SOCIEDADES NUEVAS, DOCUMENTOS TIPO, PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD, PUNTAJE ADICIONAL

Texto del concepto

SOCIEDADES NUEVAS – Experiencia – Finalidad – Acreditación – Pluralidad de oferentes

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública, lo que no implica que el socio, accionista o constituyente pierda dicha experiencia.

DOCUMENTOS TIPO – Acreditación de experiencia – Formato 3 –Proponentes plurales

Además, como se indicó, el artículo anterior avala una posibilidad atípica que excepciona la regla general de que la experiencia sea personal y se adquiera por ejecutar contratos similares a los que se van a contratar en determinado procedimiento de selección, de modo que conduce a que personas distintas ostenten experiencia con fundamento en un contrato, esto es, el socio, accionista o constituyente y la sociedad recién creada. De esta manera, la situación anterior conduce a que dos personas distintas puedan acreditar experiencia en los procedimientos de selección de las entidades estatales con fundamento en unos mismos contratos, sin que exista alguna limitación respecto a esta posibilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver las preguntas del peticionario, es necesario indicar que la evaluación de la experiencia en los procedimientos de selección regidos por los documentos tipo que se vienen analizando debe realizarse con fundamento en el Formato 3 – Experiencia, de acuerdo con la información que los proponentes hayan incluido en dicho certificado, que constituye un documento guía para la evaluación de este importante requisito de las ofertas.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD ‒ Certificación ‒ Proponente singular ‒ Proponente plural

[…] la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Para el caso de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se realizará a través de certificación emitida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal cuando esté obligado a tenerlo.

Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, la acreditación de esta condición corresponderá al integrante o a los integrantes que la tengan, en la forma enunciada anteriormente. Por ende, la certificación del número de trabajadores vinculados a la planta de personal deberá ser emitida de forma independiente por cada uno de los integrantes, según se trate de persona natural o persona jurídica.

PUNTAJE ADICIONAL ‒ Personas en condición de discapacidad ‒ Representante legal ‒ Revisor fiscal

De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, se puede interpretar que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal.

Ahora, en razón a lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y las normas que deben observar los revisores fiscales, tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal, este es quien tiene que certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD ‒ Acreditación ‒ Requisitos

Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

[…]

Para la acreditación del segundo requisito, el número mínimo de personas en condición discapacidad en su planta de personal, se deberá aportar el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural que cuente con esta condición. Este certificado deberá estar vigente al cierre del proceso de selección.

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 01 Junio 2021

Señora Mireya Uribe Barranquilla

Temas: SOCIEDADES NUEVAS – Experiencia – Finalidad – Acreditación – Pluralidad de oferentes / DOCUMENTOS TIPO – Acreditación de experiencia – Formato 3 – Proponentes plurales / PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD ‒ Certificación ‒ Proponente singular ‒ Proponente plural / PUNTAJE ADICIONAL ‒ Personas en condición de discapacidad ‒ Representante legal ‒ Revisor fiscal / PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD

– Acreditación ‒ Requisitos

Radicación: Respuesta a consulta P20210419003212

Estimada señora Uribe:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de abril 2021.

Usted realiza las siguientes consultas

«1. El literal E del numeral 3.5.2 del documento base licitación pública obras de infraestructura del transporte indica: "Para los contratos que sean aportados por socios de empresas que no cuentan con más de tres (3) años de constituidas, además del RUP, deben adjuntar un documento suscrito por el representante legal y el revisor fiscal o contador Público (según corresponda) donde se indique la conformación de la empresa. La entidad tendrá en cuenta la experiencia individual de los accionistas, socios o constituyentes de las sociedades con menos de tres (3) años de constituidas. Pasado este tiempo, la sociedad conservará esta experiencia, tal y como haya quedado registrada en el RUP."

»Si se presenta un proponente plural, conformado por la persona jurídica con menos de 3 años de constituida y uno de sus socios constituyentes. Para acreditar la experiencia, el socio constituyente y la sociedad con menos de 3 años de constituida presentan el mismo contrato en el proceso de manera independiente cada uno.

• 1. »La entidad pública debe valer este contrato como uno solo para los 2 consorciados o debe tenerlo como válido para cada uno de manera independiente, esto en relación con la sumatoria de los valores de los contratos aportados establecidos en el numeral 3.5.8 del documento base respecto del presupuesto oficial. Es decir, debe sumar 1 vez o 2 veces el valor del contrato para acreditar la experiencia.
  2. »En el mismo sentido, en el documento base de interventoría para obras de infraestructura del transporte, en el mismo supuesto anterior, la entidad debe sumar el contrato una sola o dos veces, para estimar el valor indicado en el numeral 3.8.1 del documento base como requisito habilitante y el numeral

4.1 del documento base para asignación de puntaje por experiencia.

»2. El pliego tipo en el numeral 4.4 VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, señala en su párrafo segundo:

"Para esto debe presentar: i) el Formato 6 – Vinculación de personas con discapacidad suscrito por la persona natural, el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda en el cual certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección, ii) acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá́ estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección."

»Y en su párrafo cuarto indica:

»"El Formato 6, en el caso de los proponentes plurales, debe suscribirse por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para el proceso de contratación". Como se observa el párrafo cuarto omite la indicación "o revisor fiscal según corresponda".

1. »¿En el caso de proponente plural, el certificado para acreditar la vinculación de personal en condición de discapacidad aportado por una persona debe estar suscrito por el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o basta con la firma del representante legal?
2. »Es válido si el certificado se presenta suscrito solo por el representante legal conforme indica el párrafo cuarto, aunque tenga revisor fiscal?
3. »Es válido si el certificado se presenten suscrito solo por el revisor fiscal estando obligado a tenerlo aunque no esté suscrito por el representante legal como solicita el indicado párrafo cuarto?».

Para resolver las preguntas de la peticionaria se desarrollarán los siguientes temas: i) la acreditación de experiencia por parte de sociedades «nuevas», con menos de 3 años de constitución; ii) la acreditación de la experiencia en los procesos regidos por los documentos tipo, donde se analizará el contenido y finalidad del Formato 3 – Experiencia; y iii) la asignación del puntaje en los procesos regidos por documentos tipo, en relación con la vinculación de personas con discapacidad, tratándose de proponentes plurales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en el concepto identificado con radicado No. 4201912000003636 del 20 de agosto de 2019, reiterado en los conceptos con radicados Nos. 4201912000004743 del 28 de agosto de 2019, 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, 4201913000006173,

4201913000007132 del 17 de octubre de 2019, 4201912000007182 del 18 de octubre de 2019, sobre la acreditación de la experiencia de las sociedades cuya constitución es inferior a 3 años. La tesis propuesta en estos conceptos se expone a continuación.

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje; con excepción del proceso de selección de consultores, donde es posible otorgar puntaje al criterio de experiencia.

Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren celebrar contratos con las entidades, deberán estar inscritas en el Registro Único de Proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. Frente al requisito habilitante de experiencia, en el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación» se define la experiencia como «el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato».

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1¹, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El numeral 2.5² del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como

¹ «Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

[…]

»2.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel».

² «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

[…]

»2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el

interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes».

experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes, con el fin de utilizarlos en los procedimientos de selección de las entidades estatales.

A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual, en principio, es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que ésta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública, lo que no implica que el socio, accionista o constituyente pierda dicha experiencia.

El numeral 3.5 del «Documento Base o Pliego Tipo» de los documentos tipo de licitación pública de obra de infraestructura de transporte – Versión 3 establece las reglas para acreditar y evaluar la experiencia requerida en el procedimiento de contratación. Este numeral dispone que los proponentes deben acreditar su experiencia mediante i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación del Formato 3 – Experiencia para todos los proponentes y (iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral

• • 1. cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.

Ahora bien, el numeral 3.5.1. señala los requisitos mínimos de experiencia según la Matriz 1 – experiencia; el numeral 3.5.2 señala las características que deben cumplir los contratos o certificaciones para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.3. enuncia los aspectos para la validez de la experiencia requerida; el numeral 3.5.4. señala los códigos del «clasificador de bienes, obras y servicios de las naciones unidas» en los cuales se deben encontrar los contratos aportados para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.5. establece la información mínima que deben contener los documentos válidos para acreditar la experiencia; el numeral 3.5.6. define varios documentos válidos para acreditar experiencia cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP; el numeral 3.5.7. señala las reglas para acreditar la experiencia mediante subcontratos; y el numeral 3.5.8. establece el valor mínimo que se debe acreditar con relación al presupuesto oficial de acuerdo con el número de contratos aportados.

Específicamente, de acuerdo con el numeral «3.5.2 Consideraciones para la validez de la experiencia requerida», el «Formato 3 - Experiencia» señala que en el

evento que el proponente no aporte este documento, para evaluar la experiencia se tendrán en cuenta como máximo los seis (6) contratos aportados de mayor valor. En este sentido, aun cuando se haya presentado indebidamente diligenciado, se haya incluido un contrato que no cumple con lo exigido, o no se haya presentado el «Formato 3 - Experiencia», ninguna de estas causas será un motivo para rechazar los proponentes. Para mayor claridad se explicará de forma detallada cada una de las casillas del

«Formato 3 - Experiencia»:

• • • 1. Número de orden: se refiere al número de contratos aportados para acreditar la experiencia que como mínimo se deberá presentar un (1) contrato y cómo máximo seis (6).
      2. Número consecutivo del reporte del contrato ejecutado en el RUP: esta casilla se diligenciará únicamente por los proponentes que se encuentran obligados a tener RUP, ahora si está obligado se deberá señalar el número consecutivo donde se encuentra ubicado el contrato en el registro.
      3. Experiencia requerida: en relación con este acápite se deberá identificar si el contrato aportado acredita la experiencia general o experiencia específica, o relacionar la actividad del contrato con la experiencia general o específica del contrato.
      4. Entidad contratante: es el nombre de la persona natural o jurídica, pública o privada, con la cual se celebró el contrato.
      5. Contrato o resolución: se deberá diligenciar el número del contrato o la resolución de la adjudicación del contrato y, además la descripción del objeto contractual.
      6. Contrato ejecutado identificado con el clasificador de bienes y servicios: se deberá diligenciar el código que coincide con los códigos requeridos por la entidad en el numeral «3.5.3 Clasificación de la experiencia en el Clasificador de Bienes, Obras y Servicios de las Naciones Unidas».
      7. Formas de ejecución: El proponente deberá indicar si el contrato se ejecutó en forma individual –I–, consorcio –C–, unión temporal –UT–, o bajo cualquier otra modalidad de asociación –Otra–. Además, se deberá indicar el porcentaje de participación de la persona que ejecutó el contrato.
      8. Integrante de la estructura plural que se está presentando: identificar del contrato que se aporta cuál es el integrante de la estructura plural que lo está presentado.
      9. Luego se señala la fecha de iniciación y de terminación de la ejecución del contrato.

1. Valor total reportado en el RUP: Incluir el valor total del contrato que se encuentra registrado en el RUP, asimismo, de acuerdo con la “Nota No. 3” los valores consignados deben expresarse en pesos colombianos.
2. Valor total del contrato en SMMLV: Esta casilla la deberá diligenciar los proponentes que no tienen RUP e incluirán el valor total del contrato en SMMLV. Además, se deberá diligenciar este formato en pesos colombianos.
3. En los procesos estructurados por lotes, el proponente debe señalar si el certificado de experiencia es para un determinado lote, para varios o para todos.

Como se observa, el Formato 3 – Experiencia, que tiene un contenido idéntico en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3–, como en los concursos de méritos para seleccionar a interventores de obras de infraestructura de transporte, tratándose de proponentes plurales, como es el caso expuesto por el peticionario, incluye una casilla dirigida a definir cuál es el integrante que aporta la experiencia de determinado contrato. En este sentido, el formato indicado se convierte en una guía para realizar la evaluación de la experiencia en ambos documentos tipo. Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad deberá acudir a dicho formato para evaluar este importante contenido de las ofertas.

De otro lado, como se expresó anteriormente, es importante señalar que el artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 permite que las personas jurídicas cuya constitución sea menor a tres años acrediten la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes³. De este modo, el legislador permite acreditar de distintas formas la experiencia, ya sea con contratos celebrados con particulares, con otras entidades estatales e incluso con la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes, y, por tanto, se permiten distintas alternativas para acreditar la experiencia para ejecutar los respectivos proyectos.

Además, como se indicó, el artículo anterior avala una posibilidad atípica que excepciona la regla general de que la experiencia sea personal y se adquiera por ejecutar contratos similares a los que se van a contratar en determinado procedimiento de selección, de modo que conduce a que personas distintas ostenten experiencia con fundamento en un contrato, esto es, el socio, accionista o constituyente y la sociedad recién creada. De esta manera, la situación anterior conduce a que dos personas distintas puedan acreditar experiencia en los procedimientos de selección de las entidades estatales con fundamento en unos mismos contratos, sin que exista alguna limitación respecto a esta posibilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, para resolver las preguntas del peticionario, es necesario indicar que la evaluación de la experiencia en los procedimientos de selección regidos por los documentos tipo que se vienen analizando debe realizarse con fundamento en el Formato 3 – Experiencia, de acuerdo con la información que los proponentes hayan incluido en dicho certificado, que constituye un documento guía para la evaluación de este importante requisito de las ofertas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. radicado No. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019,

reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, radicado No. 4201912000005689 del 16

de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, y radicado No. 4201912000007756 del

16 de noviembre de 2019 y radicado No. 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, estudió acerca de los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018. La tesis desarrollada en estos conceptos es la que se expone a continuación.

Con la expedición de la Ley 1618 de 2013, el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad⁴. Asimismo, el artículo 13 ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal tuvieran contratado personal en situación de discapacidad. La Ley 1618 de 2013 dispone:

Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.

[…]

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.

Teniendo en cuenta que la norma impuso la obligación al Gobierno Nacional de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en esta ley respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales

1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto prevé el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de

⁴ Ley 1618 de 2013: «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009».

contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el 10% de su nómina la integran personas en situación de discapacidad.

Conforme a lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad.

Por ello, el artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015 establece que debe asignarse un uno por ciento (1%) de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención.

Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.
2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección […]

A partir de la norma anterior es posible señalar que en los procesos de licitación pública o concurso de méritos para la obtención del puntaje adicional, por tener personas en condición de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Para el caso de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se realizará a través de certificación emitida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal cuando esté obligado a tenerlo.

Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, la acreditación de esta condición corresponderá al integrante o a los integrantes que la tengan, en la forma enunciada anteriormente. Por ende, la certificación del número de trabajadores vinculados a la planta de personal

deberá ser emitida de forma independiente por cada uno de los integrantes, según se trate de persona natural o persona jurídica.

Para llegar a la anterior conclusión, es necesario tener en cuenta que esta condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla para la obtención del puntaje. Por lo tanto, cuando la norma señala «la planta de personal del proponente o sus integrantes», esta debe ser entendida de acuerdo con el tipo de proponente que se presente al proceso de selección. Así, «proponente» se refiere tanto a las personas naturales o jurídicas que se presentan en singular, como a las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal. De allí que la expresión «o sus integrantes», califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.

Por otro lado, el numeral 1 del artículo en mención, establece que para que se otorgue el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en condición de discapacidad se requiere un certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, se puede interpretar que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal.

Ahora, en razón a lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y las normas que deben observar los revisores fiscales⁵, tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal⁶, este es quien tiene que certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. establece la siguiente regla para las ofertas presentadas por proponentes plurales:

⁵ Ley 43 de 1990: «Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos:

»1. Por razones del cargo.

»a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan.

[…]

»2. Por la razón de la naturaleza del asunto. […]

»f) Para todos los demás casos que señala la ley».

⁶ Código de Comercio: «Artículo 203. Sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal.

Deberán tener revisor fiscal:

»1) Las sociedades por acciones;

»2) Las sucursales de compañías extranjeras, y

»3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital».

Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para la respectiva contratación.

De acuerdo con este parágrafo, la entidad estatal tendrá en cuenta la planta de personal de cualquiera de los integrantes del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida en el proceso de contratación. Es decir, la expresión «tendrá en cuenta» que señala la norma, implica que la verificación del cumplimiento de requisitos establecidos en el Decreto 392 de 2019, se realiza sobre el integrante de la estructura plural que aporte el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia. En contraste, si el integrante que aporta este porcentaje de experiencia no tiene vinculados trabajadores con discapacidad no podrá el consorcio o la unión temporal de que hace parte, obtener puntaje por este criterio, aun cuando los demás integrantes que hayan aportado experiencia en un porcentaje inferior al cuarenta por ciento (40%) cuenten con trabajadores en condición de discapacidad.

Para la acreditación del segundo requisito, el número mínimo de personas en condición de discapacidad en su planta de personal, se deberá aportar el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural que cuente con esta condición. Este certificado deberá estar vigente al cierre del proceso de selección.

De la lectura integral del artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem, se observa que la solicitud de requisitos para la acreditación de la vinculación de personas en condición de discapacidad se refiere a cada uno de las personas naturales o jurídicas, bien sea de forma singular o como integrante de estructura plural, tal es el caso del certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o de la planta de personal que se tiene en cuenta para la verificación del número de trabajadores, en condición de discapacidad que se deben acreditar frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal.

Finalmente, tenga en cuenta que la forma de asignar el puntaje por vinculación de trabajadores en condición de discapacidad se estableció como factor de calificación adicional a los criterios económicos y técnicos fijados por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Por lo tanto, cuando el proponente acredite que en la planta de personal de la empresa hay contratadas personas con discapacidad y presente los documentos respectivos para acreditar tal condición, la Entidad deberá realizar una operación aritmética sobre el valor total de los puntos establecidos como factores de calificación para verificar a qué resultado corresponde el 1%, puntaje que deberá otorgar al proponente como incentivo por haber acreditado la condición de su equipo de trabajo en estado de discapacidad en los términos establecidos por el Decreto.

De conformidad con lo anterior, en los procesos adelantados por los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, se presentarán los siguientes documentos: i) el Formato 6 ― Vinculación de personas con discapacidad, suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el

revisor fiscal en los casos que corresponda, que certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente y, además, ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal. En este sentido, tratándose de cualquier proponente, incluyendo los proponentes plurales el certificado deberá suscribirlo, como se indica en el mismo Formato, por la «persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda». Como se expresó, tratándose de proponentes plurales los suscribirá cualquiera de los integrantes del proponente que aporte al menos el 40% de la experiencia requerida para el proceso de contratación.

«Si se presenta un proponente plural, conformado por la persona jurídica con menos de 3 años de constituida y uno de sus socios constituyentes. Para acreditar la experiencia, el socio constituyente y la sociedad con menos de 3 años de constituida presentan el mismo contrato en el proceso de manera independiente cada uno.

• 1. La entidad pública debe valer este contrato como uno solo para los 2 consorciados o debe tenerlo como válido para cada uno de manera independiente, esto en relación con la sumatoria de los valores de los contratos aportados establecidos en el numeral 3.5.8 del documento base respecto del presupuesto oficial. Es decir, debe sumar 1 vez o 2 veces el valor del contrato para acreditar la experiencia.
  2. En el mismo sentido, en el documento base de interventoría para obras de infraestructura del transporte, en el mismo supuesto anterior, la entidad debe sumar el contrato una sola o dos veces, para estimar el valor indicado en el numeral 3.8.1 del documento base como requisito habilitante y el numeral

4.1 del documento base para asignación de puntaje por experiencia.?».

De conformidad con la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente es competente para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de contratación estatal. En tal sentido, su competencia se encuentra limitada por los criterios y requisitos establecidos en las disposiciones que le asignan dicha potestad, de manera que su ejercicio debe someterse a la norma habilitante, observando estrictamente el principio de legalidad. En tal sentido, esta Agencia no tiene competencia para pronunciarse sobre casos particulares o juzgar la legalidad de las actuaciones concretas realizadas por las entidades estatales, ni fungir como órgano asesor en la actividad contractual de estas entidades. En tal sentido, corresponde a cada entidad estatal establecer la forma como realizará la evaluación de las ofertas.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones, de acuerdo con las reglas definidas en los documentos tipo de obra infraestructura de transporte y de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte se establece que la acreditación de la experiencia se realiza con mínimo un

1. contrato y máximo seis (6) contratos. Además, como se indicó la evaluación de la experiencia en los procedimientos de selección regidos por los documentos tipo debe

realizarse con fundamento en el Formato 3 – Experiencia, de acuerdo con la información que los proponentes hayan incluido en dicho certificado, que constituye un documento guía para la evaluación de este importante requisito de las ofertas.

En este sentido, dependiendo de la forma como se aporte dicho documento, la entidad tendrá en cuenta una o dos veces dicho contrato dependiendo si ambos integrantes pretenden aportarlo de acuerdo con la información que se refleje en el RUP de cada uno de los integrantes. En el supuesto de que ambos pretendan hacerlo, toda vez que cada uno de sus integrantes lo tiene inscrito en su RUP, y se aporte frente a cada uno de ellos en el Formato 3, se tendrán en cuenta como contratos distintos para efectos del cálculo del número de contratos y para definir la cantidad de experiencia que se aporta con cada uno de ellos.

De conformidad con lo anterior, se reitera que la evaluación se realizará teniendo en cuenta la forma de presentación del Formato 3, que incluye una casilla dirigida a definir cuál es el integrante que aporta la experiencia de determinado contrato.

«2. El pliego tipo en el numeral 4.4 VINCULACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, señala en su párrafo segundo:

"Para esto debe presentar: i) el Formato 6 – Vinculación de personas con discapacidad suscrito por la persona natural, el representante legal o el revisor fiscal, según corresponda en el cual certifique el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección, ii) acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá́ estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección."

Y en su párrafo cuarto indica:

"El Formato 6, en el caso de los proponentes plurales, debe suscribirse por la persona natural o el representante legal de la persona jurídica que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para el proceso de contratación". Como se observa el párrafo cuarto omite la indicación "o revisor fiscal según corresponda".

• 1. ¿En el caso de proponente plural, el certificado para acreditar la vinculación de personal en condición de discapacidad aportado por una persona debe estar suscrito por el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o basta con la firma del representante legal?
  2. Es válido si el certificado se presenta suscrito solo por el representante legal conforme indica el párrafo cuarto, aunque tenga revisor fiscal?
  3. Es válido si el certificado se presenten suscrito solo por el revisor fiscal estando obligado a tenerlo aunque no esté suscrito por el representante legal como solicita el indicado párrafo cuarto?».

De conformidad con las consideraciones, en los procesos adelantados por los Pliegos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, se presentarán los siguientes documentos: i) el Formato 6 ― Vinculación de personas con discapacidad, suscrito ya sea por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal en los casos que corresponda, que certifique el

número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente y, además, ii) el certificado del Ministerio de Trabajo que acredite el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal. De conformidad con la disyuntiva señalada en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015, se puede interpretar que tratándose de personas jurídicas es posible que el representante legal firme la certificación requerida para otorgar puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad, siempre que la empresa o sociedad no esté obligada a contar con revisor fiscal.

Ahora, en razón a lo previsto en el Decreto 392 de 2018 y las normas que deben observar los revisores fiscales, tratándose de empresas o sociedades que están obligadas a tener revisor fiscal, este es quien tiene que certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Por lo tanto, los oferentes que quieran obtener el puntaje adicional de vinculación de personas con discapacidad, en los procesos de licitación pública adelantados por los Pliegos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte, deberán presentar: i) el Formato 6―Vinculación de personas con discapacidad y ii) el certificado del Ministerio de Transporte.

Además, tratándose de proponentes plurales alguno de los integrantes del proponente que aporte al menos el 40% de la experiencia requerida para el proceso de contratación podrá acreditar los requisitos indicados anteriormente, cumpliéndolos en las mismas condiciones.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró: María Claudia de la Ossa Bobadilla

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Sebastián Ramírez Grisales

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Jorge Augusto Tirado Navarro

Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE