La CCE (Concepto C-307 de 2021) desarrolla que, con la liberalización de los servicios públicos domiciliarios, pueden prestarlos empresas de servicios públicos, productores marginales, municipios (en ciertos casos), organizaciones autorizadas y entidades descentralizadas que cumplan los requisitos legales. En cuanto a contratación, señala que los contratos de entidades prestadoras se rigen por reglas especiales: en general no se aplican las del Estatuto General de Contratación, y los actos de las empresas de servicios públicos se someten a derecho privado. Sobre documentos tipo para infraestructura de agua potable y saneamiento básico, el concepto indica que son obligatorios solo si se cumplen criterios como tratarse de obras públicas por licitación, estar sometidos al Estatuto General de Contratación y corresponder a tipos definidos en la “Matriz 1”. Por ello, para empresas de servicios públicos, los documentos tipo no son de obligatorio cumplimiento, aunque pueden adoptarlos como buenas prácticas. Además, aun con régimen contractual de derecho privado, deben observar disposiciones presupuestales, tributarias y demás normas de orden público aplicables a entidades estatales.
Expediente: C-307 de 2021 – Fecha: 08-06-2021 – Número Interno: C-307 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210513004147 – Radicado de salida: RS20210618005846 – Restrictor: Documentos tipo,Operadores autorizados,Régimen contractual,Derecho privado,Agua potable y saneamiento básico,Obligatoriedad,Empresas de servicios públicos,Deber de observar disposiciones presupuestales – Descriptor: SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS,DOCUMENTOS TIPO – Mes: Junio – Año: 2021
Texto del concepto
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Operadores autorizados
La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas. […]
Con base en este presupuesto constitucional de liberalización de los servicios públicos domiciliarios el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 ibídem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley.
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho privado
El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios «no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, de manera exclusiva, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.
DOCUMENTOS TIPO – Agua potable y saneamiento básico – Obligatoriedad – Empresas de servicios públicos
Los criterios para determinar si procede de forma obligatoria la contratación de una actividad mediante los documentos tipo son los siguientes: i) que se trate de una obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, cuyo proceso de selección deba adelantarse por licitación; ii) que la contratación esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iii) que el objeto a contratar esté asociado a alguno de los tipos de obra y actividades señaladas en la «Matriz 1 – Experiencia».
[…], debido a que las empresas de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, los documentos tipo de infraestructura de infraestructura de agua potable y saneamiento básico no son de obligatorio cumplimiento por parte de aquellas. Por consiguiente, en los casos en que las empresas de servicios públicos ejecuten proyectos de esta naturaleza, no tienen por obligación aplicar los documentos tipo, sin perjuicio de que estas los adopten como políticas de buenas prácticas contractuales.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Deber de observación – Disposiciones presupuestales
Aunque se trate de entidades sujetas al derecho privado, este régimen especial no es ajeno a las normas del derecho administrativo y su aplicación está matizada por las reglas previstas expresamente por el legislador. De esta manera, deben observar las disposiciones presupuestales, tributarias y demás normas de orden público aplicables a las entidades estatales, independientemente de su régimen contractual.
Bogotá D.C., 18/06/2021 Hora 16:51:36
Señora
María Alexandra Murillo Díaz
El Doncello, Caquetá
Concepto C ─ 307 de 2021
Estimada señora Murillo,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 12 de mayo del 2021.
- Problemas planteados
Respecto de los documentos tipo de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, usted realiza la siguiente pregunta: «Cuando una entidad transfiere a una empresa de servicios públicos domiciliarios (AAA S.A. ESP) mediante convenio o contrato interadministrativo recursos del SGP o SGR o recursos propios, para atender necesidades de la entidad territorial en el área de infraestructura de agua potable y saneamiento básico; dicha empresa de servicios públicos se ve obligada a cumplir con los documentos tipo adoptados en las resoluciones 248 y 249 de 2020, a la hora de celebrar los respectivos subcontratos que se desprendan de las obligaciones contraídas en el contrato principal?».
- Consideraciones
Para resolver sus interrogantes se analizarán los siguientes temas: i) el régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicio públicos, y ii) los Documentos Tipo de infraestructura de agua potable y saneamiento básico.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los Conceptos C-027 del 23 de enero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-157 del 16 de marzo de 2020, el C-147 del 17 de marzo de 2020, C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-227 del 7 de abril de 2020, C-362 del 3 de julio de 2020 y el C-462 del 24 de julio de 2020, C-718 del 17 de diciembre de 2020, C-053 del 9 de marzo de 2021, C-072 del 16 de marzo de 2021, C-077 del 16 de marzo de 2021 y C-218 del 14 de mayo de 2021. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación:
2.1. Régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas[1]. En tal sentido, el artículo 365 de la Constitución dispone lo siguiente:
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Con base en este presupuesto constitucional de liberalización de los servicios públicos domiciliarios el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 ibídem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley[2].
El artículo 14 de dicha Ley, clasificó a las empresas de servicios públicos domiciliarios así: i) oficial –«[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes»–, ii) mixta –«[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%»– y iii) privada –«[…] aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares»–.
En lo que atañe específicamente al régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios «no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, de manera exclusiva, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares[3].
En consecuencia, de la lectura sistemática de las normas referidas puede concluirse que el régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado, y solo excepcionalmente el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[4]. En otras palabras, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
Lo anterior no significa que la actividad contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rija por un «derecho privado puro», pues este se encuentra irrigado por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución, toda vez que así lo dispone el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007[5].
2.2. Documentos tipo de licitación pública para obra de infraestructura de agua potable y saneamiento básico
El artículo 1 Ley 2022 de 2020 otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para adoptar los documentos tipo[6]. Así mismo, reiteró la obligatoriedad del uso de los documentos tipo para todas las entidades públicas sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ‒EGCAP‒. Esto significa que los documentos tipo son una fuente obligatoria para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 al momento de adelantar los procesos de selección contractual, teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de estos.
Así, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, esta Agencia expidió las Resoluciones Nos. 248 y 249 del 1 de diciembre de 2020. Mediante estos actos administrativos se adoptaron los documentos tipo para licitación de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y los documentos tipo para licitación de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en modalidad llave en mano, respectivamente.
Según el artículo 2 de las Resoluciones citadas, los documentos tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten contratos de obra de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, que se realicen por la modalidad de licitación pública. Para determinar el ámbito de aplicación de los documentos tipo debe acudirse a la «Matriz 1 – Experiencia», en la que se contemplan cinco (5) clases de obra de infraestructura de agua potable y saneamiento básico.
De acuerdo con lo anterior, los criterios para determinar si procede de forma obligatoria la contratación de una actividad mediante los documentos tipo son los siguientes: i) que se trate de una obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, cuyo proceso de selección deba adelantarse por licitación; ii) que la contratación esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iii) que el objeto a contratar esté asociado a alguno de los tipos de obra y actividades señaladas en la «Matriz 1 – Experiencia». Así, con independencia de la procedencia de los recursos para la ejecución del contrato, la concurrencia de estos criterios hace que resulte obligatoria la aplicación de los documentos tipo.
De lo expuesto, se evidencia con claridad que los documentos tipo de infraestructura de infraestructura de agua potable y saneamiento básico son obligatorios única y exclusivamente para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública, que adelanten procesos de contratación a través de la modalidad de licitación pública. Por tanto, dichos documentos no son obligatorios para las entidades públicas no sometidas a dicho Estatuto y tampoco respecto de la celebración de contratos cuyo proceso de selección se adelante mediante otra modalidad de contratación diferente a la licitación pública.
En otros términos, debido a que las empresas de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, los documentos tipo de infraestructura de infraestructura de agua potable y saneamiento básico no son de obligatorio cumplimiento por parte de aquellas. Por consiguiente, en los casos en que las empresas de servicios públicos ejecuten proyectos de esta naturaleza, no tienen por obligación aplicar los documentos tipo, sin perjuicio de que estas los adopten como políticas de buenas prácticas contractuales.
Sobre este punto, es importante destacar la Directiva Presidencial 01 del 3 de marzo del 2021, dirigida a las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional en el nivel central y descentralizado exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la cual se exhorta a las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto. Esto para que, «como buena práctica contractual, adopten los documentos tipo, los acuerdos marco de precios y los demás instrumentos de agregación de demanda en su actividad contractual, incluso cuando se contrate a través de patrimonios autónomos, toda vez que mediante convenio o contrato también podrá imponerse la obligación de respetar los documentos y pliegos tipo[7]».
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la consulta se refiere a las fuentes de financiación para la ejecución de los proyectos de agua potable y saneamiento básico por parte de las empresas de servicios públicos, es preciso indicar que, aunque se trate de entidades sujetas al derecho privado, este régimen especial no es ajeno a las normas del derecho administrativo y su aplicación está matizada por las reglas previstas expresamente por el legislador. De esta manera, deben observar las disposiciones presupuestales, tributarias y demás normas de orden público aplicables a las entidades estatales, independientemente de su régimen contractual.
A este respecto, es pertinente recordar el contenido de los artículos 85, 99 y 109 de la Ley 2056 de 2020 sobre los recursos del Sistema General de Regalías. En efecto, conforme a los preceptos citados, cuando dichos recursos sean para proyectos de inversión en i) pueblos y comunidades indígenas, ii) comunidades negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras y iii) el pueblo Rrom o gitano, «los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias». Por su parte, los artículos 83, 98 y 108 de la Ley 2056 de 2020 determinan que la designación del ejecutor de los recursos corresponde tanto a las instancias de decisión de las comunidades indígenas, negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras como la Comisión Nacional de Diálogo del Pueblo Rrom o Gitano.
En este sentido, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 87 y 101 de la Ley 2056 de 2020 para los proyectos financiables con recursos de la asignación directa, es relevante resaltar que los actos o contratos que celebren los ejecutores están sometidos a la Ley 80 de 1993. Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión de agua potable y saneamiento básico para estas comunidades en el contexto de la Ley del Sistema General de Regalías, los ejecutores designados deberán implementar los documentos tipo adoptados mediante las Resoluciones No. 248 y 249 del 1º de diciembre de 2020, si el objeto contractual se enmarca en las actividades de la «Matriz 1 – Experiencia». Esto teniendo en cuenta que, de acuerdo con la Ley 2022 de 2020, los documentos tipo serán de obligatorio cumplimiento en la contratación sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Por otro lado, la Ley 715 del 2001 se refiere al Sistema General de Participaciones, correspondiente a los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para la financiación de ciertos servicios a su cargo. De conformidad con el artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 1176 del 2007, este sistema estará conformado así: i) una participación con destinación específica para el sector educación, que se denominará participación para educación, ii) una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud, iii) una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico y iv) una participación de propósito general. En lo relacionado específicamente con el sector de agua potable y saneamiento básico, la Ley 1176 de 2009 determinó aspectos como la evaluación al uso y ejecución de los recursos, planes de gestión, la distribución territorial de los recursos, los criterios de distribución, constitución de patrimonios autónomos, giro de recursos, entre otros. Pero a diferencia de lo dispuesto para el Sistema General de Regalías, en la Ley 715 de 2001 y la Ley 1176 de 2007 no se observa una norma específica que establezca una sujeción a la Ley 80 de 1993 en relación con actos o contratos para la ejecución de proyectos de agua potable y saneamiento básico.
Por tanto, salvo mandato legal en contrario, si el proyecto de agua potable y saneamiento básico con recursos del Sistema General de Participaciones es ejecutado por una empresa de servicios públicos domiciliarios, el régimen de contratación aplicable sería el de derecho privado. Sin embargo, la entidad deberá analizar e identificar, en la etapa de planeación, las normas presupuestales que apliquen a los proyectos que se ejecutarán. De este modo, en el evento en que determinados asuntos estén sometidos, por norma especial, al Estatuto General de Contratación Pública, la celebración y ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen y aplicar los documentos tipo, si resulta procedente de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos.
- Respuestas
Cuando una entidad transfiere a una empresa de servicios públicos domiciliarios (AAA S.A. ESP) mediante convenio o contrato interadministrativo recursos del SGP o SGR o recursos propios, para atender necesidades de la entidad territorial en el área de infraestructura de agua potable y saneamiento básico; dicha empresa de servicios públicos se ve obligada a cumplir con los documentos tipo adoptados en las resoluciones 248 y 249 de 2020, a la hora de celebrar los respectivos subcontratos que se desprendan de las obligaciones contraídas en el contrato principal?
En su actividad contractual, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales sometan tal gestión al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por consiguiente, los documentos tipos adoptados mediante las Resoluciones Nos. 248 y 249 de 2020 no son de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta que su aplicación es vinculante para las entidades cuya contratación esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, las empresas prestadoras de servicios públicos podrán adoptar los documentos tipos para los proyectos que ejecuten de agua potable y saneamiento básico, como políticas de buenas prácticas contractuales.
En todo caso, aunque se trate de entidades sujetas al derecho privado, deben observar las disposiciones presupuestales, tributarias y demás normas de orden público aplicables a las entidades estatales, independientemente de su régimen contractual. Así, por ejemplo, conforme a la Ley 2056 de 2020 sobre los recursos del Sistema General de Regalías, cuando dichos recursos sean para proyectos de inversión en i) pueblos y comunidades indígenas, ii) comunidades negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras y iii) el pueblo Rrom o gitano, «los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias». En estos eventos, los proyectos de agua potable y saneamiento que se ejecuten con estos recursos y para estas comunidades deberán implementar los documentos tipo de licitación pública, adoptados mediante las Resoluciones No. 248 y 249 del 1º de diciembre de 2020.
Respecto a los recursos del Sistema General de Participaciones, no se observa en las Leyes 715 de 2001 y 1176 de 2007 una norma específica que establezca una sujeción a la Ley 80 de 1993 en relación con actos o contratos para la ejecución de proyectos de agua potable y saneamiento básico. Por tanto, salvo mandato legal en contrario, si el proyecto de agua potable y saneamiento básico con recursos del Sistema General de Participaciones será ejecutado por una empresa de servicios públicos domiciliarios, el régimen de contratación aplicable sería el de la entidad ejecutora, es decir, el de derecho privado. Esta misma conclusión se deriva respecto de cualquier otra fuente de financiación en la que no exista una disposición especial que someta los contratos al Estatuto. Sin embargo, es deber de la entidad analizar e identificar, en la etapa de planeación, las normas presupuestales que regulen los proyectos que se ejecutarán en atención a la fuente de financiación del proyecto y dar cumplimiento estricto a la forma establecida para la ejecución de dichos recursos.
De este modo, en el evento en que determinados asuntos estén sometidos, por norma especial, al Estatuto General de Contratación Pública, la celebración y ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen y aplicar los documentos tipo, si resulta procedente de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Así lo ha reconocido la doctrina en la materia, al afirmar: «El modelo que se adoptó en la Constitución de 1991 para los servicios públicos se caracteriza por la liberalización de su prestación, por un fuerte poder del Estado para intervenir en ellos y por la adopción de instituciones para lidiar con los principales problemas que respecto de las tarifas enfrentaron históricamente estos servicios: la interferencia política en su fijación y el abuso por parte de los prestadores de su posición cuando no tienen suficiente competencia en sus mercados.
»Como base del modelo de liberalización, la Constitución removió las barreras jurídicas de entrada a la prestación de los servicios públicos y estableció como regla general que ellos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares” […].
»Al establecer esta libertad de entrada, la Constitución abrió la puerta para romper con el modelo de prestación basado exclusivamente en los monopolios estatales que estuvo vigente por más de medio siglo. Y aunque bajo la Constitución de 1991 es posible aún la creación de monopolios de derecho para los servicios públicos, para ello deben cumplirse procedimientos muy exigentes desde el punto de vista político y jurídico: debe hacerse mediante una ley de iniciativa gubernamental aprobada por ambas cámaras del Congreso y, en todo caso, puede ocurrir solo mediando indemnización previa y plena» (NÚÑEZ FORERO, Felipe. Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura (instituciones, regulación y competencia). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. p. 43). ↑
En efecto, dicho artículo establece: «Pueden prestar los servicios públicos:
»15.1. Las empresas de servicios públicos.
»15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
»15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
»15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
»15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
»15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17». ↑
Así lo establece la norma: «Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
»La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
»Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011. Exp. 37423. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido, puede verse la Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B, del 15 de noviembre de 2011. Exp. 21178. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Esta norma dispone: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». ↑
El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual adiciona el parágrafo 7 al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y dispone que: «La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
»Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
»La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
»En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑
Disponible en https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DIRECTIVA%20PRESIDENCIAL%2001%20DEL%2003%20DE%20MARZO%20DE%202021.pdf ↑