CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES, Compensación

Texto del concepto

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – Trámite

Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado ‒ Ley 1437 de 2011

[…] Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad.

En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Terminación – Cesación de la situación de incumplimiento – Potestad discrecional – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011

En relación con este literal [d, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011], es necesario realizar algunas precisiones: i) esta norma regula la forma como debe actuar la entidad cuando cesa la situación de incumplimiento durante el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio, esto es, una vez iniciado; de manera que es ajeno a la norma anterior la definición de cómo debe actuar la entidad cuando la cesación de la situación de incumplimiento se da con anterioridad, es decir, cuando pese a un incumplimiento previo, el contratista cumple sus obligaciones, dejando de quedar pendiente el cumplimiento antes de que se inicie el procedimiento sancionatorio; en dicho caso la entidad no podrá iniciarlo, toda vez que como lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, este procedimiento, tendiente a la imposición unilateral de cláusulas penales o de multas procede “[…] sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”.

Sin perjuicio de lo anterior, […] iniciado el procedimiento sancionatorio, por estar el contratista incumpliendo las obligaciones, si esta situación cesa durante el trámite, esto es, después de iniciado, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición

Tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones. Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”. Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con- (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo -ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí.

COMPENSACIÓN – Clasificación – Desarrollo normativo

La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia.

Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil.

Bogotá D.C., 10 de Marzo de 2026

Señor

Jesús Antonio Álvarez Cardozo

funpremavida@outlook.com

Neiva, Huila

Estimado señor Álvarez Cardozo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 19 de febrero de 2026, en la cual realiza las siguientes preguntas:

“1. ¿Se ajustan al principio de proporcionalidad (Art. 17, Ley 1150 de 2007) y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre daño contractual, las cláusulas de descuento o penalización tarifada en los instrumentos de agregación de demanda o pliegos del PAE que sancionan pecuniariamente la simple cantidad de hallazgos documentales y administrativos, cuando el operador demuestra fehacientemente que no existió afectación en la prestación material, entrega e inocuidad de las raciones alimentarias?

2. Ante el principio rector de proscripción del enriquecimiento sin causa y el mantenimiento del equilibrio económico, ¿es jurídicamente viable y lícito que una Entidad Territorial mantenga en firme un descuento sobre el pago de una ración o producto por causas de cantidad, madurez o calidad, en aquellos escenarios donde se demuestra que el operador subsanó el hallazgo realizando el reemplazo efectivo del insumo a satisfacción en la sede educativa?

3. En aplicación del principio de planeación contractual, ¿existe la obligación para las ETC de prever, costear e incluir en el presupuesto oficial de sus estudios previos el recurso humano suficiente (coordinadores, supervisores y personal de apoyo) para soportar la carga administrativa y documental exigida, en concordancia con los límites de jornada laboral vigentes, evitando así imponer obligaciones de imposible cumplimiento al personal manipulador?

4. ¿Tienen previsto la UAPA y/o Colombia Compra Eficiente emitir directrices, conceptos circulares o lineamientos vinculantes dirigidos a las ETC, orientados a proscribir el uso de estas penalizaciones desproporcionadas como mecanismos de presión, y en su lugar, estandarizar regímenes sancionatorios que valoren la materialidad del daño y reconozcan las subsanaciones operativas, salvaguardando la viabilidad financiera del Programa y de sus operadores?”. (Énfasis dentro del texto)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuáles son las atribuciones de las entidades públicas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia contractual?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre otras están: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) por sus características, que se enunciarán en este concepto, se tratan en un grupo distinto las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, los relacionados con el programa de alimentación escolar y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, pues en ellos, sin importar si se incorporaron o no dentro del instrumento negocial, se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, procede destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado:

“[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado” ^[1].

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato; ii) iniciación del trámite de liquidación bilateral; iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte al Secop, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes.

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[2]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz:

“De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder”.

De igual forma, en la sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367 y ponencia de Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que “el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso”. Asimismo, frente al tema sub examine, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 2008, indicó in extenso lo siguiente:

“La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley– no las contempla de manera directa –salvo excepciones–. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.

Obsérvese cómo el ‘principio de legalidad’ –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley–, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido–, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella– quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad”^[3].

De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a “la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”^[4]. Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”^[5].

Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

En este sentido, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo y luego de haberse surtido el trámite antes referido. Esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, “[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]”^[6].

Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad^[7].

En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente^[8]– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil^[9] y 867 del Código de Comercio^[10], los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales. Así lo ha señalado la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

“Conforme a lo anterior, se debe tener presente que el decreto-ley 222 de 1983 -al igual que hoy acontece con la Ley 1.150 de 2007-, facultaron a las entidades públicas para que -previo pacto- impusieran y ejecutaran la cláusula penal pecuniaria frente a sus contratistas -al verificar un incumplimiento contractual-. Pero es necesario considerar, igualmente, que la normatividad -arts. 1596 del CC y 867 Co de Co.-, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han dispuesto y analizado la posibilidad de graduar -disminuyendo y aumentando- dicha cláusula.

De allí que, si el contratista afectado con la imposición de la cláusula penal considera que el monto establecido por tal concepto es excesivo, injusto o desproporcionado, puede acudir al juez para que revise la decisión administrativa”^[11].

En tal sentido, las disposiciones anteriores constituyen los parámetros que deben observar las entidades estatales al imponer unilateralmente una multa o al ejercer unilateralmente la cláusula penal, pues las normas citadas aplican a ambos supuestos. Ahora bien, la regla general es que las partes estipulen lo relacionado con la tipificación de la multa y la cláusula penal pecuniaria, incluido lo referente a sus montos, claro está, sin exceder los límites legales y sin incurrir en abuso del derecho. Además, en su pacto y aplicación se deben observar las normas del derecho privado estudiadas previamente.

Por lo demás, literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad de terminar el procedimiento administrativo sancionatorio contractual frente al cumplimiento de las obligaciones. Frente a esta hipótesis, dispone que “[…] La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

En relación con este literal, es necesario realizar algunas precisiones: i) esta norma regula la forma como debe actuar la entidad cuando cesa la situación de incumplimiento durante el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio, esto es, una vez iniciado. Así, es ajeno a la norma anterior la definición de cómo debe actuar la entidad cuando la cesación de la situación de incumplimiento se da con anterioridad, es decir, cuando pese a un incumplimiento previo, el contratista cumple sus obligaciones, dejando de quedar pendiente el cumplimiento antes de que se inicie el procedimiento sancionatorio.

En este último caso la entidad no podrá iniciarlo, toda vez que como lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, este procedimiento, tendiente a la imposición unilateral de cláusulas penales o de multas, procede “[…] sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”. Sin perjuicio de lo anterior, iniciado el procedimiento sancionatorio, por estar el contratista incumpliendo las obligaciones, si esta situación cesa durante el trámite, esto es, después de iniciado, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

ii) Aclarado que la norma se refiere a la cesación del incumplimiento una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, se debe destacar que la potestad otorgada a la entidad para terminarlo, con fundamento en dicha circunstancia, es una decisión discrecional^[12]. Esto es evidente en la norma, toda vez que utiliza el término común con el que se otorgan potestades discrecionales: podrá. En tal sentido, se puede decidir sobre la conveniencia o no de terminar el procedimiento, al advertirse que cesa la situación de incumplimiento, de manera que no es un deber hacerlo.

iii) El presupuesto para que se active la potestad discrecional consiste en que la entidad conozca la “cesación de la situación de incumplimiento”. Esta circunstancia también debe valorarla la entidad; pues solo en tal caso se activa la potestad conferida. Además, la cesación del incumplimiento podría ser frente a algunos de los incumplimientos por los cuales se adelanta el procedimiento sancionatorio; en tal caso, la entidad podrá terminarlo parcialmente, esto es, frente a algunos de los supuestos de incumplimiento, pudiendo continuar con los demás. En todo caso, las posibilidades anteriores siguen siendo facultades discrecionales.

También cabe resaltar que la posibilidad de terminar el procedimiento aplica en los casos en que efectivamente cese la situación de incumplimiento, pues, atendiendo a las prestaciones de ciertos contratos, existen obligaciones que deben cumplirse en determinado momento, atendiendo a la finalidad con que se haya celebrado el negocio jurídico, pues la ejecución de prestaciones tardías, en ciertos contratos, podría no reportarle utilidad a la entidad, por lo que dichos “cumplimientos” tardíos en realidad no implicarían que el contratista cese en la situación de incumplimiento. Esto sucedería, por ejemplo, si un contratista se compromete a entregar algunos refrigerios para un evento que se realizará el 30 de agosto, incumpliendo dicha obligación, por lo cual la entidad inicia un procedimiento sancionatorio y, durante su trámite, el contratista entrega los refrigerios, por ejemplo, el 2 de septiembre, cuando la entidad ya no los necesita.

iv) Finalmente, la potestad discrecional comentada aplica en los supuestos en que la entidad, por cualquier medio, tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento; conocimiento al que puede llegar por sus actuaciones oficiosas o por advertencia de cualquier interesado.

Finalmente, el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva” (Énfasis fuera de texto). Así, tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones.

Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”^[13]. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”^[14].

Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con- (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo -ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí^[15]. Al ser un medio equivalente al pago, la doctrina la caracteriza como una forma simplificada de la prestación de lo debido:

“[…] la compensación es un modo de extinción de las obligaciones que opera entre dos personas que simultáneamente ostentan, la una respecto de la otra, un crédito y una deuda exigibles, cuyo objeto es semejante u homogéneo, lo que conduce a que se considere que los acreedores se entiendan satisfechos y, por ende, a que se estime que los deudores quedan liberados de las respectivas obligaciones. En efecto, una vez se reúnen los requisitos consagrados en la ley […], la compensación, según se ha indicado en una gráfica expresión, opera como una especie de ‘pago abreviado’, lo que otros autores han explicado como un fenómeno de ‘neutralización’ de las deudas, en el que las obligaciones recíprocas se extinguen total o parcialmente, según sea el caso, sin necesidad de que cada deudor ejecute de manera independiente la prestación que adeuda a su respectivo acreedor.

De manera muy elemental se puede indicar, por ejemplo, que si A le debe a B $ 100.000 y B le debe a A $ 70.000, la deuda de B para con A se extingue totalmente y la obligación de A hacia B se cancela parcialmente, pues se reduce a los $ 30.000 que finalmente A deberá pagar a B”^[16].

La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia^[17].

Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil. Por ello, el artículo 1715 ibidem dispone que:

“La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnan las calidades siguientes:

1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

2. Que ambas deudas sean líquidas.

3. Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”.

Ello supone las dos (2) partes sean recíprocamente deudoras –art. 1716 del Código Civil–, que la compensación no perjudique derechos de terceros –art. 1720 ibidem– y que los créditos compensados sean embargables –art. 1721 ibidem–. Cuando se cumplan estos requisitos junto con los del precitado artículo 1715, la compensación legal obra de pleno derecho, es decir, “[…] por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores […]”, salvo que se encuentre restringida^[18].

Así, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las entidades pueden imponer las cláusulas de penalización de acuerdo con las circunstancias que se hayan tipificado en el contrato como supuestos de hecho para las sanciones pecuniarias. Aunque los incumplimientos se hayan subsanado, no es deber para la entidad suspender su cobro, pues el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “[…] La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (Énfasis fuera de texto).

Si la entidad estima procedente la sanción, como indica el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, su monto puede hacerse efectivo por medio de la compensación de las sumas adeudadas al contratista. Este supuesto es ajeno al enriquecimiento sin causa o a la alteración de la ecuación económica del contrato, porque las circunstancias que dan lugar a la aplicación de las sanciones son mutuamente aceptadas por las partes al suscribir el contrato respectivo, además de que tampoco son producto de situaciones sobrevinientes e irresistibles que afecten la ejecución después de la fecha de inicio.

Finalmente, los contratistas deben estimar el recurso humano necesario para la ejecución de las obligaciones, haciendo oportunamente las observaciones necesarias a los documentos del proceso en caso de que lo estimado por las entidades no se ajuste a la realidad económica. Al respecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado –en Sentencia del 21 de febrero de 2025, Exp. 71583, con ponencia del Consejero Fernando Alexei Pardo Flórez– explica que “El deber de planeación, y las cargas de advertencia y previsión, propias de la autonomía privada de la voluntad, impiden que la contratista obtenga reconocimientos económicos derivados de fallas en la estructuración del negocio que debieron ser advertidas desde la fase de formación del acuerdo de voluntades […]”.

Es decir, bajo el criterio de que “nadie puede beneficiarse de su propia culpa”, se restringe a los contratistas la posibilidad de solicitar reconocimientos económicos derivados de fallas de planeación que debieron advertir a la entidad contratante antes del perfeccionamiento del contrato. Esta circunstancia tampoco justifica los incumplimientos futuros, pues la falta de observaciones oportunas del interesado hace presumir condiciones adecuadas para el cumplimiento de las obligaciones: lo contrario vulneraría el indiscutido deber de coherencia respecto a los actos propios.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente estandarizar los regímenes sancionatorios en los términos solicitados en la consulta, ya que –como se explicó ut supra– este aspecto corresponde a una combinación entre autonomía de la voluntad y principio de legalidad.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Este y otros conceptos de la Subdirección se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. ↑

2. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑

5. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009, C.P. Enrique Gil Botero. ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. ↑

7. Esta misma interpretación se expuso en el concepto C-211 del 21 de abril de 2020 y conforme a las líneas anteriores se deben entender las consideraciones realizadas en dicho concepto. ↑

8. El inciso primero del último artículo establece: “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. ↑

9. “Artículo 1596. Rebaja de pena por cumplimiento parcial. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. ↑

10. “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

    “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

    “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte” (Cursiva fuera del original). ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Exp: 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

12. “La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Séptima edición, Madrid: ed. Civitas, 1995. P. 447). ↑

13. DOMAT, Jean. Las leyes civiles en su orden natural. Tomo II. Barcelona: Imprenta de José Taulo, 1841. p. 267. ↑

14. POTHIER, Robert J. Tratado de las obligaciones. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. p. 309. ↑

15. Cfr. AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos. De la compesanción. En: Comentario histórico-dogmático al Libro IV del Código Civil de Chile. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2023. p. 647. ↑

16. SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo y BERNAL FANDIÑO, Mariana. La compensación de las obligaciones en el Derecho Privado. En: Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo IV. Segunda edición. Bogotá: Temis – Universidad de los Andes, 2021. p. 553. Su utilidad se fundamenta en razones de economía: “El uso de las compensaciones es necesario para evitar la incomodidad de dos pagos, lo cual sucedería si cada uno de los dos que compensan pagase primero y despues volviese a cobrar lo mismo que hubiese satisfecho. Es pues natural que sin semejante rodeo retenga cada uno en pago lo que debiere equivalente a la cantidad que acreditare. Así es que por medio de la compensacion se hacen siempre dos soluciones” (DOMAT, Ob. cit., p. 267). ↑

17. Cfr. LAURENT, François. Principios de derecho civil francés. Tomo XVIII. México DF: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2010. p. 462. ↑

18. Sobre las restricciones, HINESTROSA comenta que “De tiempo atrás la compensación se encuentra excluida por razones de orden ético-político o tutelares de intereses frágiles que es necesario proteger. Así, en los distintos ordenamientos se consideran no compensables legalmente (pues para la convencional no habría lugar a dichas cortapisas) el crédito de alimentos con lo que el alimentante deba al alimentario (arts. 425 y 1721 [2] c. c.), el crédito a la restitución de cosa de la que su propietario haya sido despojado, o a la restitución de cosa que haya sido depositada o entregada en comodato (art. 1721 [i] c. c.), y con más veras el crédito a la ‘indemnización por un acto de violencia o fraude’. Tampoco lo son los créditos del trabajador dependiente, salvo los casos indicados en la ley y dentro de los límites cuantitativos dispuestos en ella (arts. 59, 113, 149 y 150 c. s. t.). El § 393 BGB sienta una regla general: ‘no se acepta la compensación de un crédito proveniente de ilícito doloso’” (Cfr. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I. Tercera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. Texto en formato EPUB). A ellas se suma la del artículo 1723 del Código Civil, pues “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”. ↑