LEY DE EMPRENDIMIENTO, MÍNIMA CUANTÍA, DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad

El 31 de diciembre de 2020, en congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.

Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas.

MÍNIMA CUANTÍA – Contenido – Eficacia directa – Decreto 1860 de 2021

[…], dado que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 regula aspectos de la mínima cuantía como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros, los cuales tienen una aplicación inmediata sin que el reglamento condicione su vigencia efectiva. En otras palabras, la mínima cuantía es directamente aplicable, sin perjuicio de que a través del ejercicio de la potestad reglamentaria se desarrolle específicamente la «Singularidad, especialidad e individualidad» del trámite, así como la realización de estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén», lo cual se realizó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, pero que solo resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía, cuya invitación se haya publicado a partir del 24 de marzo de 2022. Teniendo en cuenta lo anterior, bajo el marco jurídico actual es posible afirmar que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó el contenido del numeral 5, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

MÍNIMA CUANTÍA – Modalidades – Decreto 1860 de 2021

En la regulación actual de la modalidad de selección denominada «mínima cuantía», el procedimiento puede surtirse de tres maneras: i) efectuando la invitación –en principio general, pero que puede limitarse a mipymes– regulada en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, ii) realizando la adquisición en establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén» indicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del mismo Decreto o iii) acudiendo a «los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano», según lo permite el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto ut supra. Las normas citadas anteriormente fueron modificadas por el Decreto 1860 de 2021, que permite las tres tipologías procedimentales de adquisición por el monto de la mínima cuantía a las que se ha hecho referencia.

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA – Estudio del sector – Mínima cuantía –Decreto 1860 de 2021 – Metodología

Corresponde, por tanto, a cada entidad estatal decidir si realizará la adquisición, en la modalidad de mínima cuantía: i) aplicando la regla general, ii) con grandes almacenes o iii) acudiendo a los instrumentos de agregación de demanda. En otras palabras, los órganos del Estado cuentan con discrecionalidad administrativa para adoptar dicha decisión, observando los límites de este tipo de potestades. Así, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el sector económico, con la finalidad de constatar las características técnicas, al igual que los factores comerciales y económicos de los eventuales proveedores. A partir de este análisis de oportunidad y conveniencia, podrá concluir si es mejor, por ejemplo, adelantar el procedimiento de mínima cuantía haciendo la invitación general o solo a los grandes almacenes. En la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector se explican los aspectos generales que se deben tener en cuenta en la elaboración de dicho análisis. Entre estos se mencionan los factores: económico, técnico, regulatorio, entre otros. De igual manera, se indican las preguntas cuya respuesta permite conocer a los posibles proveedores: «¿Quién vende?» y «¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?». Criterios como estos son los que deben considerarse para determinar la tipología de procedimiento de mínima cuantía que se adelantará.

Bogotá D.C., 18/05/2022 17:40:06

Señor

Juan Sebastián Forero Córdoba

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 316 de 2022

Estimado señor Forero:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 4 y 7 de abril del 2022, que tienen un contenido idéntico.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta, relacionada con «la aplicabilidad de los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1860 de 2021 y […] 30 de la Ley 2069 de 2020»:

«[…]

Con la expedición del Decreto 1860 de 2021 al parecer surge la posibilidad de utilizar tres opciones para contratar bienes y servicios hasta por el valor de la mínima cuantía de una Entidad estatal sin importar el bien y/o servicio que se pretenda adquirir, esto de acuerdo con lo planteado en la norma ya mencionada y en el Artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 que establecen lo siguiente:

»[…]

»a. Adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1860 de 2021:

» […]

»b. Instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado »Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1860 de 2021:

»[…]

»c. Y finalmente adelantar un proceso de selección de mínima cuantía de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.

»[…]

»De las normas citadas, se evidencia que el Decreto 1860 de 2021 y la Ley 2069 de 2020 no establecieron causales para escoger una de las opciones de modalidad de mínima cuantía de las descritas, en consecuencia, surgen los siguientes problemas jurídicos:

»1. ¿Se deben interpretar los Artículos 2.2.1.2.1.5.4. y 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1860 de 2021 y el Art. 30 de la Ley 2069 de 2020 como la existencia de tres submodalidades de la modalidad de selección a través de mínima cuantía?

»2. De ser afirmativa la anterior respuesta, ¿Qué criterios debe aplicar una entidad estatal para determinar cuál de las tres submodalidades de la modalidad de selección a través de mínima cuantía debe utilizar cuando el presupuesto del proceso no supere el 10% de la menor cuantía que le es asignada anualmente?

»3. De ser afirmativa la anterior respuesta, cual es el mecanismo usado para proceder con el tramite de publicidad en SECOP II o la TVEC»

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre la vigencia en la Ley 2069 de 2020, en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016 y C-026 del 4 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero, C-028 y C-029 del 23 de febrero de 2021 y C-037 del 26 de febrero de 2021.

En relación con el artículo 30 de la referida Ley, la Agencia expidió los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 del 19 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C−195 del 4 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 13 de octubre de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022 y C-031 del 1 de marzo de 2022. Las ideas expuestas en los conceptos^[1] mencionados se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Impacto de la Ley 2069 de 2020 en la contratación estatal

El 31 de diciembre de 2020, en congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad^[2]. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019^[3].

Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas^[4].

Los artículos 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 2069 de 2020 crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Particularmente, conforme a la exposición de motivos, «[…] propone facilitar el acceso de las Mipymes a la modalidad de contratación de mínima cuantía, la limitación de estos procesos a Mipymes, define la posibilidad de establecer criterios diferenciales a favor de las Mipymes en los procesos de contratación pública, amplía el ámbito de aplicación de las medidas de compras públicas a entidades que hoy están excluidas, establece la creación de un sistema de información e indicadores para evaluar la efectividad de las medidas adoptadas y define la inclusión de factores de desempate en los procesos de contratación pública que priorizan este segmento»^[5].

2.2. Nueva regulación de la mínima cuantía y metodología para realizarla, en la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021

El artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados «contratos sin formalidades plenas»^[6].

En esencia, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define los aspectos generales del procedimiento contractual^[7]. No obstante, aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional» (Énfasis fuera de texto).

Esta modificación es importante, pues antes de la Ley de Emprendimiento era imposible limitar a mipymes la mínima cuantía, especialmente, cuando el artículo 94 la Ley 1474 de 2011 disponía que no era aplicable la Ley 816 de 2003, «Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública», ni el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la promoción del desarrollo en la contratación pública. A partir de la expedición del artículo 30, parágrafo 2, de la Ley 2069 de 2020, «La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003». Es decir, al no prohibir la aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, la norma –además de reiterar la importancia de su reglamentación posterior– permite las convocatorias limitadas a mipymes en esta modalidad de selección.

Como se observa, el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dispone que el reglamento es importante para regular: i) las «particularidades del procedimiento de selección» y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén», desarrollos que se realizaron mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, pero que solo resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía, cuya invitación se publicó a partir del 24 de marzo de 2022. No obstante, mientras empezaran a regir las disposiciones del Decreto 1860 de 2021, ¿era necesario el desarrollo normativo para la vigencia de la mínima cuantía? En principio, la respuesta positiva a esta inquietud se fundamentaría en la necesidad de que el reglamento precisara los detalles del procedimiento de selección.

La Subdirección de Gestión Contractual no comparte esta tesis, porque si la ley define los aspectos generales del procedimiento, estos vinculan directamente a las entidades estatales. En efecto, «[…] el propósito del legislador fue delimitar sólo los principios que rigen la contratación pública, con el fin de orientar la gestión contractual. A diferencia de una ley general o de una ley marco, la técnica legislativa de los principios no busca un desarrollo ulterior a través del reglamento, sino unas bases para la actuación inmediata, sin que sea necesaria la intermediación del desarrollo reglamentario […]»^[8].

Por tanto, dado que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 regula aspectos de la mínima cuantía como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato, las entidades debían estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros, los cuales tenían una aplicación inmediata sin que el reglamento condicionara su vigencia efectiva. En otras palabras, la mínima cuantía era directamente aplicable, sin perjuicio de que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria se desarrollara específicamente la «Singularidad, especialidad e individualidad» del trámite, así como la realización de estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondieran a la definición de «gran almacén», lo cual se realizó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, pero que solo resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía, cuya invitación se haya publicado a partir del 24 de marzo de 2022. Teniendo en cuenta lo anterior, bajo el marco jurídico actual es posible afirmar que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó el contenido del numeral 5, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Como se ha indicado, recientemente se expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021 «por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 Y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones». Entre los aspectos reglamentados por dicho Decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. De esta manera, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula mínima cuantía, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.

Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía. ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la «invitación» y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a mipymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020^[9]. iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía. iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cree y establezca las reglas para la utilización de instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes. Y v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual dispone que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de «grandes almacenes».

De esta manera, el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a esta modalidad de selección. En este sentido, el reglamento citado, que modifica el Decreto 1082 de 2015, constituye la nueva regulación de la modalidad de mínima cuantía.

Ahora bien, en la consulta se indaga si el Decreto 1860 de 2021 consagra tres tipos de modalidades de mínima cuantía: i) la regla general, prevista en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, ii) la adquisición en grandes almacenes, regulada en el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021 y iii) los «instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes», consagrados en el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021. Además, se pregunta –en caso de ser afirmativa la respuesta a la inquietud anterior– qué criterios debe utilizar la entidad estatal para decantarse por alguna de las tres modalidades de la mínima cuantía y cómo debe realizar la publicidad en el SECOP y en la Tienda Virtual del Estado Colombiano.

En relación con lo primero, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-496 del 3 de agosto de 2021 y C-105 del 18 de febrero de 2022, reconoció que existen varias metodologías de la mínima cuantía, es decir, diversas formas como puede tramitarse esta modalidad contractual. Así, en el C-496 del 3 de agosto de 2021 se indicó:

[…], aunque el parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 dice que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional», con fundamento en lo expuesto en este concepto, puede concluirse que dicho parágrafo no implicó una derogatoria de las reglas del Decreto 1082 de 2015 que regulan la adquisición a través de «grandes superficies», que constituye una modalidad especial del procedimiento de mínima cuantía. Por lo tanto, mientras no se expida un nuevo reglamento que regule la materia, las entidades estatales deben continuar aplicando los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4. del mencionado Decreto [énfasis fuera de texto).

Por su parte, en el Concepto C-105 del 18 de febrero de 2022 se señaló lo siguiente:

[…], en virtud del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, la contratación cuyo valor no exceda el 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad estatal independientemente de su objeto –lo cual incluye los bienes y servicios de características técnicas uniformes– se efectuará a través de la modalidad de selección de mínima cuantía. Sin embargo, el parágrafo 1 del mismo artículo 30 indica que el reglamento determinará, como una suerte de precisión a la regla general en la mínima cuantía, las particularidades del procedimiento en relación con la posibilidad que tienen las entidades estatales para realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén» señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Dicho de otra manera, tal como se señaló, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 no dejó sin efectos los artículos del Decreto 1082 de 2015 que regulan el procedimiento de mínima cuantía, recientemente modificados por el Decreto 1860 de 2021. Entonces, la adquisición en «grandes superficies» o a «Mypimes» debe concebirse como procedimientos que hacen parte de la modalidad de la mínima cuantía. De hecho, los artículos 2.2.1.2.1.5.3. y 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, que regulan esas modalidades, están contenidos en la Subsección 5 que lleva por título «Mínima cuantía». Por tanto, la adquisición en grandes superficies y en Mypimes debe continuar tramitándose bajo las disposiciones normativas del Decreto 1082 de 2015, específicamente, lo contenido en su Subsección 5, modificada recientemente por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021.

Por último, es importante resaltar que, de conformidad con el citado artículo 2.2.1.2.1.5.4.del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, a efectos de establecer los instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipymes y con grandes almacenes, esta Agencia debe definir, «[…] en un plazo no mayor a tres (3) meses contados a partir de la publicación de este decreto, las reglas para la creación y utilización de los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía» (énfasis fuera de texto).

Puede concluirse, por tanto, que en la regulación actual de la modalidad de selección denominada «mínima cuantía», se reconoce la posibilidad de que el procedimiento se surta de tres maneras: i) efectuando la invitación –en principio general, pero que puede limitarse a mipymes– regulada en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, ii) realizando la adquisición en establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén» indicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del mismo Decreto o iii) acudiendo a «los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano», según lo permite el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto ut supra. Las normas citadas anteriormente fueron modificadas por el Decreto 1860 de 2021, que permite las tres tipologías procedimentales de adquisición por el monto de la mínima cuantía a las que se ha hecho referencia.

Las metodologías de la mínima cuantía indicadas con anterioridad son facultativas para las entidades estatales. Esta idea se apoya en los siguientes fundamentos normativos: en primer lugar, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 –que modificó el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007– prevé que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mlpymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional» (énfasis fuera de texto). Obsérvese que el legislador utilizó la expresión «posibilidad», para indicar que la adquisición a grandes almacenes en la mínima cuantía es potestativa para las entidades estatales. En segundo lugar, esto lo ratifica el Decreto 1860 de 2021 que, al modificar el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, indica, en su primer inciso, que «Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas cuando decidan adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio» (énfasis fuera de texto). De ello se infiere que es discrecional de las entidades estatales decidir si adquirir o no los bienes en grandes almacenes. Y, en tercer lugar, el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, indica que en un plazo no superior a tres (3) meses la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente definirá las reglas de implementación y adquisición con mipymes y grandes almacenes en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, mediante catálogos «a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía» (énfasis fuera de texto). En otras palabras, esta forma de adquisición de bienes hasta por el monto de la mínima cuantía también es facultativa para las entidades públicas.

Corresponde, por tanto, a cada entidad estatal decidir si realizará la adquisición en la modalidad de mínima cuantía: i) aplicando la regla general, ii) con grandes almacenes o iii) acudiendo a los instrumentos de agregación de demanda. En otras palabras, los órganos del Estado cuentan con discrecionalidad administrativa para adoptar dicha decisión, observando los límites de este tipo de potestades. Así, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el sector económico, con la finalidad de constatar las características técnicas, al igual que los factores comerciales y económicos de los eventuales proveedores. A partir de este análisis de oportunidad y conveniencia, podrá concluir si es mejor, por ejemplo, adelantar el procedimiento de mínima cuantía haciendo la invitación general o solo a los grandes almacenes. En la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector se explican los aspectos generales que se deben tener en cuenta en la elaboración de dicho análisis. Entre estos se mencionan los factores: económico, técnico, regulatorio, entre otros. De igual manera, se indican las preguntas cuya respuesta permite conocer a los posibles proveedores: «¿Quién vende?» y «¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?»^[10]. Dichos criterios son los que deben considerarse para determinar la tipología de procedimiento de mínima cuantía que se adelantará.

Por otra parte, según lo indica el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2., en el término que tienen los interesados para formular observaciones a la invitación, «podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas». De acuerdo con el numeral cuarto del referido artículo, la entidad estatal debe señalar en el cronograma «El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado». En este aviso, además, «[…] se indicará si en el proceso aplican las limitaciones territoriales de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 o si podrá participar cualquier Mipyme nacional». El parágrafo del artículo 2.2.1.2.1.5.2., igualmente, señala que «en estos procedimientos de selección para Mipyme se aplicará lo prescrito en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 a 2.2.1.2.4.2.4 de este Decreto». Así pues, las limitaciones a Mipymes colombianas se torna obligatoria en la mínima cuantía si concurren los elementos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2.; mientras que la limitación territorial a Mipymes colombianas domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato es facultativa, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar «a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu proprio proceder con la «limitación territorial» de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la «limitación a Mipymes colombianas», lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.

Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.5.4., según el cual «La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente definirá en un plazo no mayor a tres (3) meses contados a partir de la publicación de este Decreto, las reglas para la creación y utilización de los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía».

Finalmente, en lo que respecta a los mecanismos de publicación de la información contractual, las entidades estatales obligadas deben emplear el SECOP II para el trámite del procedimiento de selección de mínima cuantía, como lo disponen los artículos que regulan este procedimiento en el Decreto 1082 de 2015, modificados por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, que desarrollan el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 9 y 10 de la Ley 1712 de 2014. Así, el artículo 2.2.1.2.1.5.2., que regula el procedimiento para la contratación de mínima cuantía, hace referencia en varios numerales al concepto de publicación, y, en el numeral 4, especifica que aquella se realiza a través del SECOP. El numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.3. indica que la publicación de la invitación a los grandes almacenes debe realizarse también en el SECOP, pero, además, en la página web de la entidad estatal. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los catálogos de bienes o servicios derivados de los acuerdos marcos de precios, que se realiza a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, al tenor del artículo 2.2.1.2.1.5.4. Se reitera que las normas anteriores son del Decreto 1082 de 2015, modificadas por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021.

Lo expresado se complementa con lo establecido en el numeral 2.1. de la Circular Externa No. 002 del 17 de marzo de 2022 –expedida por Colombia Compra Eficiente–, según el cual «Los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo No. 1 de esta Circular Externa deberán gestionarse, exclusivamente en el SECOP II. La medida aplica para todas las modalidades de selección del Estatuto General de Contratación Pública (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía)» [énfasis fuera de texto]. En todo caso, el numeral 2.6 dispone que «[…] la utilización de los demás Instrumentos de Agregación de Demanda, deberá ser llevado a cabo en la Tienda Virtual del Estado Colombiano –TVEC– y sus órdenes de compra no requieren ser publicadas en otras plataformas»^[11].

3. Respuesta

«[…]

1. ¿Se deben interpretar los Artículos 2.2.1.2.1.5.4. y 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1860 de 2021 y el Art. 30 de la Ley 2069 de 2020 como la existencia de tres submodalidades de la modalidad de selección a través de mínima cuantía?

»2. De ser afirmativa la anterior respuesta, ¿Qué criterios debe aplicar una entidad estatal para determinar cuál de las tres submodalidades de la modalidad de selección a través de mínima cuantía debe utilizar cuando el presupuesto del proceso no supere el 10% de la menor cuantía que le es asignada anualmente?

»3. De ser afirmativa la anterior respuesta, cual es el mecanismo usado para proceder con el tramite de publicidad en SECOP II o la TVEC» (sic)

En la regulación actual de la modalidad de selección denominada «mínima cuantía», el procedimiento puede surtirse de tres maneras: i) efectuando la invitación –en principio general, pero que puede limitarse a mipymes– regulada en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, ii) realizando la adquisición en establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén» indicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del mismo Decreto o iii) acudiendo a «los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano», según lo permite el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto ut supra. Las normas citadas anteriormente fueron modificadas por el Decreto 1860 de 2021, que permite las tres tipologías procedimentales de adquisición por el monto de la mínima cuantía a las que se ha hecho referencia.

Las metodologías de la mínima cuantía indicadas con anterioridad son facultativas para las entidades estatales. Esta idea se apoya en los siguientes argumentos: en primer lugar, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 –que modificó el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007– prevé que «Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mlpymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional» (énfasis fuera de texto). Obsérvese que el legislador utilizó la expresión «posibilidad», para indicar que la adquisición a grandes almacenes en la mínima cuantía es potestativa para las entidades estatales. En segundo lugar, esto lo ratifica el Decreto 1860 de 2021 que, al modificar el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, indica, en su primer inciso, que «Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas cuando decidan adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio» (énfasis fuera de texto). De ello se infiere que es discrecional de las entidades estatales decidir si adquirir o no los bienes en grandes almacenes. Y, en tercer lugar, el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, indica que en un plazo no superior a tres (3) meses la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente definirá las reglas de implementación y adquisición con mipymes y grandes almacenes en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, mediante catálogos «a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía» (énfasis fuera de texto). En otras palabras, esta forma de adquisición de bienes por el monto de la mínima cuantía también es facultativa para las entidades públicas.

Corresponde, por tanto, a cada entidad estatal decidir si realizará la adquisición, en la modalidad de mínima cuantía: i) aplicando la regla general, ii) con grandes almacenes o iii) acudiendo a los instrumentos de agregación de demanda. En otras palabras, los órganos del Estado cuentan con discrecionalidad administrativa para adoptar dicha decisión, observando los límites de este tipo de potestades. Así, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el sector económico, con la finalidad de constatar las características técnicas, al igual que los factores comerciales y económicos de los eventuales proveedores. A partir de este análisis de oportunidad y conveniencia, podrá concluir si es mejor, por ejemplo, adelantar el procedimiento de mínima cuantía haciendo la invitación general o solo a los grandes almacenes. En la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector se explican los aspectos generales que se deben tener en cuenta en la elaboración de dicho análisis. Entre estos se mencionan los factores: económico, técnico, regulatorio, entre otros. De igual manera, se indican las preguntas cuya respuesta permite conocer a los posibles proveedores: «¿Quién vende?» y «¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?»^[12]. Dichos criterios son los que deben considerarse para determinar la tipología de procedimiento de mínima cuantía que se adelantará.

Por otra parte, según lo indica el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2., en el término que tienen los interesados para formular observaciones a la invitación, «podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas». De acuerdo con el numeral cuarto del referido artículo, la entidad estatal debe señalar en el cronograma «El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado». En este aviso, además, «[…] se indicará si en el proceso aplican las limitaciones territoriales de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 o si podrá participar cualquier Mipyme nacional». El parágrafo del artículo 2.2.1.2.1.5.2., igualmente, señala que «en estos procedimientos de selección para Mipyme se aplicará lo prescrito en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 a 2.2.1.2.4.2.4 de este Decreto». Así pues, las limitaciones a Mipymes colombianas se torna obligatoria en la mínima cuantía si concurren los elementos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2.; mientras que la limitación territorial a Mipymes colombianas domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato es facultativa, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar «a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu proprio proceder con la «limitación territorial» de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la «limitación a Mipymes colombianas», lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.

Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.5.4., según el cual «La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente definirá en un plazo no mayor a tres (3) meses contados a partir de la publicación de este Decreto, las reglas para la creación y utilización de los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con Mipyme, así como con grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía».

Finalmente, en lo que respecta a los mecanismos de publicación de la información contractual, las entidades estatales obligadas deben emplear el SECOP II para el trámite del procedimiento de selección de mínima cuantía, como lo disponen los artículos que regulan este procedimiento en el Decreto 1082 de 2015, modificados por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, que desarrollan el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 9 y 10 de la Ley 1712 de 2014. Así, el artículo 2.2.1.2.1.5.2., que regula el procedimiento para la contratación de mínima cuantía, hace referencia en varios numerales al concepto de publicación, y, en el numeral 4, especifica que aquella se realiza a través del SECOP. El numeral 1 del artículo 2.2.1.2.1.5.3. indica que la publicación de la invitación a los grandes almacenes debe realizarse también en el SECOP, pero, además, en la página web de la entidad estatal. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los catálogos de bienes o servicios derivados de los acuerdos marcos de precios, que se realiza a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano, al tenor del artículo 2.2.1.2.1.5.4. Se reitera que las normas anteriores son del Decreto 1082 de 2015, modificadas por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021.

Lo expresado se complementa con lo establecido en el numeral 2.1. de la Circular Externa No. 002 del 17 de marzo de 2022 –expedida por Colombia Compra Eficiente–, según el cual «Los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo No. 1 de esta Circular Externa deberán gestionarse, exclusivamente en el SECOP II. La medida aplica para todas las modalidades de selección del Estatuto General de Contratación Pública (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía)» [énfasis fuera de texto]. En todo caso, el numeral 2.6 dispone que «[…] la utilización de los demás Instrumentos de Agregación de Demanda, deberá ser llevado a cabo en la Tienda Virtual del Estado Colombiano –TVEC– y sus órdenes de compra no requieren ser publicadas en otras plataformas»^[13].

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Los cuales usted puede consultar en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

2. Conforme al artículo 1 de la Ley 2064 de 2020, «La presente Ley tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.

   »Dicho marco delineará un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicos de cada región». ↑

3. Esta política se justifica en la medida que: «Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales» (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: «Política de formalización empresarial». Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑

4. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑

5. Ibidem. p. 18. ↑

6. Al respecto, la jurisprudencia explica que «[…] los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues […] el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 […]; no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Exp. 26.140. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

7. Ambas normas disponen lo siguiente: «5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   »a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   »b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   »c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   »d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal». ↑

8. BENAVIDES, José Luis. La potestad reglamentaria en la contratación pública. En: Contratos públicos: Estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 174. ↑

9. PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. ↑

10. Disponible en:

    https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_elaboracion_estudios.pdf ↑

11. Circular disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_002_2022.pdf ↑

12. Disponible en:

    https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_elaboracion_estudios.pdf ↑

13. Circular disponible en:

    https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_002_2022.pdf ↑