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INEFICACIA DE PLENO DERECHO

Radicado: C-251 de 2025Fecha: 1 de abril de 2025Actor: José Manuel Ramírez rincón
Características, Régimen jurídico en materia de…
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La ineficacia de pleno derecho es una figura en la que un acto no produce efectos porque, ante circunstancias lesivas para el ordenamiento, la norma positiva prevé expresamente la consecuencia de que el negocio jurídico no cobre vigencia. Se caracteriza, entre otros aspectos, por operar con consagración legal expresa, no requerir declaratoria judicial y limitarse a la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico. En contratación estatal, el concepto resalta causales específicas contempladas en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993: las cláusulas en pliegos y contratos que contravengan lo allí dispuesto o el orden público y el ordenamiento se entienden por no escritas. Su efecto práctico es la inaplicación inmediata (ipso iure) por ministerio de la ley, sin necesidad de pronunciamiento judicial; y su materialización se relaciona con la valoración negativa de las partes mediante su declaración de voluntad.

INEFICACIA DE PLENO DERECHO – Características – Régimen jurídico en materia de contratación estatal – Materialización

La ineficacia de pleno derecho ha sido definida como “una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia”.

[…]

Con fundamento en lo anterior, se identifican como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) procede cuando se pacta una cláusula que transgrede de manera excesiva normas imperativas y, por ende, deben sancionarse con su inoperancia; (ii) se requiere una consagración legal expresa de esta consecuencia o sanción legal; (iii) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual; y (iv) la ineficacia solo se predica de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, y no del negocio jurídico en su totalidad.

[…]

De esta forma, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas”. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto práctico es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure, esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial.

[…]

Si bien la ineficacia de pleno derecho deviene del poder mismo de la norma, su materialización práctica deviene de la valoración negativa de las partes del contrato o del pliego de condiciones de la entidad contratante a través de su declaración de voluntad

Texto del concepto

INEFICACIA DE PLENO DERECHO – Características – Régimen jurídico en materia de contratación estatal – Materialización

La ineficacia de pleno derecho ha sido definida como “una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia”.

[…]

Con fundamento en lo anterior, se identifican como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) procede cuando se pacta una cláusula que transgrede de manera excesiva normas imperativas y, por ende, deben sancionarse con su inoperancia; (ii) se requiere una consagración legal expresa de esta consecuencia o sanción legal; (iii) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual; y (iv) la ineficacia solo se predica de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, y no del negocio jurídico en su totalidad.

[…]

De esta forma, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas”. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto práctico es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure, esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial.

[…]

Si bien la ineficacia de pleno derecho deviene del poder mismo de la norma, su materialización práctica deviene de la valoración negativa de las partes del contrato o del pliego de condiciones de la entidad contratante a través de su declaración de voluntad

Bogotá D.C., 2 de abril de 2025

Señor

José Manuel Ramírez rincón

joserami144@gmail.com

Cravo norte, Arauca

Concepto C – 251 de 2025

Temas:

INEFICACIA DE PLENO DERECHO – Características – Régimen jurídico en materia de contratación estatal – Materialización

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. P20250226001916

Estimado señor Ramírez Rincón:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 26 de febrero de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:

“Que se puede interpretar de lo contenido en el artículo 25 de la ley 80 de 1993 que expresa que "Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados".

¿Qué consecuencia tiene la de reconocer por una entidad pública la ineficacia de pleno derecho de una estipulación en sus pliegos de condiciones por no ser clara y completa? ¿La entidad aplicando este artículo puede en el informe de evaluación no tener en cuenta la estipulación que reconoce es ineficaz de pleno derecho por no haber sido clara y completa?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: “¿Cuál es el alcance de la ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones de los pliegos de condiciones conforme el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993?

  1. Respuestas:

La ineficacia de pleno derecho, o también denominada ineficacia in limine, constituye una consecuencia o sanción del ordenamiento jurídico, de tal suerte que todo acto ineficaz se entiende por no escrito, inoperante, sin efecto jurídico alguno a la luz de su interprete –cualquiera que sea–, aún sin necesidad de declaración judicial.

En materia de contratación estatal, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones – o documentos equivalentes – y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas”. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure, esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial.

No obstante, de cara a su reconocimiento y aplicación práctica –más que a su validez– requiere de un pronunciamiento concreto que la materialice y le de operancia frente a los sujetos interesados. Respecto a esto, habría dos posibilidades: i) ineficacia de una cláusula contractual e ii) ineficacia de una regla del pliego de condiciones. Cuando se trata de un pliego de condiciones, la manifestación deberá provenir de la entidad estatal que lo expida, lo cual se llevará a cabo mediante una declaración pública.

Si bien la ineficacia de pleno derecho deviene del poder mismo de la norma, su materialización práctica deviene de la valoración negativa de las partes del contrato o del pliego de condiciones a través de su declaración de voluntad. En materia de contratación estatal, el instrumento pertinente para materializar tal declaración de voluntad podrá ser un documento o declaración que así lo disponga, que busca comunicar un aspecto relativo al carácter contrario al orden público de la regla contenida en el pliego de condiciones de tal manera que ambas partes de este sean conocedoras y partícipes de sus efectos, ya vigentes y reconocidos por el orden jurídico.

Se considera que dicha declaración deberá provenir de la entidad estatal en cabeza del ordenador del gasto, quien ostenta la facultad legal para ordenar y dirigirla celebración de los procesos de contratación, conforme lo dispone el artículo 11.1 de la Ley 80 de 1993. De esta forma, una vez efectuada la declaración por el ordenador del gasto, le corresponderá al comité evaluador realizar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta la regla del pliego de condiciones que ha sido previamente declarada ineficaz por la administración, pues precisamente, la consecuencia de dicha ineficacia implica que no ha nacido a la vida jurídica y se tiene como inexistente. Por el contrario, si aún no se ha materializado la declaración, el comité evaluador no podrá omitir lo reglado en el pliego de condiciones, así como tampoco podrá realizar la declaración ya que no tiene tales atribuciones.

  1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1) Uno de los principios transversales a todo procedimiento de selección es el de selección objetiva. Este consiste en el deber en cabeza de la administración de escoger la oferta ganadora con base en factores objetivos de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. De tal suerte que este deber constituye el fundamento jurídico de varios de los apartados de la Ley 80 de 1993:

i) El primer inciso del artículo 21, obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional;

ii) El artículo 24, numeral 5º, establece que serán ineficaces de pleno derecho aquellas cláusulas contenidas en los pliegos de condiciones que contravengan lo dispuesto en dicho numeral, como garantías al principio de transparencia y selección objetiva;

iii) El artículo 24, numeral 8º, según el cual “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”;

iv) El segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo;

v) El numeral 18 del artículo 25 señala que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”;

vi) El numeral 2 del artículo 30 dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”;

vii) El segundo inciso del artículo 76 ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

A la luz del apartado número ii) se prohíbe que los pliegos de condiciones estipulen cláusulas contrarias a los principios de transparencia y selección objetiva, so pena de entenderse ineficaces de pleno derecho conforme lo establece el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

La ineficacia de pleno derecho ha sido definida como “una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia”[1].

Sobre el particular, el artículo 897 del Código de Comercio, aplicable a la normativa de contratación pública, por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, ha establecido la siguiente definición de ineficacia de pleno derecho: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

En consecuencia, la ineficacia de pleno derecho, o también denominada ineficacia in limine, constituye una consecuencia o sanción del ordenamiento jurídico, de tal suerte que todo acto ineficaz se entiende por no escrito, inoperante, sin efecto jurídico alguno a la luz de su interprete –cualquiera que sea–, aún sin necesidad de declaración judicial. Fenómeno jurídico que, bajo la lectura del Código de Comercio, solo opera cuando la misma ley establece que transgredir un determinado precepto debe sancionarse con la inoperancia del acto.

La ineficacia de pleno derecho, cuyo propósito es extinguir los efectos de un pacto o negocio jurídico, es propia de áreas del derecho en las que se pretende garantizar la intervención estatal frente a la protección del interés público o de un sector de la sociedad. Así sucede, por ejemplo, con los contratos masivos en materia de derecho del consumo, en donde la empresa goza de la facultad unilateral de definir las condiciones del contrato y los consumidores simplemente aceptan comprar un producto o servicio. Frente a la asimetría de las partes a la hora de plasmar su voluntad en el contrato, el ordenamiento jurídico interviene limitando la facultad negocial de la parte dominante cuando sea que resulte desmedida, abusiva y transgresora de derechos irrenunciables de la parte débil.[2]

Tal situación se presenta de manera similar en la contratación pública. La entidad estatal define el pliego de condiciones de manera unilateral y el oferente simplemente decide participar en el proceso de selección. En ese contexto, el ordenamiento jurídico le garantiza al oferente que será evaluado a través de reglas o criterios que permitan demostrar el mérito, el valor y las calidades objetivas de la propuesta frente a las necesidades específicas de la administración. De lo contrario, tales estipulaciones contractuales no tendrán valor, se entenderán por no escritas frente a todos sus potenciales efectos[3].

De aquí la primera característica de la ineficacia in limine: funge como mecanismo de prevención del ordenamiento jurídico ante cláusulas contractuales que contengan transgresiones abusivas a normas jurídicas imperativas. Tanto así, que se le denomina liminar en la medida en que denota cuáles son las líneas rojas del ordenamiento jurídico frente a la facultad negocial de la parte que confecciona el contrato, al punto que excederlas amerita una respuesta “severa, pronta y eficiente” del orden jurídico.[4]

Sobre la ineficacia de pleno derecho aplicable al ámbito de la contratación pública, el Consejo de Estado ha interpretado lo siguiente:

“La ineficacia de pleno derecho o la fórmula "pro non scripta" es la sanción que impone el ordenamiento jurídico a las cláusulas o pactos que contravienen las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, consistente en que éstas no produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales que estaban llamados a producir eliminándolos automáticamente de la realidad jurídica como si éstos nunca se hubieran realizado.

Con otras palabras, la ineficacia de pleno derecho es la "calificación jurídica de contenido negativo" que se realiza frente a ciertas cláusulas o pactos que contravienen normas imperativas, de orden público o las buenas costumbres, eliminándolas ipso iure de la realidad jurídica en los casos que la ley previo expresamente dicha consecuencia.”[5]

Una segunda característica de la ineficacia de plena derecho es que se requiere –en principio– que el ordenamiento prevea expresamente esta consecuencia o sanción legal. La ineficacia entonces por regla general “solo es aplicable a las hipótesis fácticas expresamente establecidas por el legislador, sin admitir generalización ni extensión a casos distintos”[6]. Eso sí, la prohibición opera ipso iure una vez se configura el supuesto de hecho de la norma, es decir, sin requerir declaración judicial.

Una tercera característica consiste entonces en que la ineficacia de pleno derecho no requiere ser declarada judicialmente. La valoración negativa que el ordenamiento jurídico impone a estos actos se materializa con el simple hecho de ser transgredida la norma, de manera automática y sin necesidad de pronunciamiento de la autoridad judicial. De aquí que se le asigne la calificación jurídica “de pleno derecho”. [7]

Una cuarta característica consiste en que la ineficacia no se predica necesariamente del negocio jurídico en su totalidad, sino únicamente de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, de tal suerte que propugna por el principio de conservación del negocio jurídico en general. Así lo ha establecido en Consejo de Estado al señalar lo siguiente:

“Así, a diferencia de otras figuras la ineficacia de pleno derecho opera de forma inmediata en los casos expresamente previstos en la Ley y no requiere ser declarada judicialmente, pues a través de la misma lo que se persigue fundamentalmente es la conservación del negocio jurídico eliminando de la realidad jurídica únicamente aquella cláusula o pacto del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento jurídico sin destruir o eliminar sus demás partes”[8].

Con fundamento en lo anterior, se identifican como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) procede cuando se pacta una cláusula que transgrede de manera excesiva normas imperativas y, por ende, deben sancionarse con su inoperancia; (ii) se requiere una consagración legal expresa de esta consecuencia o sanción legal; (iii) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual; y (iv) la ineficacia solo se predica de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, y no del negocio jurídico en su totalidad.

2) Ahora bien, en relación con los casos o hipótesis fácticas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno derecho en materia de contratación estatal, encontramos el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993:

“Artículo   24º. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: (…)

5o.   En los pliegos de condiciones:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. (Énfasis fuera del texto original)

A la luz de esta disposición se entenderán como ineficaces de pleno derecho todas aquellas estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato que sean contrarias a cualquiera de los literales de esta norma. En ese sentido, en principio aplican las características de la ineficacia de pleno derecho antes vistas, es decir, la figura aplica a los casos señalados en el artículo 24 numeral 5 y sus efectos no requieren declaración judicial.

No obstante, la jurisprudencia administrativa ha planteado un matiz importante frente a las hipótesis que dan lugar a la ineficacia de pleno derecho. Al respecto, ha sostenido que este fenómeno jurídico no solo aplica frente a los supuestos del artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, sino también a aquellos casos en que el juez del contrato determine que ciertas cláusulas son abiertamente contrarias al orden público o jurídico:

“Es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio, son susceptibles de depuración, por parte del juez del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas, puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva.

La administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico contravención de norma de orden público o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.”[9]

Así, como garantía a los principios de buena fe, objetividad e igualdad, el juez del contrato tiene competencia para dar por no escritas o ineficaces de pleno derecho “todas aquellas estipulaciones pactadas en el contrato, o que hagan parte del pliego de condiciones, que sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, además de lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 y los casos previstos en el derecho común”[10].

Lo anterior encuentra fundamento en que, conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas solo podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines estatales junto con todas las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, las buenas costumbres, las finalidades de la Ley 80 y la buena administración.

De esta forma, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas”[11]. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto práctico es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure, esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial.

Al respecto, el Consejo de Estado señaló que “Una vez se constata la ocurrencia de una ineficacia, el acto jurídico o la disposición contractual que adolezca de ésta operará de pleno derecho, lo que descarta que, en principio, exista la necesidad de declaratoria judicial para que emerja el resultado que su ocurrencia produce. Con todo, a pesar de que de la ineficacia se desprenda el efecto de una sanción in limine, puede ocurrir que se presente una controversia entre los cocontratantes acerca del efectivo y real surgimiento y configuración del referido remedio, evento en el que necesariamente el debate sobre su concreción deberá ser decidido por el juez competente”[12].

En este contexto, para el reconocimiento y la aplicación de la ineficacia de pleno derecho en el marco de un procedimiento de selección, esta puede llevarse a cabo por dos vías: i) una declaración de la entidad que adelanta el procedimiento de selección exteriorizando la ocurrencia de un supuesto de ineficacia; y ii) el pronunciamiento del juez del contrato que, a petición o de oficio, conoce de una acción o excepción de ilegalidad o ‘ineficacia de pleno derecho’ dentro del medio de control correspondiente. Si la entidad contratante es quien advierte la ineficacia, se adopta la primera vía. De lo contrario, se acude al juez del contrato ante la existencia de una controversia judicial.

En relación con la primera vía, de cara a su reconocimiento y aplicación práctica –más que a su validez–, la ineficacia de pleno derecho requiere de un pronunciamiento concreto que la materialice y le de operancia frente a los sujetos interesados. Este pronunciamiento o declaración entra a jugar un rol importante frente al deber de transparencia en el marco de los procedimientos de selección de la contratación estatal en la medida en que permitirá a los interesados y proponentes de la selección identificar que una de las reglas establecidas en el pliego de condiciones no será tomada en cuenta para la evaluación.

En el derecho civil se utiliza como instrumento la declaración pública o privada de las partes exteriorizando de manera tácita o expresa la ocurrencia del supuesto de ineficacia de pleno derecho.[13] Acto que, por las razones ya expuestas, no debe entenderse como constitutivo de derechos (de aquellos que crean, modifican, extinguen relaciones jurídicas), sino como declarativo (de aquellos que meramente acreditan un hecho o una situación jurídica preexistente sin incidir sobre su contenido)[14].

En estos términos, si bien la ineficacia de pleno derecho deviene del poder mismo de la norma, su materialización práctica deviene de la valoración negativa de las partes del contrato o del pliego de condiciones de la entidad contratante a través de su declaración de voluntad. En materia de contratación estatal, el instrumento pertinente para materializar tal declaración de voluntad podrá ser un documento o declaración que así lo disponga, que busca comunicar un aspecto relativo al carácter contrario al orden público de la regla contenida en el pliego de condiciones de tal manera que ambas partes de este sean conocedoras y partícipes de sus efectos, ya vigentes y reconocidos por el orden jurídico.

Se considera que dicha declaración deberá provenir de la entidad estatal en cabeza del ordenador del gasto, quien ostenta la facultad legal para ordenar y dirigirla celebración de los procesos de contratación, conforme lo dispone el artículo 11.1 de la Ley 80 de 1993. De esta forma, una vez declarada por el ordenador del gasto la ineficacia de pleno derecho de una estipulación del pliego de condiciones, le corresponderá al comité evaluador realizar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta la regla del pliego de condiciones que ha sido previamente declarada ineficaz por la administración, pues precisamente, la consecuencia de dicha ineficacia implica que no ha nacido a la vida jurídica y se tiene como inexistente.

Por el contrario, si aún no se ha materializado la declaración, el comité evaluador no podrá omitir lo reglado en el pliego de condiciones, así como tampoco podrá realizar la declaración ya que no tiene tales atribuciones. En efecto, de conformidad con lo señalado por el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015, el comité evaluador tiene carácter de asesor, por lo tanto, el informe de evaluación tan solo recomienda, pero no decide ni adjudica, toda vez que estas facultades la ley las reserva al jefe o representante legal de la entidad y ordenador del gasto. En este sentido, el comité evaluador podrá realizar la recomendación al ordenador del gasto cuando se advierta de una cláusula o estipulación en el pliego de condiciones que sea ineficaz en los términos del artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, con la finalidad de que este adopte la decisión que corresponda.

Sobre el particular, la doctrina ha manifestado que “se puede recomendar al ordenador del gasto que elimine la regla aplicando lo señalado en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre ineficacia de pleno derecho, que no requiere declaración judicial. Esta atribución no puede ser asumida por el comité evaluador, quien solo debe aplicar al momento de evaluar el contenido de los pliegos de condiciones”[15].

Así las cosas, la ineficacia de pleno derecho tiene por efecto que el acto jurídico o la disposición contractual que adolezca de ésta se considera inexistente y aunque opera por ministerio de la ley, es decir que no requiere de una declaratoria judicial para que emerja el resultado que su ocurrencia produce, se considera necesaria para su reconocimiento y aplicación práctica la declaración de voluntad de la administración.

  1. Referencias normativas y jurisprudenciales:
  • Ley 80 de 1993. Artículos 13, 21, 24.5, 25, 30 y 76
  • Código de Comercio. Artículo 897
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de Julio de 2024. Radicado No. 48833. CP: Nicolas Yepes Corrales.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 16.503.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, Expediente: 15963.
  • Tribunal de Arbitraje de Transmasivo S.A. – Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016.
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 2023. Radicado No. 69492. CP: Marta Nubia Velásquez Rico.
  • Consejo de Estado. Concepto del 7 de febrero de 1975, reiterado en el concepto de Septiembre 7 de 2000, Radicación No. 1294, C.P: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el alcance de la ineficacia de pleno derecho esta entidad se pronunció en el concepto C-788 del 22 de noviembre de 2022. Este y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Tatiana Baquero Iguarán

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Diana Lucía Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de Julio de 2024. Radicado No. 48833. CP: Nicolas Yepes Corrales.

  2. Hinestrosa. Fernando. "Eficacia e ineficacia del contrato." Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2010.

  3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 16.503.

  4. Hinestrosa. Fernando. "Eficacia e ineficacia del contrato." Ibid. 2010

  5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138.

  6. Namén Vargas, William. “La ineficacia del negocio jurídico”, en Estudios de derecho privado. Líber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada, T. II, Bogotá, 2009, Universidad del Rosario.

  7. Ramírez Baquero, Edgar. “La ineficacia en el negocio jurídico”, en Colección textos de jurisprudencia. Bogotá, 2008. Universidad del Rosario.

  8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138.

  9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, Expediente: 15963.

  10. Tribunal de Arbitraje de Transmasivo S.A. – Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016.

  11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de Julio de 2024. Radicado No. 48833. CP: Nicolas Yepes Corrales.

  12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 2023. Radicado No. 69492. CP: Marta Nubia Velásquez Rico.

  13. Ibid. Cfr. Navarrete Basto, Andrés Felipe. "La aplicación de la ineficacia negocial en Colombia: Entre pragmatismo e Idealismo". Bogotá, 2018. Universidad Externado de Colombia.

  14. Consejo de Estado. Concepto del 7 de febrero de 1975, reiterado en el concepto de Septiembre 7 de 2000, Radicación No. 1294, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Cfr. Adolfo Merkl. 1980. “Teoría General del Derecho Administrativo”. México, Editora Nacional.

  15. Matallana Camacho, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública: reforma de la Ley 80 de 1993. 4ª edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 294

Preguntas frecuentes

¿Qué es la ineficacia de pleno derecho según el concepto C-251 de 2025?
Es una figura en la que un acto no produce efectos porque se configuran circunstancias tan lesivas para el ordenamiento que, según la norma positiva expresa, el negocio jurídico no cobra vigencia.
¿Cuáles son rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho?
Procede cuando una cláusula transgrede excesivamente normas imperativas; exige consagración legal expresa; opera de pleno derecho sin declaratoria judicial (inaplicación de la regla contractual); y solo se predica de la cláusula o pacto contrario al ordenamiento, no del negocio completo.
¿Dónde se encuentran causales de ineficacia de pleno derecho en contratación estatal?
El concepto identifica causales específicas determinadas por el legislador en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993.
¿Qué efecto tienen estas cláusulas ineficaces en pliegos de condiciones y contratos?
Su consecuencia es que las cláusulas afectadas se entienden por no escritas y no se aplican.
¿La ineficacia de pleno derecho requiere decisión judicial para operar?
No. Opera ipso iure, por ministerio de la ley, de manera inmediata, sin requerir pronunciamiento judicial.