NEGOCIO JURÍDICO

Texto del concepto

UNIDAD DE NEGOCIO - Concepto – Organización - Compañía

El concepto de "unidad de negocio" es propio del ámbito privado, donde las empresas buscan maximizar sus ganancias y competir en el mercado. Una unidad de negocio es una división o segmento dentro de una organización que opera de manera relativamente autónoma, con sus propios objetivos, estrategias y recursos. Esta unidad está orientada hacia la generación de ingresos y la maximización de beneficios, funcionando como una pequeña empresa dentro de una organización más grande.

Autores como Michael Porter en su obra "Ventaja Competitiva⁶" define la unidad negocio como una dependencia específica dentro de una compañía que goza de autonomía, cuenta con recursos propios, y tiene unos objetivos específicos. Por su parte, Peter Drucker, en "La Gestión de Empresas"⁷, define la unidad de negocio como “una herramienta estratégica que permite a las empresas organizar sus operaciones de manera más eficiente y efectiva”, haciendo énfasis en la importancia de la descentralización y la creación de centros de responsabilidad dentro de las organizaciones.

SECTOR PÚBLICO Y EL PRIVADO - Fines del estado - Ley 80 de 1993 - Ley 1150 de 2007 - Principios de legalidad, igualdad, imparcialidad, moralidad, publicidad y eficiencia

El ordenamiento jurídico colombiano establece una clara distinción entre el sector público y el privado. Las entidades públicas están sujetas al cumplimiento de los fines del estado y de la función pública que busca garantizar la transparencia, la eficiencia, eficacia y la prestación de servicios de calidad.

El sector público colombiano se rige por una serie de principios que lo diferencian del sector privado. Entre ellos, destacan los principios de legalidad, igualdad, imparcialidad, moralidad, publicidad y eficiencia. Estos principios, consagrados en la Constitución Política de Colombia⁸, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y demás normas concordantes, orientan la actuación de las entidades estatales y limitan su margen de maniobra para adoptar modelos de gestión propios del sector privado.

Bogotá D.C., 28 de Agosto de 2024 Señora

Agencia Logística De Las Fuerzas Militares

luz.leon@agencialogistica.gov.co

Ciudad

Temas: UNIDAD DE NEGOCIO- Definición

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P

P20240708006913

Cordial saludo,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 8 de julio de 2024, en la cual indaga lo siguiente:

“(…)En este sentido agradecemos la colaboración que nos pueda brindar la entidad, en lo que respecte al concepto del término denominado “Unidad de Negocio” que ustedes apliquen o conceptúen.

¿A qué gestión lo tienen asociado? ¿cómo lo abarcan? ¿En qué entidades estatales tiene alcance este concepto? ¿A que hace referencia ese término en el ámbito público? ¿Cómo entidad como lo podríamos adoptar?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

• 1. ¿Qué es una Unidad de Negocio?
  2. ¿Pueden las entidades estatales adoptar dicho concepto para el desarrollo de sus actividades?

En relación al primer interrogante planteado, la unidad de negocio es un concepto arraigado en el ámbito empresarial privado se caracteriza por su enfoque en la generación de ganancias y la maximización de utilidades.

Una unidad de negocio puede definirse como una división o segmento dentro de una empresa que opera de manera relativamente independiente, con sus propios objetivos, estrategias y recursos. Está orientada hacia la generación de ingresos y la maximización de beneficios, el concepto en si de “unidad de negocio” conlleva a la diversificación de un mercado y la búsqueda de un lucro.

Por otro lado, para entrar a pronunciarnos sobre el segundo interrogante planteado, fue necesario hacer una revisión de la normatividad contractual vigente, observando que, de forma específica y literal no existe norma de contratación pública que contenga el concepto de “unidad de negocio”.

Ahora bien, del análisis jurídico realizado a la normatividad vigente, se tiene que el Decreto 1082 de 2015 incorpora el concepto de “unidad funcional”, para referirse a las etapas de los proyectos de infraestructura que permiten su operación y retribución de acuerdo al presupuesto estimado de inversión. Este concepto es utilizado en la estructuración de las Concesiones y las Asociaciones Publico Privadas en los cuales la entrega y operación del proyecto recae sobre la prestación de un servicio público y se divide por unidades funcionales o hitos, estas se consideran “unidades de explotación económica”, pues constituyen divisiones del proyecto con independencia funcional¹.

En ese mismo sentido, algunos CONPES como el 4011 de 2020 y el 4129 de 2023 utilizan el concepto de unidades productivas que se refiere a “una empresa, negocio, asociación, productor o grupo de personas que realizan actividades con ánimo de lucro y que se encuentran inscritas en el Registro Mercantil (o Registro Nacional de Turismo) o en una organización de productores legalmente constituida”²; concepto que también es empleado en la Ley 2069 de 2020, al referirse a las MIPYMES como unidades productivas de explotación económica.

Otro aspecto a considerar dentro del concepto de unidad de negocio aplicado al sector público colombiano son los principios que lo diferencian del sector privado, entre ellos, destacan los principios de legalidad, igualdad, imparcialidad, moralidad, publicidad, eficiencia transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Estos principios, consagrados en la Constitución Política de Colombia, la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes que orientan la actuación de las entidades estatales y limitan su margen de maniobra.

¹ Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Radicación: 11001-03-27-000-2021-00057-00 (25660)

De tal manera que, las entidades públicas están creadas para satisfacer necesidades colectivas y servir a la función pública, entendiendo esta como el “ conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines³” . En ese sentido, la búsqueda de utilidades como objetivo principal de una unidad de negocio es incompatible, en principio, con la finalidad esencial del Estado de prestar servicios públicos, que a su vez en algunos casos requieren recaudo para ser operados y mantenidos.

Ahora bien, podrían algunas entidades llegar a aplicar el concepto de unidades de negocio, para lograr sus objetivos cuando requieren el recaudo del dinero que se genera a partir de un consumo o uso del servicio público. En ese sentido, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), reglamentadas en la Ley 489 de 1998⁴ son entidades públicas que se encuentran en una posición peculiar, ya que, si bien son parte del sector público, están autorizadas para desarrollar actividades comerciales con el fin de generar ingresos. Esto podría sugerir que la aplicación de la unidad de negocio en estas entidades sería viable, aunque no sean generadas a partir de un recaudo.

Si bien es posible que una entidad pública desarrolle actividades que se asemejen a las de una unidad de negocio, es fundamental que estas actividades se enmarquen en el ordenamiento jurídico y se ajusten a los principios de la contratación pública y de la función administrativa.

En general, para determinar si una entidad pública puede tener una unidad de negocio, se deben analizar los siguientes factores:

• La naturaleza jurídica de la entidad.
• El objeto social de la entidad.
• La legislación específica que regula a la entidad.
• Los fines que se persiguen con la creación de la unidad de negocio.

³ Corte Constitucional, mediante sentencia C-593 de 1998 Magistrados Ponentes Dr. Antonio Barrera Carbonell y Dr. Carlos Gaviria Díaz

⁴ Ley 489 de 1998 - Se establece la regulación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Art 85 a 94.

Por otra parte, que existe un concepto con el cual se puede llegar a confundir el de “unidad de negocio”, este es la “unidad de empresa”, que es un concepto jurídico, propio del derecho laboral. La unidad de empresa es una figura del derecho del trabajo que tiene como finalidad última proteger a los trabajadores de la insolvencia del empresario o de la simulación de un grupo de empresas que busca evadir las responsabilidades con el trabajador o configurar diferentes prestaciones para las empresas satélite que se establece con el fin de garantizar la transparencia en las operaciones empresariales y la igualdad entre los trabajadores⁵.

Por último, cabe mencionar que, en el Modelo De Abastecimiento Estratégico (MAE), publicado por la Subdirección De Estudios De Mercado Y Abastecimiento Estratégico, de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente–menciona el concepto de unidad de negocio, sin embargo no lo define ni desarrolla su alcance.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El concepto de "unidad de negocio" es propio del ámbito privado, donde las empresas buscan maximizar sus ganancias y competir en el mercado. Una unidad de negocio es una división o segmento dentro de una organización que opera de manera relativamente autónoma, con sus propios objetivos, estrategias y recursos. Esta unidad está orientada hacia la generación de ingresos y la maximización de beneficios, funcionando como una pequeña empresa dentro de una organización más grande.
• Autores como Michael Porter en su obra "Ventaja Competitiva⁶" define la unidad negocio como una dependencia específica dentro de una compañía que goza de autonomía, cuenta con recursos propios, y tiene unos objetivos específicos. Por su parte, Peter Drucker, en "La Gestión de Empresas"⁷, define la unidad de negocio como “una herramienta estratégica que permite a las empresas organizar sus operaciones de manera más eficiente y efectiva”, haciendo énfasis en la importancia de la descentralización y la creación de centros de responsabilidad dentro de las organizaciones.

⁵ Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00233 00(9904-05)

⁶ Porter, M. E. (1985). Ventaja competitiva.

⁷ Drucker, P. F. (1954). La práctica de la administración de empresas

• El ordenamiento jurídico colombiano establece una clara distinción entre el sector público y el privado. Las entidades públicas están sujetas al cumplimiento de los fines del estado y de la función pública que busca garantizar la transparencia, la eficiencia, eficacia y la prestación de servicios de calidad.
• El sector público colombiano se rige por una serie de principios que lo diferencian del sector privado. Entre ellos, destacan los principios de legalidad, igualdad, imparcialidad, moralidad, publicidad y eficiencia. Estos principios, consagrados en la Constitución Política de Colombia⁸, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y demás normas concordantes, orientan la actuación de las entidades estatales y limitan su margen de maniobra para adoptar modelos de gestión propios del sector privado.
• En ese sentido, la legislación colombiana no contempla de manera explícita la figura de la unidad de negocio. Sin embargo, revisada la normatividad vigente, existen conceptos como:
  1. Unidad Funcional: Incorporada a raíz de las concesiones y Asociaciones Público privadas, específicamente en temas de infraestructura como lo disponen los artículos 2.2.2.1.1.2 y 2.2.2.1.10.1⁹. del Decreto 1082 de 2015, las cuales se encuentran encaminadas a las Concesiones y a las Asociaciones Público Privadas.

En ese sentido una unidad funcional de infraestructura corresponde al conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de Asociación Público Privada.¹⁰

En ese sentido, teniendo en cuenta lo previamente indicado, su forma de retribución se dará esté disponible y cumpla con los niveles de servicio y estándares de calidad previstos para la misma¹¹, de tal manera que, su remuneración depende de su operabilidad.

⁹ DECRETO 655 DE 2021

¹⁰ Artículo 2.2.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015

11 ARTÍCULO 2.2.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015

• 1. Ahora bien, revisada la normatividad Colombiana, se observa que el CONPES 4011 del 30 de noviembre de 2020 “Política Nacional de Emprendimiento” cuyo objetivo se fundamentó en “generar condiciones habilitantes en el ecosistema emprendedor para la creación, sostenibilidad y crecimiento de emprendimientos que contribuyan a la generación de ingresos, riqueza y aumento en la productividad e internacionalización de las empresas del país”¹² en este se señala el concepto de unidades productivas, el cual no se desarrolla dentro de la norma. No obstante, se entiende que las unidades productivas son “una empresa, negocio, asociación, productor o grupo de personas que realizan actividades con ánimo de lucro y que se encuentran inscritas en el Registro Mercantil (o Registro Nacional de Turismo) o en una organización de productores legalmente constituida”¹³.

De tal manera que, el 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. En cuanto a su contenido, es importante señalar que como dispone el artículo 1–aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “(...) un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas¹⁴, así́ como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública¹⁵. En esta se mencionó a las unidades económicas, las cuales corresponden a “ una persona natural o jurídica que lleva a cabo una actividad económica en alguno de los cuatro (4) tipos: establecimiento fijo, semifijo, vivienda o en puestos móviles ”.¹⁶

• 1. Con el CONPES 4129 del 21 de diciembre de 2023 “Política Nacional de Reindustrialización” , se reitera el concepto de unidades productivas, el

¹² 4.1 Objetivo General Conpes 4011

¹³ https://www.colombiaproductiva.com/ptp-servicios/ptp-convocatorias/para-empresas/ptp-busca-380- unidades-productivas- rurales#:~:text=Se%20entiende%20por%20unidad%20productiva,organización%20de%20productores%20le galmente%20constituida.

¹⁴ Artículos 2 al 29 de la norma ibidem

¹⁵ Artículos 37 al 45 de la norma ibidem

¹⁶ https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/comercio-interno/censo-economico-de- colombia/conteo-de-unidades-economicas- 2021#:~:text=*Una%20unidad%20económica%20es%20una,vivienda%20o%20en%20puestos%20móvile s.

cual tampoco o desarrolla, de tal manera que se genera el mismo entendimiento dado previamente frente este concepto.

• 1. Revisado el Modelo De Abastecimiento Estratégico (MAE), publicado por la Subdirección De Estudios De Mercado Y Abastecimiento Estratégico, de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– se observa que dentro de las iniciativas preliminares de generación de valor, cuando se relacionada el gasto de impacto se señala que “ (…) estas iniciativas generalmente afectan solamente a una porción del gasto total de una Entidad o unidad de negocio”, es decir, se menciona el concepto de unidad de negocio, sin embargo no lo define ni desarrolla su alcance.
  2. Existen otros conceptos tales como la unidad de empresa que pese a no estar dentro del estudio normativo de la legislación colombiana, dentro del sector privado también se aplica, no obstante, este también difiere de lo que es una unidad funcional debido a que es aplicado en el derecho laboral, con el fin de garantizar protección al trabajador y al respecto se ha dicho que “para que haya unidad de empresa entre dos o más personas jurídicas se requiere no solamente que todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias, sino también que haya predominio económico de una de ellas sobre las demás, es decir, que exista una principal y otras filiales o subsidiarias”.¹⁷

Ahora bien, podrían algunas entidades llegar a aplicar el concepto de unidades de negocio, para lograr sus objetivos y en ese sentido, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), reglamentadas en la Ley 489 de 1998¹⁸ las cuales son entidades públicas que se encuentran en una posición peculiar, ya que, si bien son parte del sector público, están autorizadas para desarrollar actividades comerciales con el fin de generar ingresos. Esto podría sugerir que la aplicación de la unidad de negocio en estas entidades sería viable.

Es menester señalar que, si bien es cierto las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) cuentan con discrecionalidad y autonomía, estas solo pueden desarrollar actividades comerciales, que esten enmarcadas dentro

¹⁷ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá D.C., 28 de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00233 00(9904-05) Actor: MARÍA NEYLA GUEVARA CALLEJAS Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

¹⁸ Ley 489 de 1998 - Se establece la regulación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Art 85 a 94.

de su objeto social y sujetas a las normas y principios de la de contratación estatal.

• Aunque las EICE pueden generar utilidades, su objetivo principal no es la maximización de beneficios, sino la prestación de servicios públicos o el desarrollo de actividades económicas de interés general.
• Las entidades públicas están creadas para satisfacer necesidades colectivas y prestar servicios públicos. La búsqueda de utilidades como objetivo principal de una unidad de negocio es incompatible con la finalidad esencial del Estado, como lo establece el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.
• El Estado tiene como fin primordial el bienestar general y el logro del bien común. La búsqueda del lucro, inherente a la unidad de negocio, puede desviar la atención de las entidades públicas de sus objetivos fundamentales ¹⁹.
• En conclusión, la unidad de negocio, como modelo de gestión empresarial, presenta una serie de incompatibilidades con los principios y objetivos del sector público colombiano. La búsqueda de ganancias, la maximización de utilidades y la autonomía de gestión que caracterizan a las unidades de negocio son contrarias a los fines del Estado y a los principios que rigen la actuación de las entidades públicas.

• • Constitución Política, artículos 2 y 209
  • Ley 80 de 1993, artículo 22 y ss.
  • Ley 1150 de 2007, artículo 2.
  • Decreto 1082 de 2015
  • Decreto 655 de 2021
  • Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Radicación: 11001-03-27-000-2021-00057-00 (25660)
  • Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Radicación: 11001-03-27-000-2020-00018-00 (25352).

¹⁹ Kaufmann, D., Kraay, A., & Mastruzzi, M. (2010). Governance Matters VIII: Aggregate and Individual Indicators 1996–2008. The World Bank.

• • Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00233 00(9904-05)
  • Modelo De Abastecimiento Estratégico (MAE) -

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2 020/mae_2.0_ajustado_con_links_y_tabla_de_ilustraciones_1.pdf

• • Kaufmann, D., Kraay, A., & Mastruzzi, M. (2010). Governance Matters VIII: Aggregate and Individual Indicators 1996–2008. The World Bank.
  • Porter, M. E. (1985). Ventaja competitiva.
  • Drucker, P. F. (1954). La práctica de la administración de empresas

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado diversos temas sobre la contratación pública los cuales se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin

_de_realtoria_iii.pdf

De otra parte, le informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:

• https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma

=17363

• https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: Jose Gabriel Garcia

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Cielo Victoria González

Revisó:

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE