RELACIÓN ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO, REGLAMENTACIÓN PREVIA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley.

En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.

RELACIÓN ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO – Tesis de la aplicación directa – Tesis de la reglamentación – Diferencias

[…] quien opte por la tesis de la aplicación directa debe sostener que la intervención del reglamento es accesoria, no necesaria: el Congreso de la República ejerce su competencia para la expedición de las leyes sin que normas de inferior jerarquía condicionen su vigencia o aplicación. En este contexto, cualquier espacio abierto de decisión –siempre que no esté sometido a reserva– habilita el ejercicio de potestades discrecionales por parte de las entidades públicas, salvo que el reglamento eventualmente los limite.

[…]

Ahora bien, la relación entre estas dos (2) fuentes del derecho es totalmente diferente en la tesis de la reglamentación. Para estos efectos, si bien el Congreso de la República conserva la cláusula general de competencia normativa para la expedición de las leyes, sujeta su aplicación a una norma de menor jerarquía que regule aspectos de detalle, por lo que exige la expedición del decreto reglamentario correspondiente […].

REGLAMENTACIÓN PREVIA – Ley 2069 de 2020

La referencia hecha en una ley a que el Gobierno Nacional reglamentará la materia es un reconocimiento de que el reglamento es indispensable para el cumplimiento de la misma. Naturalmente, este reconocimiento no siempre implica que la ley está sometida a condición para entrar en vigencia; pero cuando ello se analiza con otros elementos que obran en este sentido, como los antecedentes legislativos, es posible utilizar la referencia al reglamento como una prueba de que la ley moduló sus efectos en el tiempo y se encuentra sometida a condición.

[…]

[…] en los artículos 31, 32, 34 y 36, el Congreso de la República reconoce la necesidad de un reglamento para el efectivo cumplimiento de la Ley 2069 de 2020, lo que demuestra, para el caso concreto, una vigencia sometida a condición para los temas regulados en estas normas. Esta conclusión se ajusta no solo a los antecedentes del proyecto de ley, sino también a la necesidad de claridad que debe introducir el reglamento en relación con i) los criterios diferenciales para mipymes, ii) la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres», iii) las convocatorias limitadas a mipymes y el fomento en la ejecución de los contratos estatales por parte de sujetos de especial protección, así como iv) la promoción de las compras públicas de tecnología e innovación. Hasta que estos temas no estén reglamentados, no son exigibles en los procedimientos de selección.

MIPYMES – Ley 2069 – Artículo 33 – Promoción – Deberes – Aplicación directa – Ausencia de reglamentación

[L]os numerales del artículo 33 no establecen «procedimientos» sino deberes o contenidos obligacionales, lo cuales incumben a los sujetos mencionados supra. Al respecto, el artículo 33 –ni los demás de la Ley 2069 de 2020– establece procesos o cauces procedimentales específicos que deban seguirse para cumplir los referidos deberes, ni dispone la necesaria expedición una eventual norma reglamentaría que los adopte, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional lo haga en ejercicio de la potestad reglamentaría que le asiste en virtud del artículo 189.11 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de las leyes. Lo anterior significa que, no estando reglamentado el cumplimiento del artículo 33, el cual además es de aplicación directa, los sujetos mencionados en el primer inciso de dicha disposición tienen cierta autonomía para determinar como cumplir tales deberes, solo limitada por el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

Tal sujeción a las normas vigentes, derivada del principio de legalidad, implica un menor margen de alternativas en el cumplimiento unos deberes respecto de otros. Por ejemplo, para cumplir el deber del numeral 5 deben aplicarse los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, sin que el cumplimiento de dicha obligación pueda amparar la aplicación de otros factores de desempate, ni validar una aplicación diferente a la señalada por el artículo 35. Esto a diferencia de lo que sucede con el deber del numeral 6, que obliga a promover la división de los procesos de contratación en lotes o segmentos, de tal manera que facilite la participación de las mipymes, asunto que depende más de aspectos propios de la gestión contractual que hacen las entidades para proveer sus necesidades de bienes y servicios, por supuesto dentro del marco normativo aplicable.

Bogotá, 01 Junio 2021

Señor

Francisco Guillermo Pérez Martínez

Calarcá, Quindío

Concepto C ‒ 247 de 2021

Estimado señor Pérez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de abril del 2021.

1. Problema planteado

En relación con el artículo 33 de la Ley de emprendimiento, usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Los procedimientos descritos en el artículo n° 33 de la Ley 2069 de 2020 se deben aplicar a todos los procesos de selección, esto es Licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, subasta y mínima cuantía?», ii) ¿En la práctica como se desarrollan los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo n° 33 de la Ley 2069 de 2020?, iii) «¿El artículo n° 33 de la Ley 2069 de 2020 tiene aplicación inmediata a los procesos de selección que adelanten actualmente las entidades públicas o se debe esperar reglamentación del gobierno nacional y Colombia compra eficiente?».

1. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020; ii) intervención necesaria del reglamento para la efectividad de la Ley 2069 de 2020 en el sistema de compras públicas; y iii) el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 y los deberes de las entidades estatales en torno a la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre la vigencia en la Ley 2069 de 2020 en los Conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016 y C-026, del 4 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero, C-028 y C-029 del 23 de febrero de 2021, entre otros. Particularmente, en los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 2 de marzo de 2021, C-040 del 2 de marzo de 2021, C-044 del 3 de marzo de 2021, C-144 del 7 de abril de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de julio de 2021 y C-160 del 20 de abril de 2021, se estudiaron temas asociados a la aplicación del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020. Algunos de los argumentos en estos conceptos se exponen a continuación.

2.1. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley.

En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas^[1], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública^[2]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento^[3], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía^[4] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación^[5].

Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

2.2. Intervención necesaria del reglamento para la efectividad de la Ley 2069 de 2020 en el sistema de compras públicas

Entre otros aspectos, los artículos 31, 32, 34 y 36 de la Ley 2069 de 2020 disponen que el gobierno nacional reglamentará i) los criterios diferenciales para mipymes, ii) la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres», iii) las convocatorias limitadas a mipymes y el fomento en la ejecución de los contratos estatales por parte de sujetos de especial protección, así como iv) la promoción de las compras públicas de tecnología e innovación. En este contexto, es necesario analizar si las entidades pueden aplicar directamente las normas citadas o, por el contrario, si su efectividad está condicionada a la expedición del reglamento correspondiente.

La respuesta a la inquietud planteada en el párrafo precedente es de enorme importancia por los efectos prácticos de ambas posiciones. Por un lado, quien opte por la tesis de la aplicación directa debe sostener que la intervención del reglamento es accesoria, no necesaria: el Congreso de la República ejerce su competencia para la expedición de las leyes sin que normas de inferior jerarquía condicionen su vigencia o aplicación. En este contexto, cualquier espacio abierto de decisión –siempre que no esté sometido a reserva– habilita el ejercicio de potestades discrecionales por parte de las entidades públicas, salvo que el reglamento eventualmente los limite.

De esta manera, a menor precisión de la ley, mayor es el campo de acción del reglamento: en este el funcionario competente tiene libertad para expedir o no las normas correspondientes. Por ello, la jurisprudencia explica que la competencia reglamentaria prevista en el artículo 189.11 superior también corresponde a un poder discrecional^[6]. En este contexto, si la expedición de reglamentos no es obligatoria, la ausencia de estos no excusa la inaplicación de la ley, pues contiene unos elementos mínimos que vinculan directamente a los destinatarios.

Este es el caso de lo previsto en los artículos 30, 33 y 35 de la Ley de Emprendimiento. En relación con las mipymes y mínima cuantía, dado que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 regula aspectos como i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros, los cuales tienen una aplicación inmediata sin que el reglamento condicione la vigencia de la mínima cuantía. Esto sin perjuicio de que el Gobierno Nacional, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1 ibidem, ejerza la potestad reglamentaria para regular tanto las particularidades del procedimiento de selección como la posibilidad de realizar estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén».

En lo que se refiere a la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, la legislación consagra una serie de deberes que deben cumplir los destinatarios en su gestión contractual. Aunque el alcance de estas obligaciones puede delimitarse por otras leyes o reglamentos, lo importante es que el artículo 33 consagra elementos mínimos que las entidades deben acatar so pena de una causal de mala conducta. Por tanto, conforme al marco normativo que regule el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para el acatamiento de esta disposición.

Igualmente, respecto a los factores de desempate, se encuentra que los mismos se elevaron a rango de ley, por lo que ni el reglamento ni el pliego de condiciones pueden modificarlos, adicionarlos o suprimirlos. En este sentido, las causales del artículo 35 son obligatorias en los procedimientos de selección de las entidades sometidas al Estatuto General, las entidades exceptuadas de la Ley 80 de 1993 y los patrimonios autónomos. De esta manera, sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 3 para los casos en que concurren dos o más de los factores de desempate, no requiere de una reglamentación previa para su exigibilidad.

Ahora bien, la relación entre estas dos (2) fuentes del derecho es totalmente diferente en la tesis de la reglamentación. Para estos efectos, si bien el Congreso de la República conserva la cláusula general de competencia normativa para la expedición de las leyes, sujeta su aplicación a una norma de menor jerarquía que regule aspectos de detalle, por lo que exige la expedición del decreto reglamentario correspondiente. Este el caso de los artículos 31, 32, 34 y 36 de la Ley de Emprendimiento.

En efecto, estas disposiciones contienen un mandato de reglamentación que debe acatar el Gobierno Nacional^[7]. Sin el decreto la ley es inaplicable, porque delega en una fuente de inferior jerarquía la definición de los aspectos relevantes para efectividad de los mandatos contenidos en la misma. En estos casos, la omisión reglamentaria genera una laguna técnica, la cual se produce «[…] cuando falta en [el ordenamiento] una norma cuya existencia es condición necesaria para la eficacia (y/o para la efectividad) de otra norma. Por tanto, sucede que una norma no puede producir efectos jurídicos (y/o no puede ser obedecida o aplicada) en ausencia de otras normas que […] la concreten» (Corchetes fuera de texto)^[8].

Este tipo de lagunas no son ajenas a la contratación estatal, ya que –conforme a los antecedentes de la consulta– el procedimiento para la cesión unilateral del contrato del artículo 9 de la Ley 2014 de 2019 también estaba condicionado por su reglamentación previa en los términos del parágrafo 2 ibidem antes de su declaratoria de inconstitucionalidad^[9]. Para llegar a esta conclusión, es necesario tener en cuenta que las normas jurídicas, por regla general, producen efectos a partir de su promulgación o publicación. De allí se derivan principios tales como la irretroactividad de la ley y su efecto general inmediato^[10].

Sin embargo, las leyes pueden modular sus efectos en el tiempo y establecer para el inicio de su entrada en vigor un plazo o una condición. Ejemplo de una norma que establece un plazo es la Ley 1952 de 2019, por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único, cuyo artículo 265 disponía «la presente ley entrará a regir cuatro meses después de su sanción y publicación». El artículo 140 de la Ley 1955 de 2019 prorrogó este plazo hasta el 1 de julio de 2021.

Sin embargo, las leyes pueden establecer no un plazo sino una condición para modular sus efectos en el tiempo. La condición más usual es someter la vigencia a la expedición de un reglamento. En este sentido, el parágrafo transitorio del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció «Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección». La ley creó una modalidad de selección, la selección abreviada; pero esas normas no podían aplicarse hasta que no se cumpliera la condición: la expedición del reglamento. Sobre este asunto, es preciso llamar la atención sobre la jurisprudencia. Al respecto, el Consejo de Estado considera que:

[…] el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado (inciso 2 del artículo 113 C.P)^[11].

La referencia hecha en una ley a que el Gobierno Nacional reglamentará la materia indica que el reglamento es indispensable para el cumplimiento de esta. Naturalmente, este reconocimiento no siempre implica que la ley está sometida a condición para entrar en vigencia; pero cuando ello se analiza con otros elementos que obran en este sentido, como los antecedentes legislativos, es posible utilizar la referencia al reglamento como una prueba de que la ley moduló sus efectos en el tiempo y se encuentra sometida a condición.

Para la Subdirección de Gestión Contractual, las consideraciones de los párrafos precedentes son relevantes para el objeto de consulta, ya que el Congreso de la República dispuso la expedición de un decreto reglamentario para detallar el contenido los artículos 31, 32, 34 y 36 de la Ley 2069 de 2020. Por ello, en ausencia de desarrollo normativo posterior existe una laguna técnica que impide aplicar estas disposiciones.

En este caso, la necesidad de la reglamentación previa también deriva de los antecedentes legislativos. En lo pertinente, el texto inicial de los artículos 15 y 17 del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 disponía que la necesidad del reglamento en lo relacionado con i) los criterios diferenciales para mipymes y ii) las convocatorias limitadas a mipymes, así como el fomento en la ejecución de los contratos estatales por parte de sujetos de especial protección^[12].

Como puede verificarse en las Gacetas del Congreso No. 1334 del 18 de noviembre de 2020 y 1389 de 14 de diciembre de 2020, además de que –para el segundo debate– el artículo 24 dispuso que la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres» correspondería al reglamento, el artículo 36 del texto conciliado incluye lo propio para las compras públicas de tecnología e innovación. Incluso, tratándose de los artículos 31, 32, 34 y 36 de la Ley 2069 de 2020 la remisión al reglamento es razonable y está justificada, pues si eventualmente la concreción de estos aspectos se dejara a la discrecionalidad de las entidades contratantes, generaría un clima de inseguridad e incertidumbre para los interesados en acceder al sistema de compras públicas. Desde esta perspectiva, la exigencia de la reglamentación tiene pretensiones unificadoras.

Por tanto, si bien en principio el ejercicio de la potestad reglamentaria es discrecional, esta puede ser excepcionalmente obligatoria para efectividad de la ley. Por ejemplo, para la doctrina esto último sucede cuando «[…] la necesidad del reglamento es inminente, y así nace desde la norma que confiere la potestad reglamentaria […]»^[13]. En este tipo de situaciones, «[…] las autoridades no tienen -ni tuvieron- la posibilidad de escoger entre expedir el acto o dejar de hacerlo. Es decir, se trata de una potestad reglada, desde el punto de vista de la necesidad de la actuación»^[14].

En ese orden de ideas, es posible afirmar que, en los artículos 31, 32, 34 y 36, el Congreso de la República reconoce la necesidad de un reglamento para el efectivo cumplimiento de la Ley 2069 de 2020, lo que demuestra, para el caso concreto, una vigencia sometida a condición para los temas regulados en estas normas. Esta conclusión se ajusta no solo a los antecedentes del proyecto de ley, sino también a la necesidad de claridad que debe introducir el reglamento en relación con i) los criterios diferenciales para mipymes, ii) la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres», iii) las convocatorias limitadas a mipymes y el fomento en la ejecución de los contratos estatales por parte de sujetos de especial protección, así como iv) la promoción de las compras públicas de tecnología e innovación.

2.3. El artículo 33 de la Ley 2069 de 2020. Deberes de las entidades estatales en torno a la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas

El artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 modifica el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, el cual regula la promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas. Al respecto, contiene una serie de deberes para las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, cuyo incumplimiento estructura una causal de mala conducta^[15].

Las obligaciones citadas fomentan la actividad de las empresas que, por su tamaño o capacidad económica, no podrían competir en condiciones de igualdad con aquellas que cuentan con grandes capitales y plantas de personal. De esta manera, no solo estas pequeñas unidades de explotación económica se hacen visibles dentro del mercado de bienes y servicios requeridos por las entidades públicas, sino que se promueve de manera directa el crecimiento de las regiones en las que se desarrolla tal actividad económica.

La norma analizada no alude a la necesidad de una reglamentación posterior, por lo que los deberes prescritos en el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 son de cumplimiento inmediato, conforme a la tesis de la aplicación directa arriba esbozada. Por tanto, conforme al marco normativo que regule el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para el acatamiento de esta disposición.

Tales obligaciones están dirigidas, principalmente, a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos. Esto supone una mayor cantidad de entidades, respecto de la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 9 de la Ley 905 de 2004, el cual solo hacía referencia a las entidades incluidas en artículo 2 de la Ley 80 de 1993. La aplicación de la norma tampoco se encuentra limitada a un procedimiento o modalidad de selección en específico, por lo que rige en la generalidad de procesos de contratación contemplados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como a los que adelanten las entidades exceptuadas y los particulares que ejecuten recursos públicos. De esta manera, los deberes del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 deben cumplirse en los procesos de selección de mínima cuantía.

Es necesario precisar que la aplicación de estas obligaciones debe armonizarse con las normas que rigen cada procedimiento de selección, de tal manera que el cumplimiento del artículo 33 ibídem no conduzca a su transgresión, ni al menoscabo del deber de selección objetiva. Esto significa que el cumplimiento de estos deberes no justifica la pretermisión de requisitos, la vulneración de normas relativas a la evaluación de ofertas en el marco de cada modalidad de selección o la modificación de los procedimientos consagrados en el ordenamiento jurídico.

La obligación del numeral 2 indica que a los destinatarios de los deberes del artículo 33, les corresponde desarrollar programas de aplicación de las normas del Sistema de Compra Pública relacionadas con las disposiciones que promuevan la participación de mipymes. Por otro lado, el numeral 3 dispone que las entidades deben promover e incrementar la participación de la mipymes como proveedoras de bienes y servicios. En el cumplimiento de estas obligaciones, resulta indispensable que las entidades verifiquen que los incentivos o medidas que pretendan implementar para promover la participación de las mipymes sean aplicables al procedimiento de selección que desarrollan.

En ese sentido, uno de los mecanismos que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de estos deberes es la limitación del procedimiento a la participación exclusiva de mipymes. No obstante, conforme se precisó en el numeral anterior, dicha posibilidad se encuentra condicionada por la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, conforme se desprende del primer inciso del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, que modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, cuya vigencia está supeditada a la expedición de una norma reglamentaria.

Al respecto es importante tener en cuenta la pérdida de vigencia de la reglamentación prevista en los artículos 2.2.1.2.4.2.2, 2.2.1.2.4.2.3 y 2.2.1.2.4.2.4 del Decreto 1082 de 2015 por su contrariedad con lo dispuesto en el artículo 34 Ibídem. Debido a esto, mientras no se expida la reglamentación correspondiente, no es posible que ni en los programas a los que se refiere el numeral 2 del artículo 33 o en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3 ibidem, se limite a mipymes los procedimientos de mínima cuantía. Esto ante la ausencia del reglamento, que es presupuesto para la eficacia del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.

Esto no obsta para que las entidades, en el marco de la autonomía que les corresponde, así como las potestades que les asisten para configurar sus pliegos de condiciones –o documentos equivalentes– opten por otras alternativas que les permitan cumplir los contenidos obligacionales de los numerales 2 y 3 del artículo 33, siempre que las mismas no contraríen el marco normativo aplicable.

De otra parte, el deber del numeral 4 está relacionado con la observancia del artículo 11 de la Ley 590 de 2000 en torno al Registro Único Empresarial, en el marco de los procedimientos de contratación^[16]. La obligación consagrada en este numeral consiste en que con base en la información del Registro Único Empresarial las entidades estatales, desarrollen procedimientos administrativos que faciliten «[…] el cumplimento de los requisitos y trámites relativos a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información, por medios idóneos, sobre sus programas de inversión y de gasto».

El artículo 11 de la Ley 590 de 2000, al que el deber del numeral 4 alude, dispone la integración del Registro Mercantil y el Registro Único de Proponentes en el Registro Único Empresarial a cargo de las cámaras de comercio. Al registro al que se refiere dicho artículo, por disposición del artículo 166 del Decreto ley 019 de 2012, se integraron otros registros a cargo de las cámaras de comercio, mutando el Registro Único Empresarial en Registro Único Empresarial y Social -RUES^[17]. En dicho documento se encuentra el listado de las actividades económicas que conforman el objeto de las empresas, según los códigos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 590 de 2000 y el artículo 166 del Decreto 019 de 2012.

En virtud de la remisión que hace al artículo 11 de la Ley 590 de 2000, el numeral 4 del artículo 33 de la Ley de Emprendimiento apunta a que las entidades desarrollen procedimientos administrativos que simplifiquen respecto de las mipymes los trámites y cumplimiento de requisitos asociados a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información, a partir de la información consignada en el Registro Único Empresarial y Social -RUES. Esto en atención a los criterios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación de la actividad empresarial a los que se refiere el artículo 11 de la Ley 590 de 2000.

Por otro lado, el numeral 5 establece el deber de preferir en condiciones de igualdad de precio, calidad y capacidad de suministros y servicio, las ofertas presentadas por mipymes nacionales, cuyo cumplimiento se concreta con la aplicación de los factores de desempate establecidos en la ley.

El contenido del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, constituye un desarrollo normativo de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020. Esto en la medida en que el artículo 35 Ibídem introduce reglas objetivas a partir de cuya aplicación las entidades llamadas a preferir en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio las ofertas presentadas por mipymes nacionales, puedan cumplir con dicho deber en el desarrollo de sus procesos contratación. En ese sentido, la aplicación de factores de desempate como los establecidos en los numerales 9 y 10 del artículo 35, es la manera en la que las entidades estatales deben cumplir con el deber de preferir en circunstancias de empate a las propuestas presentadas por mipymes nacionales, de acuerdo con el artículo 12.5 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020^[18].

Por otro lado, el numeral 6 del artículo analizado, establece el deber de promover la división en lotes o segmentos los procesos de contratación, de tal manera que se facilite la participación de mipymes. Esta obligación no representa mayores dificultades interpretativas en la medida en que su redacción parte de la premisa según la cual, en los procesos de contratación de objetos contractuales amplios con presupuestos muy elevados, se dificulta la participación de las mipymes^[19].

Teniendo en cuenta esta consideración, el numeral 6 dispone que –en función de las necesidades que pretenden satisfacer– dividan los objetos contractuales en lotes, de tal manera que un mayor número de mipymes puedan participar. Ello también apunta a aumentar la cantidad de contratos adjudicados a mipymes, en la medida en que al dividirse en lotes los procedimientos habrá más adjudicatarios y más posibilidades de que las mipymes ejecuten los contratos. En ese sentido, en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 33, las entidades deben estudiar en el análisis del sector la posibilidad de dividir los procedimientos en lotes, de tal manera que ello se haga teniendo en cuenta las mipymes que podrían ser proveedoras de los bienes y servicios que podrían ser contratados a través de procedimientos divididos en lotes.

El numeral 7 del artículo citado, atribuye a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el deber de crear «[…] un sistema de indicadores con el fin de evaluar anualmente la efectividad de la inclusión de las MIPYMES al mercado de compras públicas», para que a partir de esta evaluación, el Gobierno Nacional promueva «[…] las mejoras que faciliten el acceso de éstas al mercado estatal a través de la implementación de ajustes normativos, nuevas herramientas, incentivos e instrumentos financieros».  

En concordancia con lo anterior, el numeral 8 del artículo sub examine obliga a las entidades estatales a remitir a esta Agencia, dentro de los primeros dos meses de cada año, información «[…] sobre el cumplimiento y resultados de la adopción de las medidas establecidas en la presente disposición durante el año inmediatamente anterior, lo cual servirá como insumo para la evaluación anual de qué trata el presente numeral». De esta manera, la competencia de esta entidad respecto del cumplimiento del artículo 33, tiene que ver con el recaudo de información sobre su cumplimiento, en los términos de los numerales 7 y 8, sin que se atribuya competencia para expedir normas o lineamientos sobre la aplicación del artículo.

Ahora, los términos en los que están formuladas las dos primeras preguntas es necesario aclarar que el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 no establece «procedimientos» sino deberes o contenidos obligacionales, lo cuales incumben a los sujetos mencionados supra. Al respecto, el artículo 33 no establece procesos o cauces procedimentales específicos que deban seguirse para cumplir los referidos deberes, ni dispone la necesaria expedición una norma reglamentaría que los adopte. Lo anterior significa que como el artículo 33 de la Ley de Emprendimiento es de aplicación directa, los sujetos mencionados en el primer inciso de dicha disposición tienen cierto margen de discrecionalidad para determinar cómo cumplir tales deberes, solo limitada por el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

Tal sujeción a las normas vigentes, derivada del principio de legalidad, implica un menor margen de alternativas en el cumplimiento unos deberes respecto de otros. Por ejemplo, para cumplir el deber del numeral 5 deben aplicarse los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, sin que el cumplimiento de dicha obligación pueda amparar la aplicación de otros factores de desempate, ni validar una aplicación diferente a la señalada por el artículo 35. Esto a diferencia de lo que sucede con el deber del numeral 6, que obliga a promover la división de los procesos de contratación en lotes o segmentos, de tal manera que facilite la participación de las mipymes, asunto que depende más de aspectos propios de la gestión contractual que hacen las entidades para proveer sus necesidades de bienes y servicios, por supuesto dentro del marco normativo aplicable.  

De acuerdo con lo anterior, los deberes de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 33 de la Ley de Emprendimiento, deberán cumplirse en el marco de las normas vigentes, especialmente, las que rigen los procedimientos de selección. Esto supone que, por ejemplo, en los procesos de mínima cuantía, la identificación de información a la que el numeral 1, no podrá servir a la implementación de reglas que establezca como criterio de evaluación uno diferente del menor precio, establecido en el artículo 2, numeral 5, literal b) de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2069 de 2020. De igual manera, las competencias de los numerales 2 y 3 no podrán ser ejercidas con el propósito de desarrollar programas de incentivos o medidas tendientes a la promoción de participación de mipymes que contraríen los procedimientos establecidos en la Ley 1150 de 2007.

3. Respuestas

i) «¿Los procedimientos descritos en el artículo n° 33 de la Ley 2069 de 2020 se deben aplicar a todos los procesos de selección, esto es Licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, subasta y mínima cuantía?».

Conforme a lo expuesto, el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 impone obligaciones cuyo cumplimiento no está sujeto a procedimientos específicos para su aplicación. Estos deberes buscan promover el acceso de la mipymes al mercado de las compras públicas, y deben cumplirse en los procesos de contratación que adelanten entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos. En la medida en que dicho artículo no distingue procedimientos se selección, es aplicable a todos ellos.

ii) «¿En la práctica como se desarrollan los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo n° 33 de la Ley 2069 de 2020?».

El artículo 33 de la Ley de Emprendimiento es de aplicación directa. En la medida que no está condicionada a la reglamentación previa del Gobierno Nacional, los sujetos mencionados en el primer inciso de dicha disposición tienen cierto margen de discrecionalidad para determinar de que forman cumplen los referidos contenidos obligacionales, limitada por la sujeción al ordenamiento jurídico.

De esta manera, las obligaciones del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 deben cumplirse de manera armónica con las normas generales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las que rigen cada procedimiento de selección, de tal manera que la aplicación de lo dispuesto en el artículo citado no redunde en transgresiones al ordenamiento jurídico o al menoscabo del deber de selección objetiva. El cumplimiento de estos deberes no justifica la afectación de requisitos, y la vulneración de normas relativas a la evaluación de ofertas en el marco de cada modalidad de selección o la modificación de los procedimientos consagrados en el ordenamiento jurídico.

iii) «¿El artículo n° 33 de la Ley 2069 de 2020 tiene aplicación inmediata a los procesos de selección que adelanten actualmente las entidades públicas o se debe esperar reglamentación del gobierno nacional y Colombia compra eficiente?».

La aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 no se encuentra condicionada por la expedición de reglamento alguno, así que el mismo es directamente aplicable a sus destinatarios. Por tanto, conforme al marco normativo que regule el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para el acatamiento de esta disposición. Esto a diferencia de los artículos 31, 32, 34 y 36 de la Ley de Emprendimiento, los cuales requieren desarrollo normativo posterior.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Artículos 2 al 29. ↑

2. Artículos 30 al 36. ↑

3. Artículos 37 al 45. ↑

4. Artículos 46 al 73. ↑

5. Artículos 74 al 83. ↑

6. El artículo 189.11 de la Constitución Política de 1991 dispone que corresponde al Presidente de la República «Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes». ↑

7. No en vano, la Corte Constitucional explica que estos casos la potestad reglamentaria «[…] puede ejercerse por [el Gobierno Nacional] en cualquier tiempo, sin que sea posible que por ley se introduzca en esta materia limitación temporal alguna. Ello no quiere decir, sin embargo, que el legislador no pueda, para lograr la efectividad de una ley, disponer que el Gobierno deba reglamentarla dentro de un tiempo determinado. Tal mandato del legislador no impide que el Presidente expida la reglamentación antes del término previsto, ni lo inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo. Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado por el legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La única consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley dentro de dicho plazo» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-805 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corchetes y énfasis fuera de texto). ↑

8. GUASTINI, Riccardo. Interpretar y argumentar. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014. p. 145. El autor también propone los siguientes ejemplos de lagunas técnicas: «[…] una norma prescribe la periódica convocatoria de un órgano; pero ninguna norma determina qué sujeto es el competente para convocarlo; una norma instituye cierto órgano electivo, pero ninguna norma establece qué sistema electoral debe adoptarse; una norma recomienda perseguir cierto fin, pero ninguna norma establece qué medios deben utilizarse; etc.» (Ibidem). ↑

9. El parágrafo 2 de la norma citada disponía que «El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses». No obstante, conforme al comunicado de prensa del 25 de febrero de 2021, la norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Para estos efectos, «[…] la Corte consideró inexequible la atribución de facultades reglamentarias para el propósito de señalar cómo y a quién se va a ceder el contrato, pues tales asuntos deben ser definidos directamente por la ley […]». Por lo demás, «[…] Aclaró que la potestad reglamentaria opera solamente después de esta determinación legislativa» (Cfr. https://www.beltranpardo.com/wp-content/uploads/2021/02/CorteConstitucional_Inexequibilidadpar%C3%A1grafo2Art6L2014.pdf). ↑

10. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-619 del 14 de junio de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto de 1 de abril de 2009. Exp. 36476. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

12. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. pp. 3-4. ↑

13. MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El reglamento, como fuente del derecho administrativo. En: las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. p. 203. ↑

14. Ibidem. ↑

15. El artículo 33 de la Ley de Emprendimiento dispone lo siguiente: «Con el fin de promover el acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos:

    »1. Deberán en el Análisis de Sector identificar las MIPYMES que podrían ser potenciales proveedoras directas o indirectas, con el fin de definir reglas que promuevan y faciliten su participación en el Proceso de Contratación.

    »2. Desarrollarán programas de aplicación de la normativa del Sistema de Compra Pública, en especial, la relacionada con las disposiciones que promueven la participación de las MIPYMES en las compras públicas, los incentivos y el Secop.

    »3. Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto, la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los bienes y servicios que aquellas demanden.

    »4. Establecerán, en observancia de lo dispuesto en el artículo 11 de la presente ley, procedimientos administrativos que faciliten a micro, pequeñas y medianas empresas, el cumplimento de los requisitos y trámites relativos a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información, por medios idóneos, sobre sus programas de inversión y de gasto.

    »5. Preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las MIPYMES nacionales.

    »6. Promoverán la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MIPYMES en el Proceso de Contratación.

    »7. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, crearán un sistema de indicadores con el fin de evaluar anualmente la efectividad de la inclusión de las MIPYMES al mercado de compras públicas. A partir de esta evaluación, el Gobierno Nacional promoverá las mejoras que faciliten el acceso de éstas al mercado estatal a través de la implementación de ajustes normativos, nuevas herramientas, incentivos e instrumentos financieros.

    »8. En los dos primeros meses de cada año las entidades estatales definidas en este artículo deberán remitir información a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-, sobre el cumplimiento y resultados de la adopción de las medidas establecidas en la presente disposición durante el año inmediatamente anterior, lo cual servirá como insumo para la evaluación anual de qué trata el presente numeral.

    »Parágrafo. El incumplimiento de los deberes de que trata el presente artículo por parte de los servidores públicos constituirá causal de mala conducta». ↑

16. Ley 590 de 2000: «Artículo 11. Registro Único de las Mipymes. Con el propósito de reducir los trámites ante el Estado, el registro mercantil y el registro único de proponentes se integrarán en el Registro Único Empresarial, a cargo de las Cámaras de Comercio, el cual tendrá validez general para todos los trámites, gestiones y obligaciones, sin perjuicio de lo previsto en las disposiciones especiales sobre materias tributarias, arancelarias y sanitarias.

    »Atendiendo criterios de eficacia, economía, buena fe, simplificación y facilitación de la actividad empresarial, la Superintendencia de Industria y Comercio, regulará la organización y funcionamiento del Registro Único Empresarial, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos, e información a cargo de las micro, pequeñas y medianas empresas, y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas.

    »Parágrafo. La regulación que realice la Superintendencia de Industria y Comercio deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo». ↑

17. Según esta disposición: «Al Registro Único Empresarial (RUE) de que trata el artículo 11 de la Ley 590 de 2000, que integró el Registro Mercantil y el Registro Único de Proponentes, se incorporarán e integrarán las operaciones del Registro de Entidades sin Ánimo de Lucro creado por el Decreto 2150 de 1995, del Registro Nacional Público de las personas naturales y jurídicas que ejerzan la actividad de vendedores de Juegos de Suerte y Azar de que trata la Ley 643 de 2001, del Registro Público de Veedurías Ciudadanas de que trata la Ley 850 de 2003, del Registro Nacional de Turismo de que trata la Ley 1101 de 2006, del Registro de Entidades Extranjeras de Derecho Privado sin Ánimo de Lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia de que trata el Decreto 2893 de 2011, y del Registro de la Economía Solidaria de que trata la Ley 454 de 1998, que en lo sucesivo se denominará Registro Único Empresarial y Social -RUES-, el cual será administrado por las Cámaras de Comercio atendiendo a criterios de eficiencia, economía y buena fe, para brindar al Estado, a la sociedad en general, a los empresarios, a los contratistas, a las entidades de economía solidaria y a las entidades sin ánimo de lucro una herramienta confiable de información unificada tanto en el orden nacional como en el internacional.

    »Con el objeto de mantener la actualización del registro y garantizar la eficacia del mismo, la inscripción en los registros que integran el Registro Único Empresarial y Social, y el titular del registro renovará anualmente dentro de los tres primeros meses de cada año. El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cámaras de comercio establecerá los formatos y la información requerida para inscripción en el registro y la renovación de la misma. Los registros mercantil y de proponentes continuarán renovándose de acuerdo con las reglas vigentes.

    »El organismo que ejerza el control y vigilancia de las cámaras de comercio regulará la integración e implementación del Registro Único Empresarial y Social, garantizando que, específicamente, se reduzcan los trámites, requisitos e información a cargo de todos los usuarios de los registros públicos y que todas las gestiones se puedan adelantar, además, por internet y otras formas electrónicas. La regulación que realice la autoridad competente deberá, en todo caso, hacerse en armonía con las disposiciones estatutarias y con las contenidas en códigos, respecto de los registros de que trata el presente artículo.

    »Los derechos por la prestación de los servicios registrales serán los previstos por la ley para el registro mercantil, el registro único de proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, según el caso. Las Cámaras de Comercio no podrán cobrar derechos de inscripción y renovación sobre los registros que se le trasladan en virtud del presente decreto-ley y que a la vigencia del mismo no los causan.

    »Los ingresos provenientes de los registros públicos y los bienes adquiridos con éstos, continuarán afectos a las funciones atribuidas a las Cámaras de Comercio por la ley o por el Gobierno Nacional en aplicación del numeral 12 del artículo 86 del Código de Comercio. En ningún caso los recursos de origen público podrán destinarse para sufragar operaciones o gastos privados de las Cámaras de Comercio. Los registros públicos que se le trasladan a las Cámaras de Comercio serán asumidos por éstas a partir del primero (1o.) de marzo de 2012». ↑

18. Cfr. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-044 del 2 de marzo de 2021. Radicado de entrada No. P20210122000496. Radicado de salida No. RS20210303001597. ↑

19. En la exposición de motivos del proyecto de ley aprobado en la Ley 2069 de 2020 se explicó lo siguiente: «De acuerdo con un estudio del Índice de Políticas Públicas de Alianza del Pacifico y los países participantes de América del Sur 2019 OCDE/CAF, señalan que en América Latina y el Caribe, en su conjunto, las compras públicas representaron, en el 2014, un promedio de 7,7% del PIB y más de 20% del gasto gubernamental (OECD, 2016). Estas cifras son comparables al 12% del PIB y casi un tercio del gasto gubernamental en países miembros de la OCDE (OECD, 2018). El tamaño de este mercado y el rol directo que tiene el sector público en su conformación proporcionan una importante herramienta para que los gobiernos den prioridad a las Pymes y las adquisiciones, proporcionando un terreno de juego justo para la participación de las Pymes en la contratación pública, pero también ayudando a las Pymes a aumentar su calidad o productividad.

    »De igual manera en el mismo estudio demuestran que todos los países de América Latina tienen leyes y regulaciones que facilitan el acceso de las Pymes a las compras públicas, aunque cubren diferentes elementos. Se detalla que la mayoría de los países, salvo Chile y México, requieren o dan la posibilidad a las autoridades contratantes de dividir licitaciones en lotes, de manera que los licitadores más pequeños puedan participar». GACETA DEL CONGRESO N° 963. Año XXIX. Bogotá. 22 de septiembre de 2020. P. 10. ↑