informa a las autoridades correspondientes. Siguiendo con el ejemplo propuesto de la certificación de experiencia, la entidad, al comunicarse con la entidad estatal contratante, le informan que la certificación aportada por el proponente no fue expedida por cuanto ese objeto no ha sido contratado. En este supuesto, cuando la entidad estatal tiene el suficiente convencimiento de la existencia de la presunta falsedad y luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, debe rechazar la oferta y compulsar copias a las autoridades competentes, quienes adelantaran las respectivas investigaciones.
Las reglas previstas en el numeral 1.11 del «Documento Base» aplican frente a la totalidad de la información y documentación aportada para el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación de las propuestas. Sin embargo, el «Documento Base» adoptado por la Resolución No. 1798 de 2019, contempla una consecuencia diferente para la verificación del cumplimiento de la capacidad residual del proponente, cuando la entidad estatal, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir por parte de un Proponente información que afecte su capacidad residual. Este evento está incluido en el numeral 3.10 del «Documento Base» al señalar:
El Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación (CRPC). Así:
Los Proponentes acreditarán la capacidad residual o K de contratación conforme se describe a continuación. En todo caso, si con posterioridad al cierre y hasta antes de la adjudicación del proceso, cualquier Proponente, interesado o la Entidad, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir por parte de un Proponente alguna información contractual que afecte su capacidad residual, la Entidad calculará la capacidad residual del Proponente teniendo en cuenta la nueva información. En dado caso la Entidad procederá a incluir el valor y plazo total del contrato, con independencia del saldo y plazo por ejecutar.
Lo anterior, sin perjuicio de las acciones administrativas y/o judiciales a que haya lugar, en contra de la (s) persona (s) que haya (n) suscrito las certificaciones exigidas para el cálculo de la capacidad residual.
De acuerdo con el anterior numeral, cuando la entidad estatal confirme la existencia de «información contractual» que no se incluyó, y que puede afectar la capacidad residual del proponente, debe incluirla y calcular nuevamente la capacidad residual, sin perjuicio de las acciones administrativas o judiciales que procedan.
Por lo tanto, comoquiera que para el cálculo de la capacidad residual del proponente se deben tener en cuenta: i) la capacidad de organización, ii) la experiencia, iii) la capacidad técnica, iv) la capacidad financiera y v) el saldo de contratos en ejecución, y para cada una de dichas variables se requiere la acreditación de los requisitos y documentos establecidos en el numeral 3.10 del «Documento Base», en concordancia con lo definido en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», expedida por la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente, la entidad estatal, para los procesos de licitación que utilizan la Versión 1 de los Documentos Tipo, deben aplicar la regla enunciada previamente y, en consecuencia, incluir la información contractual que haya sido advertida por los proponentes, interesados o por la entidad y que no fue reportada por el proponente.
Ahora bien, esta regla especial sobre verificación de información referente a la capacidad residual fue modificada en la Versión 2 del «Documento Base» implementado por la Resolución No. 045 de 2020 para procesos de licitación, en idénticos términos a los del «Pliego Tipo» adoptado por la Resolución No. 044 de 2020 para procedimientos de selección abreviada de menor cuantía. En tales documentos se mantiene la regla de verificación del numeral 1.11, sin embargo, se cambia la regla específica del numeral 3.10, para establecer que lo siguiente:
El Proponente será hábil si la capacidad residual del Proponente (CRP) es mayor o igual a la capacidad residual de Proceso de Contratación (CRPC). Así:
Los Proponentes acreditarán la capacidad residual o K de contratación conforme se describe a continuación. En todo caso, si con posterioridad al cierre y hasta antes de la adjudicación del Proceso cualquier Proponente, interesado o la Entidad, en uso de la potestad verificadora, advierte que se dejó de incluir, al cierre del proceso, por parte de un Proponente, alguna información contractual que afecte su capacidad residual, la Entidad rechazará la oferta.
Lo anterior, sin perjuicio de las acciones administrativas y/o judiciales a que haya lugar, en contra de la (s) persona (s) que haya (n) suscrito las certificaciones exigidas para el cálculo de la capacidad residual.
[En los Procesos de contratación estructurados por lotes o grupos, el Proponente deberá acreditar una capacidad residual mayor o igual a la capacidad residual del lote al cual presentó oferta o de la sumatoria de los lotes a los cuales presentó oferta. Si la capacidad residual del Proponente no es suficiente para la totalidad de lotes a los cuales presentó oferta, la Entidad lo habilitará únicamente en aquellos de mayor valor en los que cumpla con la capacidad residual requerida]
De conformidad con esta nueva regla, cuando en uso de la potestad verificadora la entidad contratante advierta que se dejó de incluir información que afecte la capacidad residual del proponente, como por ejemplo la referente a contratos en ejecución, le corresponderá rechazar la oferta. Esto además se encuentra en concordancia con la causal del rechazo prevista en el literal «H» de ambos «Documentos Base», que da lugar al rechazo de la oferta en el evento en «Que el Proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11».
En ese orden de ideas, en la Versión 1 del «Documento Base» para procesos de licitación de obra pública para infraestructura de transporte, se estableció una regla especial que permitía en uso de la potestad verificadora y el uso de las figuras previstas en las normas del sistema de compra pública, ante eventos como la omisión de información sobre contratos en ejecución, requerir a los proponentes para que efectúen las aclaraciones correspondientes de acuerdo con las reglas de subsanabilidad establecidas en el numeral 1.6 del «Documento Base», en armonía con la regla específica del numeral 3.10, previamente expuesta, sin que hubiera lugar al rechazo inmediato de la oferta.
Ante la nueva regulación introducida por la Versión 2 del «Documento Base» para procesos de licitación, común a la Versión 1 del «Pliego Tipo» para procedimientos de selección abreviada de menor cuantía, al verificarse que el proponente no incluyó información contractual que afecte su capacidad residual, la entidad ya no estará en posición de solicitar aclaraciones, o acudir al régimen de subsanabilidad de ofertas, al constituir tal circunstancia una causal de rechazo de la oferta en los términos del literal «H» del numeral 1.15 del «Documento Base o Pliego Tipo».
- Respuesta
i) « Si un proponente nacional presenta cámara de comercio pero suscribe el formato 9 puede la entidad quitar el puntaje por industria nacional y no asignarlo dado que no se puede asignar puntaje por industria nacional y por promoción de servicios nacionales?
De conformidad con los Documentos Tipo, el proponente que tenga la calidad de persona natural colombiana o persona jurídica constituida en Colombia debe presentar únicamente la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia y representación legal, respectivamente, para obtener el puntaje de apoyo a la industria nacional por «Servicios Nacionales». En este sentido, no debe aportar el Formato 9 – Apoyo a la Industria Nacional. Adicionalmente, el hecho de que el proponente aporte el formulario indicado no incide en que se asigne o deje de asignar el puntaje, pues ello no muta el origen de los servicios, por lo que en todo caso se tratarán como «Servicios Nacionales».
ii) «¿Si un proponente obligado a tener revisor fiscal suscribe Formato 8 simultáneamente por el representante legal y por el revisor fiscal se le debe asignar puntaje?»;
La suscripción conjunta del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», por parte del representante legal y el revisor fiscal de la misma empresa, no constituye un indebido diligenciamiento del formato o una desatención de lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015. Por tanto, se le debe asignar el puntaje, si cumple con los demás requisitos.
iii) «¿Si un proponente suscribe formato 8 pero no señala el numero [sic] de trabajadores de la empresa y no indica el numero [sic] de trabajadores con discapacidad se le debe asignar puntaje?»;
La entrega del «Formato 8 ― Vinculación de personas con discapacidad», suscrito por el representante legal o revisor fiscal, sin la inclusión de la información referente al número total de trabajadores vinculados a la planta de personal y la cantidad de trabajadores en situación de discapacidad contratados, no es subsanable, pues se trata de un criterio que otorga puntaje. Sin embargo, en cada caso la entidad estatal debe examinar la pertinencia o no de solicitar la aclaración, en el evento de que el proponente haya incurrido en algún error en el diligenciamiento de los formatos que se tienen en cuenta para la asignación de puntaje, siempre y cuando con ello no se le permita al oferente subsanar.
iv)«¿Si un proponente no relaciona todos los contratos que tiene en ejecución la entidad puede señalar este hecho como información inexacta y rechazar la propuesta?».
En procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, adelantados con la Versión 1 de los Documentos Tipo, implementados por la Resolución No. 1798 de 2019, en el evento en que el oferente no relacione la totalidad de contratos en ejecución necesarios para calcular la capacidad residual, y la entidad, en ejercicio de la potestad verificadora, los haya identificado, debe aplicar la regla establecida en el numeral 3.10 del «Documento Base», es decir, los debe incluir para el cálculo, «sin perjuicio de las acciones administrativas y/o judiciales a que haya lugar, en contra de la (s) persona (s) que haya (n) suscrito las certificaciones exigidas para el cálculo de la capacidad residual”.
Por lo anterior, la entidad estatal debe aplicar el numeral 3.10 enunciado, en armonía con las reglas de subsanabilidad del numeral 1.6 del «Documento Base». Por lo tanto, la circunstancia en la cual el proponente no relacione la totalidad de contratos en ejecución necesarios para calcular la capacidad residual constituye información inexacta en los términos del numeral 1.11 del «Documento Base», sin embargo, la consecuencia aplicable es la establecida en el numeral 3.10. al tratarse de una regla especial.
A contrario sensu, en los procedimientos de licitación adelantados con la Versión 2 de los Documentos Tipo, implementados por la Resolución No. 045 de 2020, y en los de selección abreviada de menor cuantía acogidos por la Resolución No. 044 de 2020, cuando en el ejercicio de la potestad verificadora se determine que el proponente dejó de incluir información contractual que afecte su capacidad residual, deberá procederse conforme a la regla de la numeral 3.11, que impone el rechazo de la oferta, en concordancia con la causal de rechazo del literal «H» del numeral 1.15 del «Pliego Tipo».
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Alejandro Sarmiento Cantillo Contratista |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Acorde con el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente: «la Entidad Estatal debe dar a los bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación.
[…]
»La Entidad Estatal también debe conceder trato nacional a aquellos bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Servicios Nacionales: Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana». ↑
Ley 1618 de 2013: «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009». ↑
Ley 43 de 1990: «Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:
»1. Por razones del cargo.
»a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan.
[…]
»2. Por la razón de la naturaleza del asunto. […]
»f) Para todos los demás casos que señala la ley». ↑
Código de Comercio: «Artículo 203. Sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal. Deberán tener revisor fiscal:
»1) Las sociedades por acciones;
»2) Las sucursales de compañías extranjeras, y
»3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Pliegos Tipo: «Numeral 1.15: Causales de rechazo: Son causales de rechazo las siguientes. [Las Entidades no podrán incluir causales de rechazo distintas a las incluidas en la presente sección]:
»A. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación colombiana para contratar.
»B. Cuando una misma persona o integrante de un Proponente Plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente Proceso de Contratación; o cuando participe a través de una sociedad filial, o a través de su matriz, de personas o compañías que tengan la condición de beneficiario real del Proponente, de sus integrantes, asociados, socios o beneficiarios reales; o a través de terceras personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad hasta el segundo grado de afinidad o primero civil si los Proponentes o sus miembros fuesen personas naturales. La Entidad sólo admitirá la primera oferta presentada en el tiempo en este caso.
»C. Que el Proponente o alguno de los integrantes del Proponente Plural esté reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República.
»D. Que la persona jurídica Proponente individual o integrante del Proponente Plural esté incursa en la situación descrita en el artículo 38 de la ley 1116 de 2006.
»E. Que el Proponente no aclare, subsane o aporte documentos solicitados por la Entidad en los términos establecidos en la sección 1.6
»F. Que la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes [RUP] no esté en firme al finalizar el término para la subsanación de documentos.
»G. Que el Proponente aporte información inexacta en los términos de la sección 1.11
»H. Que el Proponente se encuentre inmerso en conflicto de interés insuperable.
»I. Que el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial no se allegue firmado.
»J. La no entrega de la Garantía de seriedad de la oferta junto con la propuesta.
»K. Que el objeto social del Proponente o el de sus integrantes no le permita ejecutar el objeto del Contrato, con excepción de lo previsto para las sociedades de objeto indeterminado.
»L. Que la oferta presente una diferencia mayor o igual al uno por ciento (1%), por exceso o defecto, con respecto al valor registrado en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial luego de realizar la corrección aritmética del ofrecimiento económico en los términos descritos en la sección 4.1 del Pliego de Condiciones.
»M. Que el valor total de la oferta o aquel revisado en la audiencia efectiva de adjudicación exceda el Presupuesto Oficial Estimado para el Proceso de Contratación.
»N. Presentar la oferta con tachaduras o enmendaduras que no estén convalidadas en la forma indicada en la sección 2.3 del Pliego de Condiciones.
»O. Que el proponente adicione, suprima, cambie, o modifique los ítems, la descripción, las unidades o cantidades señaladas en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial
»P. No ofrecer el valor de un precio unitario u ofrecer como valor de un precio unitario cero (0). [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios]
»Q. Superar el valor unitario de alguno o algunos de los ítems ofrecidos con respecto al valor establecido para cada ítem del Presupuesto Oficial. [incluir sólo cuando la forma de pago sea por precios unitarios] […]». ↑
Esta regla es común en las Versión 1 y 2, de los «Documentos Base» implementados por las Resoluciones 1798 de 2019 y 045 de 2020 para procesos de licitación, al igual que en el expedido para procesos de selección abreviada de menor cuantía a través de la Resolución No. 044 de 2020. ↑