ESTUDIOS PREVIOS, EJECUCIÓN DEL CONTRATO, CONTRATO DE INTERVENTORÍA

Texto del concepto

PLANEACIÓN CONTRACTUAL – Noción

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuesta

ESTUDIOS PREVIOS – Alcance – Contenido

De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la entidad estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato, v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”, por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la entidad estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros. En ese sentido, los estudios y documentos previos son necesarios antes de la celebración del contrato, pues fundamentan las condiciones que la entidad estatal exige en su proceso de contratación. Sin embargo, luego de la suscripción del contrato la entidad no debe actuar unilateralmente, sino que debe respetar la buena fe contractual y proceder de acuerdo con lo pactado.

ESTUDIOS PREVIOS – Análisis del sector

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. Así mismo, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las entidades estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación y así estructurar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

Si bien la normativa en materia de contratación estatal establece la obligatoriedad de realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, no determinan un procedimiento específico para efectuar dicho análisis por lo que las entidades son autónomas para estructurarlo, para lo cual deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 y realizar un análisis integral de planeación que sirva de sustento a la decisión de realizar un proceso de contratación.

PRECIO – Noción – Determinación – Contratos estatales – Autonomía – Análisis de Precios Unitarios – Sistema de Precios Unitarios – Factor multiplicador

El precio es uno de los elementos de los contratos estatales, que por lo general se identifica con el valor del contrato. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos, cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación, pactado por escrito entre la entidad estatal y el contratista. El precio es un importante elemento para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará como contraprestación por la ejecución de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstas a su cargo en el contrato. El precio, entonces, es el valor que se da por el objeto, generalmente en dinero, que debe ser determinado o determinable¹⁰, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general, está compuesto por dos elementos: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato¹¹.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios, otras más indicadas para los de concesión y unas más comunes en los de consultoría; por mencionar algunos ejemplos¹². No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA – Remuneración

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem prescribe que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. Además, el legislador, en el mismo artículo, definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato

Bogotá D.C., 26 Julio 2023

Señor

Luis Antonio Vesga Rueda

Florencia, Caquetá

Concepto C–305 de 2023

Temas: PLANEACIÓN CONTRACTUAL – Noción / ESTUDIOS

PREVIOS – Alcance – Contenido / ESTUDIOS PREVIOS – Analisis del sector / ESTUDIOS PREVIOS – Valor del contrato

/ PRECIO – Noción – Determinación – Contratos estatales – Autonomía / PRECIO – Analisis de Precios Unitarios – Sistema de Precios Unitarios / PRECIO – Factor multiplicador

/ EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Independencia técnica / CONTRATO DE INTERVENTORÍA – Remuneración

Radicación: Respuesta a consulta P20230608012195

Estimado señor Vesga,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta de fecha 8 de junio de 2023.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta: “En los procesos contractuales adelantados para seleccionar una interventoría o consultoría, es obligatorio que el presupuesto oficial, las propuestas económicas y la forma de pago pactada ,se efectúen por medio del factor multiplicador?. la otra inquietud es que si es obligatorio que los tres elementos. es decir, el cálculo del presupuesto oficial, la propuesta económica y la forma de pago deben apegarse TODOS al mismo método o se puede optar por el SISTEMA GLOBAL DE COSTOS O EL SISTEMA DE FACTOR MULTIPLICADOR , A VOLUNTAD DEL CONTRATANTE” (Sic).

1. Consideraciones

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública¹.

Es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual, en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales en materia de contratación pública, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos, de acuerdo con lo indicado respecto a las normas que otorgan competencia consultiva a esta Subdirección. Además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto.

Sin perjuicio de lo anterior, dentro de los límites de la competencia consultiva atribuida por las normas señaladas, a continuación, se responderán los interrogantes planteados haciendo unas consideraciones sobre los siguientes temas: i) Principio de planeación y los estudios y documentos previos del contrato; ii) determinación del valor o precio en los contratos estatales. Uso del Sistema de Precios Unitarios y el Factor Multiplicador y iii) el contrato de interventoría y la determinación de su remuneración.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente también se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el precio de los contratos estatales y formas para su cálculo, concretamente, en los conceptos 4201912000007092 del 29 de noviembre de 2019, 2201913000008566 del 18 de noviembre de 2019, 4201913000007822 de 27 de diciembre de 2019, C–037 del 28 de enero de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020, C-211 del 8 de abril de 2020, C−469 del 27 de septiembre de 2020, C−480 del 16 de septiembre de 2020, C-059 del 10 de marzo de 2021, C-613 del 6 de octubre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-114 del 4 de mayo de 2023 y C-198 del 16 de junio de 2023. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan en lo pertinente.

¹ La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

• 1. Principio de planeación y los estudios y documentos previos del contrato

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

“7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. […]

1. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

1. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.
2. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”.

Lo anterior le permitirá a la entidad estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”². En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.
8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.

De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la entidad estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato, v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. La consideración de todos estos aspectos permite que los contratos resultantes de la planeación cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución.

Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”³, por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la entidad estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros. En ese sentido, los estudios y documentos previos son necesarios antes de la celebración del contrato, pues fundamentan las condiciones que la entidad estatal exige en su proceso de contratación. Sin embargo, luego de la suscripción del contrato la entidad no debe actuar unilateralmente, sino que debe respetar la buena fe contractual y proceder de acuerdo con lo pactado⁴.

En cuanto a la responsabilidad de la elaboración de los estudios y documentos previos, corresponde a “la oficina, dependencia o departamento que tenga la necesidad de que se celebre el contrato”, de acuerdo con “las instrucciones y procedimientos establecidos en el Manual de Contratación de la Entidad, en el marco de la Ley y los reglamentos vigentes”⁵. De esta manera, de conformidad con la estructura interna de cada entidad, la elaboración de los estudios previos corresponderá al funcionario responsable de la dependencia con la necesidad a satisfacer.

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante

el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)”.

⁴ Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”.

.

Ahora bien, conforme se desprende del numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, uno de los aspectos principales que deben abarcar los estudios previos es el valor estimado del contrato aparejado de su respectiva justificación. Para estos efectos resulta relevante la información recolectada en el marco del estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los potenciales oferentes, actividades de planeación previa que sirven para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el proceso de contratación. En este sentido, el análisis del sector de las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo, al que se refiere el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, constituye un insumo importante para determinar factores que pudieran determinar el valor del contrato y orientar a la entidad en torno al monto de la disponibilidad presupuestal que requiere a realizar la contratación⁶.

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.

Para negociar de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirán los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. Así mismo, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las entidades estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación y así estructurar de mejor manera el tipo contractual a utilizar y las condiciones y características que se podrán pactar para cumplir el objeto del contrato y para la realización de las prestaciones derivadas de las obligaciones que serán pactadas, tanto para la entidad contratante como para el contratista que proveerá el bien, obra o servicio.

Si bien la normativa en materia de contratación estatal establece la obligatoriedad de realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, no determinan un procedimiento específico para efectuar dicho análisis por lo que las entidades son autónomas para estructurarlo, para lo cual deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 y realizar un análisis integral de planeación que sirva de sustento a la decisión de realizar un proceso de contratación.

Colombia Compra Eficiente dispone de una “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector”, instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir para diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc., lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc^7.

Adicionalmente, si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la guía mencionada explica que “En la contratación directa, el estudio del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El estudio del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía”. Además, allí se señala que en los procesos de contratación directa: “La Entidad debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de estos, los aspectos de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, esto es, el análisis desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo”^8.

Sin perjuicio de lo anterior, las entidades estatales son autónomas para estructurar los estudios previos, siempre y cuando se observen los aspectos que deben contener esos estudios, de conformidad con los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015.

• 1. Determinación del valor o precio en los contratos estatales. Uso del Sistema de Precios Unitarios y el Factor Multiplicador.

El precio es definido de manera general como “valor pecuniario en que se estima algo”⁹. En nuestro ordenamiento jurídico, tenemos una definición de precio en el Código Civil y en el Código de Comercio. Ambas codificaciones, al regular el contrato de compraventa, definen el precio como el dinero que el comprador entrega a cambio de la cosa vendida:

“[Artículo 1849 del Código Civil]: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

[Artículo 905 del Código de Comercio]: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”.

El precio es uno de los elementos de los contratos estatales, que por lo general se identifica con el valor del contrato. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos, cuando hay un acuerdo entre el objeto y la contraprestación, pactado por escrito entre la entidad estatal y el contratista. El precio es un importante elemento para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará como contraprestación por la ejecución de las obligaciones de dar, hacer o no hacer previstas a su cargo en el contrato. El precio, entonces, es el valor que se da por el objeto, generalmente en dinero, que debe ser determinado o determinable¹⁰, en los términos de los artículos 1864 y 1865 del Código Civil y, de manera general, está compuesto por dos elementos: los costos y la utilidad, cuya estructuración interna depende de las condiciones técnicas, financieras, regulatorias, etc. de cada contrato¹¹.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios, otras más indicadas para los de concesión y unas más comunes en los de consultoría; por mencionar algunos ejemplos¹². No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal.

Una de las metodologías que ha hecho carrera en la práctica contractual pública es el sistema de precios unitarios, método en el marco del cual la entidad contratante, al momento de estimar valor del contrato separa a los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–, solicitando a los proponentes que discriminen los últimos al momento de presentar la propuesta. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–, que se calcula como un porcentaje aplicado a los costos indirectos. De esta forma, en los contratos en los que se aplica el sistema de precios unitarios el valor del contrato y de las ofertas se determina por la sumatoria de los costos directos–APU– y los costos indirectos–suma equivalente al porcentaje de AIU–.

De otra parte, en la estipulación del precio de los contratos de consultoría es común la utilización del sistema de factor multiplicador, el cual permite imputar al contrato los costos directos asociados a salarios del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, así como conceptos asociados a prestaciones sociales, la utilidad del ingeniero y los costos de administración, afectando el valor parcial de la oferta por un factor multiplicador¹³. De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes los salarios del personal, incrementado a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal. Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc., cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador.

De acuerdo con esto, las metodologías señaladas están asociadas, por un lado, a la estimación del valor del contrato por parte de la entidad estatal en el marco de lo requerido por la planeación correspondiente, y por otro lado, a la determinación del precio del contrato en el marco del proceso de selección, en la medida en que se tornan relevantes para la presentación de la oferta económica. Sin embargo, debe advertirse que ni el sistema de precios unitarios ni el factor multiplicador son asuntos expresamente regulados en el conjunto de las disposiciones legales y reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado. La justificación de estas formas de establecer o cotizar el precio procede, incluso, de la formación universitaria que reciben los ingenieros, a quienes les enseñan esta metodología para elaborar las ofertas. En ese sentido, estas formas para la configuración del precio del contrato, determinantes para la elaboración de la propuesta económica, no proceden de la ley, ni del reglamento, sino de la costumbre¹⁴.

Si bien el EGCAP no establece una regulación integral o detallada conforme a la cual se deba dar la estructuración del valor del contrato cuando se usa el sistema de precios unitarios, el Decreto 1082 de 2015 si impone de manera expresa una carga justificativa para las entidades que utilicen dicho sistema. Al respecto, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del estudio del sector, indica en su numeral 4 que: “Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquello”. En todo caso, esta Agencia estima que, si bien el factor multiplicador no aparece mencionado en el referido artículo, ello no implica que la entidad esté exenta del deber de incluir los estudios previos el análisis en virtud del cual determinó la viabilidad o conveniencia de usar tal metodología para estimar el valor del contrato, comoquiera que tal justificación le compete a la entidad en relación con dicho valor, independientemente de la metodología que haya utilizado para calcularlo.

De acuerdo con lo anterior, el principal sustento para que entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este, apliquen las referidas metodologías es la autonomía de la gozan para estructuración de las condiciones del negocio jurídico, determinado el sistema más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. En ese sentido, las entidades cuentan con discrecionalidad para disponer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, la aplicación de metodologías como las explicadas, siempre que resulten adecuadas y proporcionales al objeto del contrato.

En el marco de dicha discrecionalidad y ante la ausencia de un marco normativo particularmente aplicable a las referidas metodologías, corresponde a las entidades estatales establecer las reglas para su aplicación por parte de los proponentes en el pliego de condiciones, con el propósito de dar a conocer los aspectos deben tenerse en cuenta a la hora de configurar sus ofertas. A partir de tales reglas, la entidad podrá exigir el desglose de determinados factores imputables a costos directos en determinada manera, realizar una tasación del AIU o el factor multiplicador, y en general, indicar establecer parámetros que garanticen el desarrollo de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, dentro de los cuales se halla el principio de economía; postulado que exige la optimización de los recursos públicos.

En consonancia con lo manifestado debe advertirse que, si bien dentro de los precios estructurados a través de los ambos sistemas es común que se incluyan los costos directos en los que debe incurrir el contratista por cuenta del personal requerido para la ejecución del objeto contractual, ello no implica un condicionamiento de la relación negocial, contractual o laboral entre el contratista y las personas que integran dicho personal. Esto en la medida en que dichas relaciones son un asunto de órbita del contratista, quien al margen de la supervisión que ejerza la entidad, goza de independencia técnica en la ejecución del objeto contractual, por lo que las actuaciones que deba desarrollar para cumplir el contrato se encuentran en gran medida determinadas por la libertad de empresa y la autonomía de la voluntad.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester advertir que, dado el especial carácter técnico del contrato de consultoría, el personal que participa de su ejecución es sumamente importante para la calidad y debido cumplimiento del objeto. Es por esto por lo que, en los procesos de concurso de méritos para la contratación de consultores la entidad debe establecer unos requisitos mínimos de experiencia y preparación académica tanto para el proponente como para el equipo de trabajo requerido para la ejecución del contrato. En el mismo sentido, y en atención a lo dispuesto en el artículo 5-3 de la Ley 1150 de 2007, la preparación académica y la experiencia del proponente pueden ser objeto de valoración para la comparación de ofertas y otorgamiento de puntajes, estando prohibida la ponderación del precio de cara a la selección, a diferencia de lo que sucede con los procedimientos en los que la selección objetiva está regida por el artículo 5-2 de mencionada ley.

En virtud de lo anterior, bien podría una entidad estatal en el marco de un concurso de méritos exigir a los proponentes presentar hojas de vida de personas que cumplan con los perfiles exigidos o, en su defecto, requerir una declaración mediante la que el proponente se comprometa a ejecutar el contrato con un equipo de trabajo integrado por personas que cumplan los perfiles, requisitos de experiencia, preparación académica y demás condiciones que se establezcan. Sin embargo, el cumplimiento de los anteriores requerimientos no puede devenir en un compromiso de vincular mediante determinada modalidad contractual a las personas que integran ese equipo de trabajo, lo cual, como se mencionó antes, es un asunto imputable a la órbita de la autonomía del contratista.

En síntesis, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer la metodología más apropiada para satisfacer los fines de la contratación estatal, respetando los límites previstos en el ordenamiento jurídico. En tal perspectiva, cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios que la entidad considere pertinente para el proceso contractual. Esto sin perjuicio de la obligación de incluir en los estudios y documentos previos las razones y cálculos que sustentan la escogencia de determinado sistema para determinar el valor del contrato.

En todo caso, las entidades estatales al establecer las condiciones del proceso contractual deben respetar los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios, y adicionalmente, no deben establecer cláusulas que contravengan los dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al respecto, se resalta que será ineficaz de pleno derecho, aquellas estipulaciones que dispongan renuncias a reclamaciones por los hechos enunciados en dicho numeral.

2.3 El contrato de interventoría y la determinación de su remuneración

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem prescribe que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. Además, el legislador, en el mismo artículo, definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

De este modo, la interventoría: i) será un mecanismo de vigilancia contingente en la medida que solo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública ‒art. 32, numeral 1‒; en los demás casos se requerirá cuando “el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen” ‒art. 83, Ley 1474 de 2011‒. ii) Este mecanismo de vigilancia exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. iii) Por lo anterior, la entidad contrata un experto a través de un concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especie del contrato de consultoría ‒art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993¹⁵‒, de manera que la interventoría es realizada por una “persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal” ‒art. 83, Ley 1474‒. iv) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. v) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría “se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor” ‒art. 83, inciso 3‒. Finalmente, vi) el contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad ‒art. 83, inciso 4‒.

De lo anterior se desprende que el interventor es un contratista externo a la entidad estatal y al contratista vigilado, de manera que es seleccionado por la entidad estatal mediante los procedimientos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en principio, a través del concurso de méritos, sin perjuicio de que eventualmente aplique alguna causal especial que permita la celebración de este tipo de contratos mediante una modalidad diferente, como podría suceder frente a la posibilidad de realizar, por ejemplo, una contratación de mínima cuantía o una contratación directa, en caso de presentarse alguna de las causales establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dé lugar a acudir a otra modalidad de selección.

Ahora bien, el contrato de interventoría es un contrato bilateral, conmutativo y oneroso, por lo que crea obligaciones tanto para la entidad contratante como para el contratista interventor. Estas obligaciones deben guardar una correlativa equivalencia entre las prestaciones y derechos de ambas partes, por las que a su vez cada una de ellas recibe un beneficio. Es así como el interventor tiene derecho a recibir el pago de una contraprestación, remuneración o precio¹⁶, en los términos pactados en el contrato, por la adecuada y oportuna ejecución del objeto contractual, derecho que se encuentra reconocido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993¹⁷.

En relación con la libertad de las partes para escoger la forma de pago, el Consejo de Estado ha señalado que “las partes pueden pactar diferentes mecanismos de remuneración del interventor y ello incluye la posibilidad de que los recursos provengan de recursos del contratista. Lo anterior no implica que los deberes del interventor como persona independiente de las partes del contrato dejen de existir. Es preciso añadir que, si se siguiera la línea de pensamiento del apelante, los pagos del interventor tampoco podrían venir de la entidad contratante, pues tal conducta sería contraria a la independencia en relación con la entidad; otro argumento para negar las pretensiones”¹⁸.

3. Respuesta

“En los procesos contractuales adelantados para seleccionar una interventoría o consultoría, es obligatorio que el presupuesto oficial, las propuestas económicas y la forma de pago pactada ,se efectúen por medio del factor multiplicador?. la otra inquietud es que si es obligatorio que los tres elementos. es decir, el cálculo del presupuesto oficial, la propuesta económica y la forma de pago deben apegarse TODOS al mismo método o se puede optar por el SISTEMA GLOBAL DE COSTOS O EL SISTEMA DE FACTOR MULTIPLICADOR , A VOLUNTAD DEL CONTRATANTE” (Sic).

Según las consideraciones expuestas, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución.

Como se señaló, desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular tanto el valor estimado del contrato como el presupuesto oficial destinado para satisfacer la necesidad que se pretende suplir con el contrato, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal.

De acuerdo con lo explicado el sistema de precios y el factor multiplicador son metodologías aplicadas en el marco de la estimación del valor del contrato por parte de la entidad estatal, y para la determinación del precio del contrato en el desarrollo del proceso de selección, comoquiera que puede ser aplicadas a la presentación de ofertas. No obstante, ni el sistema de precios unitarios ni el factor multiplicador están expresamente regulados en el EGCAP. De hecho, la utilización de estas de estas formas de establecer o cotizar el precio está determinada en gran medida por la costumbre e incluso, por la formación universitaria que reciben los ingenieros, y por supuesto, por la justificación que se haga de las mismas en el marco de los estudios y documentos previos de los respectivos procesos de contratación.

Conforme a lo explicado, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer la metodología más apropiada para satisfacer los fines de la contratación estatal, respetando los límites previstos en el ordenamiento jurídico. En tal perspectiva, cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios que la entidad considere pertinente para el proceso contractual, de acuerdo con el análisis que efectué y del cual concluya que se ajustan de mejor forma a los intereses agenciados en el marco de sus competencias.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2019, expediente n.° 25000-23-36-000- 2016-00955-01(62369), M.P. Marta Nubia Velazquez Rico: “el precio del contrato de interventoría se estructura básicamente con base en los costos de los recursos humanos y técnicos altamente especializados que se requieren para adelantar la interventoría y elaborar los entregables o productos requeridos. No obstante, a su vez, se precisa que la remuneración o precio del contrato de interventoría no necesariamente corresponde a un sistema de simple reembolso de costos y gastos, dado que el contratista interventor otorga su experiencia como organización y se compromete con un sistema de control y vigilancia que colabora y protege los intereses de la entidad pública contratante, al punto de que su labor se ha calificado como una función pública, en la cual el contratista asume un riesgo profesional y patrimonial de importancia”

¹⁷ “Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró: Libardo Alberto Verjel De Filippis

Experto G3-08 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE