C-285 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

MIPYMES – Noción

Según el artículo 2 de La Ley 905 de 2004, que modificó la Ley 590 de 2000, la Micro, Pequeña y Mediana Empresa ─Mipyme─ es una «unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana», siempre que cumpla las dos condiciones requeridas en el mismo artículo [2 de la Ley 905 de 2004], relacionadas con el número de trabajadores que hacen parte de su planta de personal y sus activos totales.

Específicamente, la mediana empresa es aquella que tiene una planta de personal entre 51 y 200 trabajadores o activos totales por un valor entre 100.000 y 610.000 Unidades de valor Tributaria ─UVT─. La pequeña empresa es aquella que tiene una planta de personal entre 11 y 50 trabajadores o activos totales por un valor entre 501 y 5000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. La microempresa, por otro lado, es aquella que tiene una planta de personal de 10 trabajadores o menos o activos totales por un valor inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales.

MIPYMES – Incentivos contractuales

A través del Decreto 1082 de 2015, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 ─posteriormente modificado por el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011─, adoptando medidas para incentivar la contratación pública, dentro de las que se puede resaltar la «limitación territorial» a Mipymes y las «convocatorias limitadas a Mipymes», contenidas, respectivamente, en los artículos 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015.

FACTORES DE DESEMPATE – Consorcios – Uniones temporales – Promesas de sociedad futura – Requisitos

El artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015 establece las reglas y factores de desempate generales aplicables a las diferentes modalidades de escogencia. Según la regla general debe definirse el empate en favor del proponente que haya obtenido el mayor puntaje en el primero de los factores escogencia, en caso de persistir el empate debe acudirse al segundo factor y así sucesivamente hasta agotar los factores definidos en el pliego de condiciones.

En caso de no poder resolverse el empate a partir de las anteriores reglas, debe acudirse a las establecidas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo, las cuales deben aplicarse de forma sucesiva y excluyente, como lo indica la norma.

En ese orden, si no se pudiera definir el empate a partir de las reglas de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.2.2.9, debe acudirse a regulada en el numeral 3, que exige, tratándose de consorcios, uniones temporales y promeses de sociedad futura, que al menos uno de sus integrantes sea una Mipyme y que esta cuente con al menos un porcentaje de participación del veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural, y que adicionalmente aporte mínimo el 25% de la experiencia, de acuerdo a los pliegos de condiciones. A lo que se suma el requisito del literal c), que condiciona la aplicación del factor de desempate a la inexistencia de vínculos laborales, accionarios o comerciales entre la Mipyme, sus socios, accionistas o representantes legales con los otros miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura. Con esto se busca evitar que a partir de los vínculos de tal índole se beneficien del factor de desempate proponentes plurales en los que la Mipyme tenga una participación artificial o insignificante. En tal sentido, la Mipyme, su represente legal, sus socios o accionistas no pueden ser, ninguno de ellos, empleado, socio o accionista de alguna de las demás personas naturales o jurídicas que conforman el proponente plural, so pena de que incumplan uno de los requisitos para que a dicho proponente se le aplique este factor de desempate.

Bogotá D.C., 04/05/2020 Hora 10:32:58s

N° Radicado: 2202013000003304

Señora

Ana Arias

Pereira

Concepto C ─285 de 2020

Estimada señora Arias,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública―Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de abril de 2020.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente solicitud: «[…] SOLICITO CLARIDAD Y EXPLICACIÓN DEL LITERAL C) DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 2.2.1.1.2.2.9 DEL DECRETO 1082 DE 2015. (C) NI LA MIPYME, NI SUS ACCIONISTAS, SOCIOS O REPRESENTANTES LEGALES SEAN EMPLEADOS, SOCIOS O ACCIONISTAS DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO, UNIÓN TEMPORAL O PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la noción de Mipymes, en los conceptos 4201912000004241 del 5 de agosto de 2019, 4201913000005122 del 20 de agosto de 2019, recientemente en los conceptos CU-021 de 2020, C-045 de 2020, C-050 de 2020, C-058 de 2020, C-083 de 2020 y C-092 de 2020, por lo que en esta ocasión se reiteran algunas de dichas consideraciones.

Según el artículo 2 de La Ley 905 de 2004^[1], que modificó la Ley 590 de 2000, la Micro, Pequeña y Mediana Empresa ─Mipyme─ es una «unidad de explotación económica, realizada por personas natural[es] o jurídica[s], en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana», claro está, siempre que cumpla las dos condiciones requeridas en el mismo artículo, relacionadas con el número de trabajadores que hacen parte de su planta de personal y sus activos totales.

En ese sentido, la norma dispone que: i) la mediana empresa es aquella que tiene una planta de personal entre 51 y 200 trabajadores o activos totales por un valor entre 100.000 y 610.000 Unidades de valor Tributaria ─UVT─, ii) la pequeña empresa es aquella que tiene una planta de personal entre 11 y 50 trabajadores o activos totales por un valor entre 501 y 5000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y iii) la microempresa es aquella que tiene una planta de personal de 10 trabajadores o menos o activos totales por un valor inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales^[2].

Por otro lado, el numeral 4º del artículo 12 de la Ley 590 de 2000 estableció que las entidades públicas deben preferir, en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros, a las Mipymes nacionales en las adquisiciones necesarias para su funcionamiento^[3].

La normativa referida pretende fomentar las empresas que, por su tamaño o capacidad económica, no podrían competir en condiciones de igualdad con aquellas que cuentan con grandes capitales y plantas de personal. De este modo, no solo estas pequeñas unidades de explotación económica se hacen visibles dentro del mercado de bienes y servicios requeridos por las entidades públicas, sino que se promueve de manera directa el crecimiento de las regiones en las que tiene cabida tal actividad económica.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 23 de mayo de 2012 –exp. 40.743–^[4], con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, destacó que las entidades públicas deben, por un lado, promocionar e incrementar, conforme con su presupuesto, la participación de las Mipymes como proveedoras de bienes y servicios que demanden y, por el otro, establecer procedimientos administrativos que les faciliten el cumplimiento de los requisitos y trámites relativos a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información sobre sus programas de inversión y gasto.

Junto con la promoción dispuesta en la Ley 590 de 2000 se encuentra el articulo 12 la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011, que estableció las convocatorias limitadas a Mipymes en la contratación pública, en los siguientes términos:

Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento.

Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes.

En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las que se refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

PARÁGRAFO 1o. En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.

PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.

PARÁGRAFO 3o. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-862 de 2008, estudió la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y señaló, entre otras cuestiones, que la intención del legislador fue implementar acciones afirmativas en la contratación de las micro, pequeñas y medianas empresas, con el fin de fomentar su desarrollo y la creación de empresa, así como la generación de empleos formales.

A través del Decreto 1082 de 2015, el Gobierno Nacional reglamentó la norma transcrita, adoptando medidas para incentivar la contratación pública. Dentro de estas medidas se resaltan las «convocatorias limitadas a Mipymes» y la «limitación territorial» a Mipymes, contenidas, respectivamente, en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. Este último establece lo siguiente:

Las Entidades Estatales pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. La Mipyme debe acreditar su domicilio con el registro mercantil o el certificado de existencia y representación legal de la empresa.

El artículo 2.2.1.2.4.2.2., por su parte, es del siguiente tenor:

La Entidad Estatal debe limitar a las Mipyme nacionales con mínimo un (1) año de existencia la convocatoria del Proceso de Contratación en la modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos cuando:

1. El valor del Proceso de Contratación es menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo;

2. La Entidad Estatal ha recibido solicitudes de por lo menos tres (3) Mipyme nacionales para limitar la convocatoria a Mipyme nacionales. La Entidad Estatal debe recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la apertura del Proceso de Contratación.

Puede decirse, entonces, que el Decreto 1082 de 2015 regula la limitación de convocatorias a Mipymes en dos normas distintas, las cuales, sin embargo, deben leerse conjunta y armónicamente. Por un lado, la que prevé los requisitos generales para que la entidad limite sus convocatorias a Mipymes nacionales «infra literal a» y, por el otro, la que establece la posibilidad de regular la convocatoria a Mipymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato «infra literal b».

Otra regulación referente a las Mipymes en materia de contratación pública, la encontramos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 en el Decreto 1082 de 2015, en el cual se regulan los factores de desempate comunes a las diferentes modalidades de selección en los siguientes términos:

Artículo 2.2.1.1.2.2.9. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones. 

Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales: 

1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros. 

2. Preferir las ofertas presentada por una Mipyme nacional. 

3. Preferir la oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura. 

4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta. 

5. Utilizar un método aleatorio para seleccionar el oferente, método que deberá haber sido previsto en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación.

El artículo en cita establece varios factores a partir de los cuales las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben discernir los empates que se presenten entre ofertas en los diferentes procesos de contratación, a la vez que establece unas reglas conforme a las cuales deben ser aplicados dichos factores.

El inciso primero establece una regla genérica de desempate, según la cual, las entidades en caso de presentarse un empate entre dos o más ofertas deben definir el empate en favor del proponente que haya obtenido el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia definidos para el correspondiente proceso. En caso de persistir el empate, se debe acudir al segundo factor de escogencia para definir el empate en favor de quien haya obtenido el mayor puntaje en el mismo, regla que debe aplicarse sucesivamente en caso de persistir el empate, hasta agotar los factores de escogencia y calificación en su orden, previamente definidos en el pliego de condiciones.

Comoquiera que pueden presentarse casos en que las anteriores reglas no sean suficientes para realizar el correspondiente desempate, la segunda parte de la norma incluye algunos factores de desempate que deben aplicarse de manera excluyente y sucesiva para determinar el oferente favorecido.

(i) el primer factor es el regulado en el numeral primero, el cual indica que debe preferirse la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros;

(ii) el segundo factor obliga a preferir las ofertas presentadas por Mipymes nacionales;

(iii) el tercer factor, establece que debe preferirse la oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura siempre que cumpla con los siguientes requisitos:

a) Estar conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de al menos el veinticinco por ciento (25%);

b) Que la Mipyme aporte como mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada; y

c) Que ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura.

Estos requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015, deben ser cumplidos por al menos uno de los proponentes entre los que se configura el empate para dar lugar al desempate a través de su aplicación, ya habiéndose descartado los anteriores de desempate. De lo contrario deberá acudirse al siguiente factor.

Frente a este numeral es preciso aclarar que a lo que apunta el mismo es constituir un factor de desempate en favor de los consorcios, uniones temporales y promesas de sociedad futura conformadas por al menos una Mipyme, para lo cual los requisitos establecidos en los literales a, b y c cumplen la función de fijar unos mínimos a partir de los cuales este tipo de asociaciones pueden beneficiarse de dicho factor.

En ese orden, el requisito establecido en el literal c) busca complementar los establecidos en los literales a y b, frente los consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura, exigiendo que al menos uno de sus integrantes sea una Mipyme y que esta cuente con al menos un porcentaje de participación del veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural, y que adicionalmente aporte mínimo el 25% de la experiencia, de acuerdo a los pliegos de condiciones. A lo que se suma el requisito del literal c), que condiciona la aplicación del factor de desempate a la inexistencia de vínculos laborales, accionarios o comerciales entre la Mipyme, sus socios, accionistas o representantes legales con los otros miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura. Con esto se busca evitar que a partir de los vínculos de tal índole se beneficien del factor de desempate proponentes plurales en los que la Mipyme tenga una participación artificial o insignificante. En tal sentido, la Mipyme, su represente legal, sus socios o accionistas no pueden ser, ninguno de ellos, empleado, socio o accionista de alguna de las demás personas naturales o jurídicas que conforman el proponente plural, so pena de que incumplan uno de los requisitos para que a dicho proponente se le aplique este factor de desempate.

En armonía con lo anterior, dicho requisito establece un mínimo de independencia entre la Mipyme y los demás miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, de manera que las Mipymes tengan una participación real y significativa en la conformación del proponente plural.

1. Respuesta

«¿[…] SOLICITO CLARIDAD Y EXPLICACIÓN DEL LITERAL C) DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 2.2.1.1.2.2.9 DEL DECRETO 1082 DE 2015. (C) NI LA MIPYME, NI SUS ACCIONISTAS, SOCIOS O REPRESENTANTES LEGALES SEAN EMPLEADOS, SOCIOS O ACCIONISTAS DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO, UNIÓN TEMPORAL O PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA»

El artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015 establece las reglas y factores de desempate generales aplicables a las diferentes modalidades de escogencia. Según la regla general debe definirse el empate en favor del proponente que haya obtenido el mayor puntaje en el primero de los factores escogencia, en caso de persistir el empate debe acudirse al segundo factor y así sucesivamente hasta agotar los factores definidos en el pliego de condiciones.

En caso de no poder resolverse el empate a partir de las anteriores reglas, debe acudirse a las establecidas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo, las cuales deben aplicarse de forma sucesiva y excluyente, como lo indica la norma.

En ese orden, si no se pudiera definir el empate a partir de las reglas de los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.2.2.9, debe acudirse a regulada en el numeral 3, que exige, tratándose de consorcios, uniones temporales y promeses de sociedad futura, que al menos uno de sus integrantes sea una Mipyme y que esta cuente con al menos un porcentaje de participación del veinticinco por ciento (25%) en el proponente plural, y que adicionalmente aporte mínimo el 25% de la experiencia, de acuerdo a los pliegos de condiciones. A lo que se suma el requisito del literal c), que condiciona la aplicación del factor de desempate a la inexistencia de vínculos laborales, accionarios o comerciales entre la Mipyme, sus socios, accionistas o representantes legales con los otros miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura. Con esto se busca evitar que a partir de los vínculos de tal índole se beneficien del factor de desempate proponentes plurales en los que la Mipyme tenga una participación artificial o insignificante. En tal sentido, la Mipyme, su represente legal, sus socios o accionistas no pueden ser, ninguno de ellos, empleado, socio o accionista de alguna de las demás personas naturales o jurídicas que conforman el proponente plural, so pena de que incumplan uno de los requisitos para que a dicho proponente se le aplique este factor de desempate.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Artículo 2o. definiciones. Para todos los efectos, se entiende por micro incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana, que responda a dos (2) de los siguientes parámetros:

   »1. Mediana empresa: // a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o // b) Activos totales por valor entre 100.000 a 610.000 UVT.

   » Pequeña empresa: // a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o // b) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o,

   »3. Microempresa: // a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o, // b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes». ↑

2. ↑

3. «Artículo 12. Concurrencia de las Mipymes a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado. Con el fin de promover la concurrencia de las micro, pequeñas y medianas empresas a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado, las entidades indicadas en el artículo 2o de la Ley 80 de 1993 o de la ley que la modifique, consultando lo previsto en esa ley y en los convenios y acuerdos internacionales: […]

   »4. Las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las Mipymes nacionales». ↑

4. Allí se dijo: «La ley establece mecanismos indispensables para permitir la creación y operación de las Mipymes en un escenario de competitividad. Así, se abordan los siguientes frentes: 1. El acceso a mercados y bienes y servicios; 2. El desarrollo tecnológico y talento humano; 3. El acceso a mercados financieros, y; 4. La creación de unidades empresariales (…) Para garantizar el acceso de las Mipymes a los mercados de bienes y servicios cuando éstos son creados por el funcionamiento del Estado y promover la concurrencia, las entidades estatales (definidas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993) deben: 1. Desarrollar programas de aplicación de las normas sobre contratación administrativa y las concordantes de ciencia y tecnología en lo atinente a la preferencia de normas nacionales, desagregación tecnológica y componente nacional en la adquisición de bienes y servicios; 2. Promocionar e incrementar, conforme con su presupuesto, la participación de las Mipymes como proveedoras de bienes y servicios que demanden; 3. Establecer procedimientos administrativos que faciliten que las Mipymes cumplan con los requisitos y trámites relativos a pedidos, recepción de bienes o servicios, condiciones de pago y acceso a la información sobre sus programas de inversión y gasto, y; 4. Preferir en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministro y servicios a las Mipymes nacionales». ↑