C-237 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Deber de publicidad – Plan de acción

El artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 establece el deber de las entidades estatales de publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, el «plan de acción», donde se incluye el «plan general de compras», que es igual al «Plan anual de adquisiciones», como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, que contiene las definiciones aplicables a los términos utilizados en el Título I del Decreto, dentro de las cuales se incluye la definición de «Plan anual de adquisiciones», indicando que corresponde al «plan general de compras» regulado en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido

El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el «Plan anual de adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados

La Guía para elaborar el Plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «Plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado, no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias, al interior de la entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Actualización – Definición

La norma impone a las entidades publicar las actualizaciones que realicen al Plan anual de adquisiciones. Entonces, puede concluirse, que la norma faculta a la Administración para realizar cambios y modificaciones a este documento, de lo que se colige que no es un documento rígido que vincule la contratación de la Administración, sino que, por el contrario, se trata de un instrumento de planificación que orienta y da un referente a la entidad de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Actualización – Obligatoriedad – Alcance

[…] aunque, por expresa disposición del reglamento, exista el deber de mantener actualizado el Plan anual de adquisiciones, no es necesario incorporar en él todas las modificaciones que se adopten en la entidad, por dos (2) razones fundamentales: i) el reglamento no impone la obligación de modificarlo cada vez que se adopte una variación en la contratación prevista en él; y ii) el reglamento autorizó incluir en el plan información estimativa, como cuando en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. utiliza expresiones como: «la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir», «la entidad estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad», «indicar el valor estimado del contrato» y «la fecha aproximada en la cual la entidad estatal iniciará el proceso de contratación».

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Parámetros

Las normas citadas permiten concluir que el objetivo del Plan anual de adquisiciones es indicar los bienes, obras y servicios que la entidad pretende adquirir, sin consideración a la forma en que estos deberán ser adquiridos, pues es el criterio de necesidad de aquellos el que fundamenta la inclusión o no en la lista del plan y no el carácter pecuniario de este ni la modalidad de contratación. Por tanto, bastará con que la entidad, a enero 31, haya identificado la necesidad contractual para que pueda incluirlo en el listado.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido

Tampoco tiene que existir identidad entre el valor del contrato previsto en el plan y el de cada procedimiento de contratación, porque la norma señaló que el valor del contrato era «estimado». La misma conclusión aplica para todas las modalidades de contratación que deberán ser incluidas en el Plan anual de adquisiciones, porque la norma señala que deben incluirse todas las necesidades de contratación, sin importar que generen o no erogación, la fecha aproximada en que se iniciará el proceso de contratación y en general, para todo el contenido del plan.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Criterio inclusión

[…] la obligación de incluir información en el plan se fundamenta en que se trate de la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de la entidad, y no se encuentra condicionada por la naturaleza de la información complementaria ─modalidad de contratación, valor, forma de pago etc.─ relacionada con la información principal. Máxime cuando la obligación de enlistar está consagrada en la norma respecto de los bienes, obras o servicios a adquirir, y no respecto de los procesos de contratación, lo cual otorga cierta importancia a este primer aspecto para determinar si debe o no inscribirse, más que a su forma de contratación.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo definitivo y general

[…] el plan anual de compras es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias ajenas al querer de las entidades públicas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos –como la ruina de un edificio– o en la abstenciones de la Administración –como la accidentalidad vial derivada de la ausencia en el mantenimiento de las carreteras–. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades entre dos (2) o más personas; motivo por el cual, no es necesario el consentimiento de los potenciales oferentes para su expedición.

[…]

Analizados estos elementos, se concluye que el plan anual de adquisiciones se expide mediante un acto administrativo con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, etc., pues lo determinante es el cumplimiento los requisitos que determinan su naturaleza; razón por la cual, una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, el acatamiento del debido proceso, la licitud del objeto, entre otras […].

[…]

Adicionalmente, pese a que es un documento programático, tiene carácter definitivo por tratarse de una actuación administrativa independiente de los procesos de selección que se fundamenten en él.

Por otra parte, en la medida que contiene decisiones relevantes para quienes aspiren a contratar con el Estado, también se trata de un acto general y abstracto […].

Bogotá D.C., 27/04/2020 Hora 10:51:4s

N° Radicado: 2202013000003074

Señora

MARIA LUGO

Ciudad

Concepto C ─ 237 de 2020

Estimado señora Lugo:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 12 de marzo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta: ¿el plan anual de adquisiciones debe expedirse mediante un acto administrativo?

2. Consideraciones

Para resolver el problema planteado, se analizará la naturaleza jurídica del plan anual de adquisiciones, previo estudio de su fundamento normativo y su carácter estimativo.

En todo caso, es relevante anotar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con los radicados No. 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C–048 del 13 de enero de 2020 y C─106 del 20 de marzo de 2020, C–109 de 25 de marzo de 2020, C–167 de 30 de marzo de 2020 y C–177 del 31 de marzo de 2020, estudió el plan anual de adquisiciones y los responsables de administrarlo. La tesis desarrollada se expone a continuación.

2.1. El Plan anual de adquisiciones y los encargados al interior de una entidad

El artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 establece el deber de las entidades estatales de publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, el «plan de acción» donde se incluye el «plan general de compras»^[1], que es igual al «plan anual de adquisiciones», como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015^[2], que contiene las definiciones aplicables a los términos utilizados en el Título I del Decreto, dentro de las cuales se incluye la definición de «plan anual de adquisiciones», indicando que corresponde al «plan general de compras» regulado en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011.

El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el «plan anual de adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual^[3].

La norma dispone que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato para que las entidades elaboren el «Plan anual de adquisiciones», lo cual se reafirma en el artículo 2.2.1.2.5.1., que impone el deber de fijar los lineamientos y el formato que deben implementar las entidades para expedirlo^[4].

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, que contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el Plan anual de adquisiciones^[5].

Ahora, la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado^[6], no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias, al interior de la entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.

2.2. Carácter estimativo del plan anual de adquisiciones

Precisar el grado de vinculatoriedad del plan anual de adquisiciones, supone el análisis de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3^[7] y 2.2.1.1.1.4.4^[8] del Decreto 1082 de 2015. El primer artículo establece el deber de las entidades de «elaborar el plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». El aparte trascrito permite colegir que se trata de un documento de carácter estimativo, pues contiene un listado de bienes, obras o servicios que, producto del ejercicio de planeación de la entidad, esta pretende adquirir dentro de la vigencia correspondiente. La redacción advierte la naturaleza estimativa de este documento, pues al señalar la información que debe contener se precisa, entre otros: i) la necesidad y ii) cuando se conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad identificarlo en el clasificador; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la Entidad indicará el proceso de contratación.

Nótese cómo la norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar.

Este carácter estimativo del Plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la Guía para Elaborar el Plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»^[9]. Es por esto que en el formato de elaboración del plan anual elaborado por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, se sugirió incluir una aclaración en la que se indique que este documento es de naturaleza informativa y no compromete ni obliga a la entidad a suscribir los contratos referidos en el mismo.

La segunda disposición relevante ─esto es, el artículo 2.2.1.1.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015─ establece el deber de publicidad de las entidades públicas del plan anual de adquisiciones, en sus páginas web y en el SECOP II, con la información mínima señalada en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015.

La norma impone a las entidades publicar las actualizaciones que realicen al Plan anual de adquisiciones. Entonces, puede concluirse que la norma faculta a la Administración para realizar cambios y modificaciones a este documento, de lo que se colige que no es un documento rígido que vincule la contratación sino que, por el contrario, se trata de un instrumento de planificación que orienta y da un referente a la entidad de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.

Ahora, la tercera norma mencionada, el artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, en el inciso 1, fijó, en criterio de esta Subdirección, el alcance de la facultad otorgada a las entidades para actualizar el Plan anual de adquisiciones. Por ello es pertinente consultar el significado natural del verbo rector de la disposición y luego establecer los límites establecidos en la norma.

El Diccionario de la Lengua Española define «actualizar» como «hacer actual algo, darle actualidad» o «poner al día datos, normas, precios rentas, salarios». Es decir, «actualizar» se puede asociar con la acción de traer al presente un dato establecido en el pasado. Aplicada esta definición a la norma citada, se tendría que el reglamento facultó a las entidades públicas para poner al día la información contenida en el documento del plan anual de adquisiciones.

Con el deber de actualizar el plan, una vez al año cuando menos, implícitamente se señala que el contenido inicial no es rígido ni inmodificable y, en consecuencia, por la misma dinámica de la actividad contractual de la Administración, estos datos necesariamente tendrán que modificarse. Además, la norma no limita la actualización del plan a un tope máximo, pero estableció un número mínimo, pues indicó que debían actualizarlo por lo menos una vez durante su vigencia.

El inciso 2 del artículo referido estableció 4 eventos en los que procede la actualización del Plan anual de adquisiciones: i) ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; iii) excluir obras, bienes y/o servicios; y iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones.

Nótese que la norma solo estableció los eventos en los que debe actualizarse, sin limitar la modificación a ciertos topes, como, por ejemplo, aumentar o disminuir valores. La norma no enfatizó en este punto, por lo cual, en principio, podrá modificarse.

En orden a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual considera que el Plan anual de adquisiciones es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación, que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva.

Las normas citadas permiten concluir que el objetivo del Plan anual de adquisiciones es indicar los bienes, obras y servicios que la entidad pretende adquirir, sin consideración a la forma en que estos deberán obtenerse, pues es el criterio de necesidad de aquellos el que fundamenta la inclusión o no en la lista del plan y no el carácter pecuniario de este ni su modalidad de contratación. Por tanto, bastará con que la entidad, a enero 31, haya identificado la necesidad contractual para que pueda incluirlo en el listado.

Ahora, un cuestionamiento surge de lo anterior, ¿cómo la entidad puede definir si debe o no incluir un bien, obra o servicio en el Plan? Para dar respuesta a esta pregunta, basta con consultar el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se señala que «las entidades deben elaborar un plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». Este aparte permite extraer el contenido esencialísimo del mismo pues los enlista como requisitos mínimos del plan. Luego, la norma establece el deber de incluir otra información: «la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación», que no siendo menos importante es complementaria y descriptiva de la información esencialísima del plan, como se explicará a continuación.

La norma establece que el plan tiene un contenido esencial ─la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad ─ y otro que es obligatorio incluirlo pero que es complementaria y descriptiva de lo esencial ─valor del contrato, modalidad de selección tipo de recursos etc.─. A partir de esta clasificación de la norma se colige su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, la entidad resuelva cómo se define si un bien, obra o servicio se incluye o no en el plan.

Del primer aparte de la norma, se observa que su finalidad es clara: todo los bienes, obras o servicios que la entidad tenga intención de adquirir deben incluirse en el plan. Es decir, la obligación de incluir un contenido específico en el plan se fundamenta únicamente en que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad pretenda adquirir. De manera que, para responder a la pregunta de si una entidad está o no obligada a incluir un contenido en particular dentro del Plan anual de adquisiciones, bastará con tener claro que aquellos sean objeto de adquisición, sin consideración a la forma en que la entidad planee obtenerlos.

Lo anterior, también permite establecer la actividad de «adquirir» como el criterio rector para determinar el alcance de la obligatoriedad de incluir en el plan una información específica, pues el primer aparte que señala: «el cual deberá contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante un año» es claro que adquirir es el elemento clave para concluir que se debe enlistar un bien, obra o servicio en el plan. Esto, muy a pesar de que en la misma disposición se establezca otra información adicional que debe ser incluida en este documento –modalidad, valor estimado–, pero que a modo de ver de esta Subdirección es complementaria o descriptiva a la señalada como información mínima o esencialísima del plan.

Así las cosas, la obligación de incluir información en el plan se fundamenta en que se trate de la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de la entidad, y no se encuentra condicionada por la naturaleza de la información complementaria ─modalidad de contratación, valor, forma de pago etc.─ relacionada con la información principal. Máxime cuando la obligación de enlistar está consagrada en la norma respecto de los bienes, obras o servicios a adquirir, y no respecto de los procesos de contratación, lo cual otorga cierta importancia a este primer aspecto para determinar si debe o no inscribirse, más que a su forma de contratación.

La norma es categórica en señalar que en el plan debe enlistarse todo bien, obra o servicio que pretenda la entidad adquirir y en este sentido, las entidades deberán dar cumplimiento de esta obligación, sin consideración a las condiciones en que planee ser adquirido el mismo, pues el deber de inclusión en el plan previsto en el reglamento es independiente de la clase de modalidad de contratación o la forma en que se pagará el valor estimado etc. Basta con que se trate de un bien obra o servicio que la entidad quiere adquirir para que nazca la obligación de inscribirlo en dicho instrumento.

De modo que, el elemento rector para enunciar la posible contratación en el Plan anual de adquisiciones es la intención de adquirir el bien, obra o servicio, independientemente de la forma en que la entidad pretenda hacerse a aquellos, es decir, para el reglamento es irrelevante si el bien será comprado o si la contraprestación por este será en especie. Lo importante es que en el plan se reporte la estimación del valor que la entidad deberá pagar como contraprestación para la obtención de dicho bien, obra o servicio.

Por tanto, las entidades deberán incluir en sus planes anuales de adquisiciones todos los convenios o cualquier otra modalidad de contratación, a través de los que la entidad podrá adquirir bienes, obras y servicios para satisfacer sus necesidades, pues la finalidad del artículo .2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 es que en este instrumento se enuncien todas las necesidades de contratación de las entidades públicas.

Asimismo, aunque por expresa disposición del reglamento exista el deber de mantener actualizado el plan anual de adquisiciones, no es necesario incorporar en él todas las modificaciones que se adopten en la entidad, por dos (2) razones fundamentales: i) el reglamento no impone la obligación de modificarlo cada vez que se adopte una variación en la contratación prevista en él y, además, ii) el reglamento autorizó incluir en el plan información estimativa, como cuando en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. utiliza expresiones como: «indicar el valor estimado del contrato».

De manera que la norma no señaló un tope máximo de oportunidades para actualizar el plan anual de adquisiciones, por lo cual la entidad podrá modificarlo las veces que considere pertinente, pero el reglamento, al establecer cierto margen de laxitud en relación con la información incluida en el plan anual de adquisiciones y en el deber no tan inflexible de actualizarlo, se colige también que la descripción del plan anual de adquisiciones no necesariamente tiene que ser idéntica a la minuta contractual o a los pliegos de condiciones. Solo las modificaciones sustanciales al contenido inicial del plan deben incluirse en éste, por lo cual no es necesaria la identidad absoluta entre la información contenida en el plan y el contenido del pliego de condiciones o las minutas contractuales.

Tampoco debe existir identidad entre el valor del contrato previsto en el plan y el de cada procedimiento de contratación, porque la norma señaló que el valor del contrato era «estimado». La misma conclusión aplica para todas las modalidades de contratación que se incluyan en el plan anual de adquisiciones, porque la norma señala que deben incluirse todas las necesidades de contratación, sin importar que generen o no erogación, la fecha aproximada en que se iniciará el proceso de contratación y, en general, para todo el contenido del plan. Incluso, por esta misma razón, es innecesaria la identidad entre el valor señalado en el plan y el monto por el cual finalmente se suscribe el contrato, pues lo usual es que luego de realizado el procedimiento de selección, el valor inicial definido por la entidad disminuya, de acuerdo a los ofrecimientos realizados por los proponentes, y será por dicho valor que finalmente se suscriba el contrato.

2.3. Naturaleza jurídica del plan anual de adquisiciones

Para efectos de las acciones judiciales procedentes, las entidades públicas se manifiestan a través de actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones administrativas, conceptos que delimitan la aplicación de los medios de control de dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[10]. En esta medida, determinar la naturaleza jurídica del plan anual de adquisiciones supone analizar si encaja dentro de alguna de las categorías anteriormente mencionadas.

En primer lugar, las operaciones son actos de ejecución material de una decisión previamente tomada en ejercicio de la función administrativa. Esta definición indica la brecha existente entre la declaración de voluntad, por un lado, y las actuaciones necesarias para materializarla, por otro, ya que –a modo de ejemplo– no es lo mismo tomar la decisión de demoler un edificio, lo cual se encuentra en el plano volitivo, que disponer del personal y los equipos necesarios para hacerlo, donde se requieren decisiones de carácter ejecutivo. Por ello, la jurisprudencia señala que «la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento»^[11]. Entendido de esta manera, el plan anual de adquisiciones no pertenece a esta categoría jurídica, pues a través de él no se ejecutan operaciones materiales, sino que se realiza una estimación de las posibles inversiones de la entidad. De hecho, la prestación efectiva de los bienes, obras y servicios requeridos se realiza en el marco de un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para producir obligaciones, no de una manifestación unilateral de la voluntad. Así las cosas, el plan es una decisión por la cual las entidades determinan las posibles adquisiciones durante el año fiscal, las cuales se ejecutarán previa realización del proceso de selección, adjudicación, suscripción y legalización del contrato.

En segundo lugar, los hechos implican la ocurrencia de situaciones, generalmente independientes de la voluntad de la Administración, que producen efectos jurídicos respecto a esta. A diferencia de las operaciones, no son la ejecución de una decisión previa, sino circunstancias que generan determinadas consecuencias. Estos hechos suceden, por ejemplo, cuando se desploman edificios públicos en ruinas, de los cuales derivan pretensiones indemnizatorias cuando afectan los bienes o la integridad de terceros^[12]. Visto de esta perspectiva, el plan anual de adquisiciones tampoco hace parte de este concepto, pues su expedición supone una decisión que produce efectos en virtud de la decisión del órgano que lo expide.

En tercer lugar, las omisiones son abstenciones de las autoridades que generan situaciones, generalmente independientes de la voluntad de la Administración, que producen efectos jurídicos respecto a esta. Aunque algunas omisiones voluntarias de la Administración constituyen actos fictos o presuntos en los términos señalados por la ley, aquellas –frente a la inexistencia de una manifestación de la voluntad– se tratan como hechos administrativos. Por ejemplo, estas se dan cuando se presentan accidentes de tránsito producto de la ausencia en el mantenimiento de las vías. Conforme a esta idea, el plan anual tampoco surgiría por omisiones. Todo lo contrario, los efectos jurídicos requieren acciones de la entidad tendientes a su expedición.

En cuarto lugar, el contrato es un acuerdo de voluntades para producir obligaciones. Como dispone el artículo 1495 del Código Civil, «[…] es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]». Si bien es una manifestación de voluntad, el surgimiento del contrato estatal requiere el concurso de por lo menos dos (2) personas, uno de las cuales será necesariamente un sujeto de derecho público. De esta definición no se desprende que el plan anual de adquisiciones responda a esta idea, máxime cuando basta la manifestación unilateral de la entidad para su expedición. Una situación diferente es que este documento sea un insumo para la planeación de los futuros contratos. Sin embargo, como prescribe el inciso 1 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se perfeccionan con el acuerdo sobre el objeto y el precio, siempre que se eleve por escrito. Aunque los contratos de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación se perfeccionan en los términos previstos en el Código Civil y de Comercio, lo importante es que la expedición del plan anual no requiere del consentimiento de quienes aspiren a contratar con el Estado, ya que se trata de una decisión que concierne principalmente a las entidades públicas y que tiene como objetivo comunicar información útil y temprana a los proveedores potenciales de las entidades estatales, para que participen en los procesos de selección que eventualmente se realicen.

Finalmente, el plan anual de compras es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias generalmente ajenas al querer de las entidades públicas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos –como la ruina de un edificio– o en la abstenciones de la Administración –como la accidentalidad vial derivada de la ausencia en el mantenimiento de las carreteras–. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades entre dos (2) o más personas; motivo por el cual, no es necesario el consentimiento de los potenciales oferentes para su expedición. No en vano, la jurisprudencia explica que:

Por acto administrativo […] se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de la administración; (ii) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) el ejercicio de la función administrativa mediante la declaración de la voluntad de la administración; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de particulares; (v) que posea la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, de manera que esta se configura como la característica reveladora o de mayor importancia^[13].

En esta medida, el plan anual de adquisiciones cumple con todos los elementos que caracterizan los actos administrativos. Por un lado, se trata de una manifestación de voluntad, es decir, mediante dicho documento se toma una decisión que no se confunde con un acto de conocimiento o de deseo. En efecto, a diferencia de los conceptos o los exhortos, a través del plan de adquisiciones la entidad define las posibles inversiones que se realizarán durante la vigencia fiscal, es decir, no se expresa alguna opinión sobre un punto de derecho ni se formulan solitudes a otros sujetos. Al respecto, si bien la diferencia entre declaraciones de voluntad, conocimiento y deseo es borrosa en casos como las certificaciones y las circulares de servicio, se considera que lo determinante no es esta clasificación, sino la existencia de una declaración que decida algo y que provenga de quien tiene competencia para hacerlo^[14].

Igualmente, el plan anual de adquisiciones es una expresión unilateral de la voluntad. Esta forma de actuación representa la esencia del derecho administrativo, pues en el derecho privado –salvo excepciones– los actos jurídicos son resultado del concurso de voluntades. Aunque es razonable que las personas se rijan por el principio de coordinación en el ámbito civil y comercial, las relaciones en el ámbito de lo público entre las autoridades y los administrados, por regla general, se rigen por el principio de subordinación^[15]. En consecuencia, a diferencia de los contratos estatales, la entidad no requiere del consentimiento previo de los potenciales proveedores del Estado para la aprobación del plan anual, idea que fundamenta el cumplimiento de elemento característico de la definición de acto administrativo.

Además, esta decisión unilateral depende de un órgano estatal en cumplimiento de la función administrativa. Naturalmente, la adopción del plan anual de adquisiciones corresponde a cada una de las autoridades públicas, independiente del régimen jurídico aplicable, incluidos los particulares autorizados para el cumplimiento de funciones públicas conforme a los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998. Aunque algunos desarrollan funciones de otra naturaleza –por ejemplo, legislativa, judicial, electoral, de control, etc.–, este documento se expide como insumo para el desarrollo de la actividad contractual, manifestación de la función administrativa en la que se procura la adquisición de obras, bienes y servicio necesarios para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos^[16].

Por último, el plan anual de adquisiciones implica una decisión que produce efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas^[17]. Su expedición no sólo implica el cumplimiento de un debe legal, sino que también estima el posible objeto y valor de los futuros contratos. Aunque la identidad no es necesaria, es un documento programático que permite identificar y justificar el valor total de recursos requeridos, se convierte en un referente inicial para la ejecución del presupuesto y pronostica la demanda de bienes y servicios durante la vigencia fiscal. En este contexto, se trata de un instrumento de planeación por el que se informa a los potenciales proveedores una estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por cada entidad.

Analizados estos elementos, se concluye que el plan anual de adquisiciones se expide mediante un acto administrativo, con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, etc., pues lo determinante es el cumplimiento los requisitos que determinan su naturaleza; razón por la cual, una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, el acatamiento del debido proceso, la licitud del objeto, entre otras. Sin embargo, para la respuesta de fondo también es necesario precisar si el plan anual de adquisiciones es un acto administrativo de trámite o definitivo, por un lado, y si es general o particular, por otro. Para estos efectos, la jurisprudencia acota el sentido de estas características de la siguiente manera:

[…] los actos administrativos de trámite son aquellos que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, haciendo referencia primordialmente al procedimiento administrativo requerido para adoptar la decisión correspondiente, mientras que los actos definitivos, como su nombre lo indica, ponen fin a la actuación administrativa, decidiendo directamente o indirectamente el fondo del asunto sometido a consideración de la administración, una vez se ha adelantado el trámite administrativo que corresponda.

En razón al destinatario, el acto administrativo de carácter general es aquel proferido para satisfacer el interés general, acorde con las circunstancias imperantes al momento de materializar el ejercicio de la función administrativa. […] A contrario sensu, los actos de carácter particular son aquellos que resuelven una situación específica ante la administración, en interés de una persona o grupo de personas individualmente consideradas, verbigracia, una solicitud concreta, formulada en ejercicio del derecho de petición^[18].

Con fundamento en las anteriores definiciones, podría considerarse que el plan anual es un acto administrativo de trámite en la medida que la ejecución del objeto supone la celebración del contrato. Pero la Subdirección no comparte esta idea, porque el documento es un instrumento de planeación con un valor jurídico propio, al margen de los procesos de selección. En efecto, salvo la mínima cuantía, inician con la publicación conjunta del aviso de convocatoria, el proyecto de pliego, el estudio del sector y los estudios previos. Aunque la entidad no está obligada a expedir el acto de apertura con los pliegos de condiciones definitivos^[19], se observa que el plan anual –si bien guarda relación con los futuros contratos– es un acto jurídico independiente, máxime cuando el antecitado artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 permite su actualización. En esta medida, pese a que es un documento programático, tiene carácter definitivo por tratarse de una actuación administrativa independiente de los procesos de selección que se fundamenten en él.

Por otra parte, en la medida que contiene decisiones relevantes para quienes aspiren a contratar con el Estado, también se trata de un acto general y abstracto. Aunque se refiere a un número determinado posibles objetos contractuales y, en esta perspectiva, podría considerarse un acto particular y concreto, debe tenerse en cuenta que este requisito se analiza de acuerdo al número de sujetos interesados en la decisión, el cual –como sucede en este caso– debe ser indeterminado para considerarse como tal. En consecuencia, el carácter general o particular de un acto administrativo no depende del objeto o el contenido, sino del número de destinatarios.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se responderá el interrogante planteado.

3. Respuestas

¿El plan anual de adquisiciones debe expedirse mediante un acto administrativo?

Siempre que se trate de una declaración unilateral de voluntad proveniente de órganos estatales que ejercen función administrativa, electoral o de control y tenga la vocación de producir efectos jurídicos, el plan anual de adquisiciones es un acto administrativo de carácter definitivo y general.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El inciso 1 del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 dispone: «Plan de acción de las entidades públicas. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión» [Cursivas fuera de texto]. ↑

2. «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

   […]

   »Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título». ↑

3. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑

4. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.5.1. Implementación del modelo de Plan Anual de Adquisiciones. Colombia Compra Eficiente debe establecer los lineamientos y diseñará e implementará el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑

5. La Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones dispone: «El Plan Anual de Adquisiciones requiere del conocimiento y experiencia de las personas que trabajan en las distintas áreas de la entidad estatal, por lo cual Colombia Compra Eficiente recomienda la conformación de un equipo multidisciplinario que apoye al funcionario a cargo de la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones.

   »Así mismo, Colombia Compra Eficiente recomienda la elaboración de un cronograma de actividades que muestre en detalle las etapas de planeación y diligenciamiento del Plan Anual de Adquisiciones al interior de la entidad estatal, especificando las actividades coordinadas por el funcionario encargado y señalando el tiempo requerido para cada una de ellas». ↑

6. Ley 152 de 1994: «Artículo 26. Planes de acción. Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción.

   »En la elaboración del plan de acción y en la programación del gasto se tendrán en cuenta los principios a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, así como las disposiciones constitucionales y legales pertinentes.

   »Los planes que ejecuten las entidades nacionales con asiento en las entidades territoriales deberán ser consultados previamente con las respectivas autoridades de planeación, de acuerdo con sus competencias».

   ↑

7. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.3. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe publicar su Plan Anual de Adquisiciones y las actualizaciones del mismo en su página web y en el SECOP, en la forma que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente». ↑

8. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.4. Actualización del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones por lo menos una vez durante su vigencia, en la forma y la oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente.

   »La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones». ↑

9. Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones. Página 3. ↑

10. Al respecto, el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone: «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa». ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 26 de agosto de 2004. Exp. 66001233100020000005701. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑

12. En todo caso, un sector de la doctrina también señala la existencia de hechos administrativos que dependen de la voluntad de las entidades públicas, ya que «Puede ocurrir que, en algunas oportunidades, la Administración actúe sin que exista previamente el acto como declaración de voluntad. Así en el supuesto que los bomberos decidieran destruir una casa para evitar la propagación de un incendio sin que se haya dictado ningún acto administrativo que autorice esta decisión. En algunos supuestos, los hechos administrativos tienen apareados para la Administración resultados que no han tenido a la vista cuando se realizó. Por ejemplo, la ejecución de una obra, hecha por la administración, puede traer apareados daños a los particulares que la Administración debe indemnizar» (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1997. pp. 170-171). ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 53.206. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

14. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13.

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15. No en vano, se explica que «[…] la administración puede modificar las situaciones jurídicas por su sola voluntad, sin el consentimiento de los interesados. Es esta una prerrogativa característica de la potestad pública. La decisión ejecutoria es el acto por el cual la administración pone en marcha este poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas. Es el procedimiento tipo de la acción administrativa, el más utilizado en la práctica y el más característico desde el punto de vista doctrinal» (RIVERO, Jean. Derecho administrativo. Novena Edición. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. p. 100). ↑

16. Para estos efectos, la función administrativa se define como «[…] consiste en una actividad concreta y continuada, práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a este» (ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1990. p. 33). ↑

17. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. pp. 53-54. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Auto del 31 de mayo de 2010. Rad. 17.858. C.P. William Giraldo Giraldo. ↑

19. El inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: «La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección». ↑