C-208 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Concepto – Requisitos – Límites – Celebración

El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. En tal sentido, se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Sus principales características son: i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano; ii) admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados»; iii) si bien se celebra para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral; iv) debe ser temporal; v) hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos; vi) su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa; vii) para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa; viii) admite el pacto de cláusulas excepcionales; ix) en él no es obligatoria la liquidación; x) para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP); xi) en él no son necesarias las garantías.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Igual objeto – Suscripción de contratos – Posibilidad – Límites – Honorarios

Analizados los requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios profesionales, se concluye que es posible celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con el mismo objeto por parte de una entidad. Pero, para que ello sea viable, deben cumplirse los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral 2.1. de este concepto, pues se recuerda que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural es excepcional, ya que solo es admisible cuando las «actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos. Además, dicho contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas.

[…]

De conformidad con estos antecedentes, y de acuerdo con las normas analizadas en el acápite de fundamentos normativos, los contratos de prestación de servicios que tienen o tuvieron limite para la fijación de honorarios, eran aquellos que de acuerdo con el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, se enmarcaban en el concepto «remuneración servicios técnicos», concepto que debía desarrollar y precisar el Decreto de Liquidación de Presupuesto.

CONTRATO ESTATAL – Ejercicio – Funciones – Control y vigilancia

Los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran, entre otros aspectos, la obligación de la entidad estatal de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los servidores públicos que intervienen en dicha actividad.

CONTRATO ESTATAL – Funciones – Control y vigilancia

El seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes ─ en algunos supuestos ─, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, clausula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obra o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales.

SUPERVISIÓN – Imposibilidad – Ejercicio – Contratista

La responsabilidad en el control y vigilancia de la ejecución del contrato está a cargo de la Entidad Estatal. Por lo tanto, esta es quien debe supervisar sus contratos mediante sus funcionarios y únicamente puede contratar personal en caso de necesitarlo como apoyo a su gestión en la supervisión. El contratista puede realizar el apoyo a la supervisión del contrato en la medida en que el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión tenga como objeto obligaciones dirigidas a apoyar la supervisión de contratos. En tal sentido, los contratistas no podrían realizar directamente y de forma aislada la supervisión de los contratos estatales.

Bogotá D.C., 24/03/2020 Hora 14:53:36s

N° Radicado: 2202013000002126

Señor

Nelson Barbosa Ospina

Ciudad

Concepto C ─ 208 de 2020

Estimado señor Barbosa,

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de febrero de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) ¿puede una entidad estatal del orden nacional celebrar dos o más contratos de prestación de servicios con el mismo objeto, pero con honorarios que se diferencian entre cuatro y cinco millones de pesos mensuales, definidos en virtud de la experiencia de los contratistas y no por los productos del contrato?; ii) ¿cuál es el alcance de la responsabilidad de los supervisores en los contratos de prestación de servicios?

1. Consideraciones

Para desarrollar el problema planteado, se abordarán los siguientes temas: i) concepto, requisitos y límites del contrato de prestación de servicios profesionales; ii) grado de autonomía de las entidades estatales para pactar los honorarios en los contratos de prestación de servicios; y iii) alcance de la responsabilidad de los supervisores frente al contrato de prestación de servicios.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el concepto y límites del contrato de prestación de servicios profesionales al responder la consulta con radicado No. 4202012000000669 del 30 de enero de 2020. Las ideas expuestas allí se reiteran a continuación:

2.1. Contrato de prestación de servicios profesionales. Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

[…]

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

A partir de estos enunciados normativos, así como de otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales:

i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo^[1] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral^[2]. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»^[3].

iv) Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que:

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente^[4].

v) Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[5]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican, radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:

Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional^[6].

Objeto que, según la sentencia que se cita, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque en este:

Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación^[7].

En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala el mencionado fallo que:

Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocidas como realizador o productor de arte o trabajos artísticos^[8].

vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual, profesional e intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos^[9]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.

vii) Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa^[10].

viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios profesionales se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993^[11].

ix) En ellos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993^[12].

x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[13].

xi) En ellos no son necesarias las garantías^[14].

Teniendo en cuenta las anteriores características del contrato de prestación de servicios profesionales, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, se abordará a continuación la inquietud formulada en la consulta.

2.2. Posibilidad de celebrar dos contratos de prestación de servicios profesionales con el mismo objeto y diferentes honorarios

Analizados los requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios profesionales, se concluye que es posible celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con el mismo objeto por parte de una entidad. Pero, para que ello sea viable deben cumplirse los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral 2.1. de este concepto, pues se recuerda que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural es excepcional, ya que solo es admisible cuando las «actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos. Además, dicho contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas^[15].

Adicionalmente, las entidades estatales deben ser diligentes en el análisis de las condiciones de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales, midiendo la complejidad y al alcance de las labores encomendadas al contratista, pues solo de esta manera pueden determinar razonablemente si el mismo contratista tiene la capacidad, no solo jurídica sino también técnica y económica, para celebrar otro contrato de prestación de servicios con la misma entidad, así sea en otra dependencia. Si tales factores no se tienen en cuenta, existe el riesgo de que el contratista termine incumpliendo sus obligaciones, por la sobrecarga de actividades.

Ahora, en relación con el monto de los honorarios, la Agencia Nacional de Contratación Pública se pronunció sobre este tema en respuesta a la consulta con radicado 4201913000005089 del 29 de julio de 2019, cuyas ideas se reiteran a continuación:

Revisado el marco general aplicable a la suscripción de contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión, es posible concluir, de manera inicial, que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, no establecen límites en cuanto al valor de dichos contratos e indican que estos se pueden suscribir mediante la modalidad de contratación directa.

No obstante lo anterior, en el año de 1998 se expidió el Decreto 1737, por medio del cual «Se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público». Dicho reglamento, en el artículo 4, establecía una prohibición para el pacto de remuneración por pago de servicios personales calificados con personas naturales y jurídicas, consistente en no exceder el total de la remuneración establecida para el jefe de la entidad sin incluir factores prestacionales. La norma indicaba lo siguiente:

Artículo 4°. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales y jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.

Parágrafo. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.

El mismo año, es decir, en 1998, el artículo 4 del citado decreto fue modificado debido a ciertas imprecisiones que impedían su aplicación, precisando a qué servicios se refería la norma, aclarando que eran aquellos exclusivamente comprendidos en el concepto «remuneración servicios técnicos» desarrollado en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación, para lo cual se adicionó el parágrafo 2 al artículo 4 del Decreto 1737 de 1998, mediante el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, el cual ahora indicaba lo siguiente:

Artículo 4°. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.

Parágrafo 1°. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.

Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de «remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.

Continuando con la evolución histórica del Decreto 1737 de 1998, en el año 2011 se expidió el Decreto 2785, que, mediante el artículo 1, modificó parcialmente el artículo 4 del Decreto 1737 de 1998, agregando los parágrafos 3 y 4, los cuales introdujeron la noción de «servicios altamente calificados» y de qué manera estos eran aplicables. La norma indica que de manera excepcional se podrían contratar servicios altamente calificados, superando la remuneración total establecida para el jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones asociadas a la nómina, siempre que el representante legal de la entidad certificara la necesidad del servicio, sus características y estableciera las condiciones de los productos o servicios a obtener. La norma establecía:

Artículo 1°. Modifíquese el artículo 4° del Decreto 1737 de 1998 modificado por el artículo 2° del Decreto 2209 de 1998, el cual quedará así:

Artículo 4°. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.

Parágrafo 1°. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.

Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de «remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.

Parágrafo 3°. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y para fiscales a cargo del empleador. En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.

Parágrafo 4°. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle.

Luego, el Decreto 1068 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en su Título 4, de las «Medidas de Austeridad del Gasto Público», compiló los desarrollos normativos implementados por el Decreto 1737 de 1998, incluidas las modificaciones realizadas por el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, modificado por el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011.

Este Decreto, en el artículo 2.8.4.1.1., indicó que: «Se sujetan a la regulación de este título, salvo en lo expresamente aquí exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público. (Art. 1 Decreto 1737 de 1998)».

En cuanto a su ámbito de aplicación en el nivel territorial, el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.1.2. estableció lo siguiente: «Medidas para las entidades territoriales. Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas. (Art. 2 Decreto 1737 de 1998)». Esto implica que el Decreto 1068 de 2015 es aplicable directamente a los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público, diferentes de las entidades territoriales.

Dicho lo anterior, es preciso indicar que el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.4.6., establece unas reglas particulares para la suscripción de contratos de prestación de servicios personales «calificados» y «altamente calificados». La norma indica lo siguiente:

Artículo 2.8.4.4.6. Prohibición de contratar prestación de servicios de forma continua. Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad.

Parágrafo 1°. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.

Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de «remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.

Parágrafo 3°. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.

En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.

Parágrafo 4°. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle.

(Art.4 Decreto 1737 de 1998, modificado por el Art .2 del Decreto 2209 de 1998, modificado por el art. 1 del Decreto 2785 de 2011).

De lo anterior, puede entenderse que el Decreto 1068 de 2015 distingue dos categorías de contratos de prestación de servicios: los «calificados» y los «altamente calificados», indicando que uno u otro deberá atender el tope indicado en la norma. Para el caso de los contratos «calificados», no podrán exceder un valor superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad; y los «altamente calificados», no podrán pactar honorarios superiores al valor total mensual de la remuneración del jefe de la entidad, incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y parafiscales a cargo del empleador.

En todo caso, la aplicación de las reglas indicadas en el artículo 2.8.4.4.6 Decreto 1068 de 2015, referentes al tope de los contratos de prestación de servicios calificados y altamente calificados, se encuentran condicionadas al concepto «remuneración servicios técnicos», tal como lo establece el parágrafo 2 de dicho artículo:

Parágrafo 2°. Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de «remuneración servicios técnicos» desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago.

De ahí que es necesario analizar el concepto «remuneración servicios técnicos» que está desarrollado en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación. El Decreto 2411 del 30 de diciembre de 2019, «Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal 2020, se detallan las apropiaciones y se clasificacan y definen los gastos», incluye en el artículo 35 la categoría de «remuneración servicios técnicos» como parte de los gastos denominados «adquisiciones diferentes servicios». Esto dispone la norma:

ARTÍCULO 35. Los gastos incluidos en el presupuesto para la vigencia fiscal 2020 se definen de la siguiente forma:

A. FUNCIONAMIENTO

Son aquellos gastos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir acabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Polltica y la Ley.

[…]

02 ADQUISICiÓN DE BIENES Y SERVICIOS

[…]

02 02 ADQUISICIONES DIFERENTES DE ACTIVOS

Son los gastos asociados a la adquisición de bienes (que no constituyen activos); así como los servicios suministrados por personas naturales y jurídicas que se utilizan para apoyar el desarrollo de las funciones de la entidad, tales como honorarios y remuneración servicios técnicos, para lo cual se deberá tener en cuenta lo establecido por el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015.

En consecuencia, la remuneración para los servicios técnicos debe respetar los límites establecidos en el artículo 2.8.4.4.6 Decreto 1068 de 2015.

2.3. Alcance de la responsabilidad de los supervisores frente a los contratos de prestación de servicios

En respuesta a la consulta con radicado 4202012000000328 del 19 de enero de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente se refirió a la obligación de seguimiento del contrato a través de la supervisión, expresando las ideas que se reiteran a continuación:

El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines^[16], entre otros. Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública previó que, en la etapa de ejecución contractual, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tengan la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.

Es por esto que el estatuto contractual alude a la obligación mencionada, la cual guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

Las normas en cita establecen, entre otras cuestiones, la obligación de la entidad estatal de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella.

En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual^[17]. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual^[18] y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales^[19].

La jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos:

La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato^[20].

En este punto, se reitera lo expuesto en el concepto emitido por esta Agencia con el radicado 4201913000008240, del 20 de diciembre de 2019, esto es, que «el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales, se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obras o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales».

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Del primer concepto, según lo expresado por esta entidad^[21], se extractan las siguientes características:

- La labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal (a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión^[22]).

- No requiere conocimientos especializados.

- Se ejerce por la entidad estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función.

- Puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contrato de prestación de servicios.

En relación con las definiciones de supervisión e interventoría, doctrinariamente se ha establecido la diferencia entre una y otra, de la siguiente manera:

La supervisión (…) es ejercida por la propia entidad contratante cuando no requiere conocimientos técnicos especializados. Por contraste, a la interventoría se le concibe alrededor de la necesidad de tales conocimientos. Esa diferenciación entonces nos permite decir que entre una y otra figuras hay una comunidad de propósito con una diferencia de grado: en la interventoría se acude a un consultor especializado con un grado de conocimiento técnico superior a aquel del que disponga la entidad, a propósito de que se constituya en «sus ojos» en frente de la ejecución del contrato. Es por ello que a la interventoría se le hace consistir de acuerdo con la definición legal, «en el seguimiento técnico» del cumplimiento del contrato, cuando el mismo «suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen». En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la interventoría en la función técnica exclusivamente, intención que se vio frustrada cuando a la definición propuesta, y hoy contenida en el citado artículo 83, vino a agregarse una frase final que aclara que la misma podrá extenderse a «otros aspectos del contrato» en adición a aquellos de naturaleza técnica^[23].

Por otro lado, quien ejerza la vigilancia de la ejecución del contrato, ya sea mediante la supervisión o mediante la interventoría, puede hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad.

Ahora bien, en cuanto a la designación del supervisor, Colombia Compra Eficiente, en la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado»^[24] recomienda que esta se haga en un funcionario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual. Así mismo, allí se señala que la designación debe estar antecedida por un análisis de la carga operativa del funcionario al que se le asigna la función para no incurrir en el riesgo de que el supervisor no pueda desempeñar la labor de manera adecuada. La designación, igualmente, se recomienda que se efectué en la fecha en que se adjudique el contrato o cuando se suscriba, tratándose de contratación directa. El supervisor designado, además, debe ser comunicado de la labor encomendada y debe conocer las obligaciones del contrato para efectos de que pueda desempeñar su labor de manera idónea.

La designación podrá hacerse por el representante legal de la entidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada y para el efecto podrán definirse las funciones en el pliego de condiciones, en una cláusula del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servidor público escogido para ejercer la supervisión^[25].

Si bien es cierto que para desarrollar la supervisión del contrato no se requieren conocimientos técnicos especializados, también lo es que las funciones de seguimiento contractual abarcan varios campos, como por ejemplo, aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos. En tal sentido, resulta razonable y posible que la entidad contratante, al momento de analizar cómo ejercer las funciones de supervisión del contrato, determine que estas deban realizarse por más de un funcionario, para lo que deberá tener en cuenta que las funciones propias de los cargos, y los perfiles, conocimientos y experiencia de los funcionarios designados, guarden relación directa con el objeto del contrato y sus aspectos a supervisar, en aras de que la vigilancia del contrato se realice de manera idónea y suficiente, con distribución equitativa de cargas y responsabilidades, en aplicación a los principios de coordinación y eficacia que rigen el ejercicio de la función administrativa, que son aplicables en la contratación estatal por disposición del artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

En el concepto del 30 de agosto de 2019, que corresponde al radicado No. 2201913000006394, Colombia Compra Eficiente consideró que del texto del artículo 83 de la Ley 1474 «es posible inferir que la ley determina que la supervisión debe ser ejercida por la misma entidad estatal en cumplimiento de su deber de vigilancia de la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado y puede llevarse a cabo con el apoyo de contratistas, pero no prevé que dicha actividad sea realizada directamente por el contratista, y que sea este último el único responsable del seguimiento contractual».

Es cierto que el proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1474 de 2011, inicialmente, establecía que «la supervisión de los contratos ser[ía] ejercida por un funcionario de la misma entidad estatal, o por un contratista de prestación de servicios profesionales […]»^[26]. Sin embargo, también lo es que esa postura fue modificada para el segundo debate legislativo^[27] y en la ponencia registrada para tercer debate^[28], en donde se estableció que «la supervisión de los contratos ser[ía] ejercida por un funcionario de la misma entidad estatal». Incluso, la versión que finalmente se aprobó en cuarto debate^[29], que fue acogida por ambas cámaras legislativas^[30] luego del correspondiente trámite de conciliación^[31], era del siguiente tenor: «la supervisión consistirá en el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato es ejercida por la misma entidad estatal […]». Nótese que el legislador acogió, finalmente, la noción «entidad estatal», sin hacer referencia a los funcionarios de la entidad o a los contratistas.

La expresión «entidad estatal» podría dar a entender que la supervisión puede ser ejercida por funcionarios y contratistas, como inicialmente se presentó en la iniciativa legislativa, en el entendido de que las entidades, por regla general, se apoyan en los unos y los otros para el cumplimiento de sus funciones. Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado^[32], en providencia del 12 de diciembre de 2014, consideró que la calidad de supervisor la tienen los funcionarios de la entidad y no los contratistas. Esto, en los siguientes términos:

De entrada debe advertirse que la supervisión de los contratos es un deber de las entidades públicas (artículo 4 de la Ley 80 de 1993), que bien pueden realizarla a través de supervisores o interventores para que verifiquen la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista de la entidad pública. Esa labor es principalmente de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial11.

[…]

El ordenamiento jurídico admite que este tipo de funciones puedan ser encargadas a los funcionarios públicos de la entidad demandada, sin que se enmarquen en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Efectivamente, de vieja data, el artículo 120 del Decreto Ley 222 de 198312, al definir las calidades del interventor, señaló que las entidades públicas verificarían la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de sus contratistas por medio de un interventor. Este podía ser funcionario suyo o ser contratado externamente. Lo anterior significaba que en vigencia del mencionado decreto la denominación de interventor se utilizaba indistintamente de la vinculación que este tuviera con la entidad pública.

Actualmente, la cuestión se mantiene en similares condiciones, sólo que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada^[33].
(Cursivas propias)

En ese mismo sentido, la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales Guía», elaborada por Colombia Compra Eficiente, establece que la supervisión del contrato corresponde al funcionario público de la entidad. En efecto, el referido documento dice: «la supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar».

Ahora bien, lo dicho antes no descarta que las Entidades Estatales puedan celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión, consignando en ellos las actividades propias del apoyo a la supervisión. Con todo, el alcance de dicho apoyo dependerá del objeto y las obligaciones determinadas en el contrato de prestación de servicios, marco dentro del cual el contratista desarrollará las actividades tendientes a soportar el seguimiento del contrato y apoyar la verificación del cumplimiento, en las condiciones establecidas en el contrato vigilado, sin que ello implique que asuma directamente la supervisión. Así, por ejemplo, el contratista de prestación de servicios podrá revisar los entregables, productos, en general, los requisitos para el pago y darle su concepto al supervisor. De todos modos, quien autorizará el pago ante la entidad estatal será el funcionario sobre quien recae la supervisión.

De acuerdo con la normativa vigente, no es viable ejercer directamente la función de supervisión contractual mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, pues dicha labor corresponde a los funcionarios de la Entidad que se designen para tal fin.

3. Respuestas

i) ¿Puede una entidad estatal del orden nacional celebrar dos o más contratos de prestación de servicios con el mismo objeto, pero con honorarios que se diferencian entre cuatro y cinco millones de pesos mensuales, definidos en virtud de la experiencia de los contratistas y no por los productos del contrato?

Según el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, la definición de los contratos de prestación de servicios por parte de las entidades estatales obedece a un análisis de oportunidad o conveniencia, basado en la situación interna del órgano y en la necesidad de contar con los servicios de terceros, por no poderse ejecutar estos con personal de planta o requerir conocimientos especializados. En tal sentido, las entidades estatales que se rigen por tal disposición cuentan con habilitación normativa para celebrar los contratos de prestación de servicios requeridos para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, así se celebren varios contratos de este tipo con el mismo objeto. Sin embargo, las entidades estatales deben ser cuidadosas, en el sentido de verificar que se cumplan los requisitos legales, reglamentarios y jurisprudenciales, dispuestos para los contratos de prestación de servicios profesionales. Adicionalmente, deben analizar en los estudios previos la complejidad y el alcance de las actividades a contratar, de manera que se cercioren de que las personas naturales con las cuales se celebrarán los contratos tienen la capacidad técnica, jurídica y económica para ejecutarlos satisfactoriamente.

En cuanto a los honorarios, como se indicó en las consideraciones de este concepto, en principio, su determinación en los contratos de prestación de servicios se efectúa con autonomía por parte de las entidades estatales, respetando los principios de economía, igualdad y planeación. Sin embargo, la remuneración de los servicios técnicos debe respetar los límites establecidos en el artículo 2.8.4.4.6 Decreto 1068 de 2015.

Ahora bien, lo óptimo es que si se tienen varios contratos de prestación de servicios profesionales con el mismo objeto exista una equivalencia en los honorarios; pero se insiste en que el grado de discrecionalidad de las entidades estatales para tener en cuenta otras variables, como la experiencia de los profesionales o la calidad del servicio, es algo que se deduce de las disposiciones normativas vigentes.

ii) ¿cuál es el alcance de la responsabilidad de los supervisores en los contratos de prestación de servicios?

Conforme con el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 «La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato». Además, el artículo 84 de la misma Ley dispone que «La supervisión […] contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista» y que «Los […] supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente».

Según lo anterior, en relación con el contrato de prestación de servicios, el supervisor debe entonces vigilar que el contratista cumpla satisfactoriamente con las actividades que le han sido encomendadas; es decir, que lo haga con diligencia y calidad. También debe efectuar el seguimiento técnico, administrativo y financiero, para cerciorarse de que aquel cumpla con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, las disposiciones tributarias y demás deberes consagrados en normas de orden público; de que presente sus informes de actividades y que la cuenta de cobro o factura reúna los requisitos normativos. También debe informar a la entidad estatal sobre cualquier circunstancia irregular o que constituya un posible incumplimiento del contrato de prestación de servicios, para que aquella pueda adoptar las medidas pertinentes. Asimismo, debe examinar el informe final, certificar el recibo a satisfacción de los servicios y, de ser el caso, acompañar el trámite de liquidación del contrato.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

   »2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario». ↑

2. En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

   »Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

   »El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.

   […]». ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ↑

4. Ibíd. ↑

5. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

   »Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

   »La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

7. Ibíd. ↑

8. Ibíd. ↑

9. Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

   »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

   »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

10. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    »1. La causal que invoca para contratar directamente.

    »2. El objeto del contrato.

    »3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    »4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    »Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto». ↑

11. Esta norma expresa: «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

    […]

    »2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    »Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

    […]». ↑

12. La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión». ↑

13. Según dicho artículo «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]». ↑

14. Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos». ↑

15. Así lo ha reconocido la doctrina: «Por otra parte, la reglamentación de la prestación de servicios comprende una paleta normativa que busca limitar la tergiversación de este tipo de contratos en beneficio de las nóminas paralelas, como práctica de substitución de los empleos públicos por prestadores de servicios, y las sanciones disciplinarias por entregar a contratistas el ejercicio permanente de funciones administrativas, que implican ejercicio de prerrogativas de poder público, complementadas en la responsabilidad fiscal y personal de los funcionarios» (BENAVIDES, José Luis. Contrato de prestación de servicios. Difícil delimitación frente al contrato realidad. En: Contratos público. Estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. pp. 311-312). ↑

16. Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. ↑

17. Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ↑

18. Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. ↑

19. Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011. ↑

20. Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. M.P. Jaime Orlando Santofimio. Exp. 51.802. ↑

21. Radicado # 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019. ↑

22. A excepción de la interventoría del contrato de obra adjudicado por licitación pública que es obligatoria según el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑

23. BELTRÁN SUÁREZ, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. 1ª Ed. Legis, 2014. Bogotá. p. 256. ↑

24. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio_de_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf. ↑

25. Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto del 6 de mayo de 2019. Rad. 140.881. ↑

26. En las Gacetas Nos. 607 y 784 de 2010, en las páginas 12 y 24, respectivamente, se da cuenta de esto. ↑

27. Ver las Gacetas Nos. 1002 y 1117 de 2010, en las páginas 44 y 13, respectivamente. ↑

28. Ver la Gaceta No. 019 de 2011, en la página 17. ↑

29. Ver la Gaceta No. 128 de 2011, en la página 20. ↑

30. Ver la Gaceta No. 258 de 2011, en la página 16. ↑

31. Ver las Gacetas Nos. 1002 y 1117 de 2010. ↑

32. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Radicado No. 27426. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

33. Cita tomada del texto original: «Efectivamente, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 prescribió: “Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. // La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. // La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. // Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. // El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal». ↑