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CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, CADUCIDAD, DOCUMENTOS TIPO

Radicado: C-336 de 2024Fecha: 26 de agosto de 2024Actor: Nicolle Daniela Rueda Fernández
Concepto, Marco jurídico, Presupuestos, Consecuencias…
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El Concepto C-336 de 2024 precisa que las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 también se conocen como “exorbitantes”, por ser poderes que se apartan del derecho común y requieren una norma excepcional. Se resaltan prohibiciones frente a contratos sometidos al derecho privado, por el marco de orden público y la nulidad absoluta. Además, desarrolla la caducidad como cláusula excepcional: es la sanción más severa en la contratación estatal, procedente ante incumplimientos graves que comprometan la ejecución y puedan paralizar el contrato. Señala sus consecuencias (terminación, liquidación, inhabilidad por cinco años, efectividad de la garantía única y reportes) y aclara aspectos relacionados con minutas tipo, su origen normativo y disponibilidad pública.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Concepto – Marco jurídico

[…] las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también se les conoce como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ejemplo, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –artículo 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –artículo 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –artículo 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

CADUCIDAD – Presupuestos – Consecuencias

[…] cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Esta se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución del contrato por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

[…]

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) la terminación del contrato, ii) la iniciación del trámite de liquidación bilateral –y unilateral, si fracasa la bilateral–, iii) la inhabilidad sobreviniente por cinco (5) años, iv) la efectividad de la garantía única de cumplimiento y v) el reporte en el SECOP, a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes (RUP).

DOCUMENTOS TIPO – Minutas tipo – Diferencia

Ahora bien, la facultad mediante la cual la Agencia expidió instrumentos como la “Minuta tipo del contrato de arrendamiento”, entre otros, tuvo como origen una disposición esencialmente distinta (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.5.2.) a la facultad otorgada por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020. En consecuencia, los instrumentos que se originaron del Decreto mencionado que, entre otras, no siguieron desarrollándose, ni actualizándose por parte de esta Agencia, no se encuentran disponibles para consulta pública en la página web oficial.

 

Texto del concepto

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Concepto – Marco jurídico

[…] las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también se les conoce como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ejemplo, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –artículo 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –artículo 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –artículo 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

CADUCIDAD – Presupuestos – Consecuencias

[…] cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Esta se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución del contrato por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

[…]

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) la terminación del contrato, ii) la iniciación del trámite de liquidación bilateral –y unilateral, si fracasa la bilateral–, iii) la inhabilidad sobreviniente por cinco (5) años, iv) la efectividad de la garantía única de cumplimiento y v) el reporte en el SECOP, a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes (RUP).

DOCUMENTOS TIPO – Minutas tipo – Diferencia

Ahora bien, la facultad mediante la cual la Agencia expidió instrumentos como la “Minuta tipo del contrato de arrendamiento”, entre otros, tuvo como origen una disposición esencialmente distinta (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.5.2.) a la facultad otorgada por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020. En consecuencia, los instrumentos que se originaron del Decreto mencionado que, entre otras, no siguieron desarrollándose, ni actualizándose por parte de esta Agencia, no se encuentran disponibles para consulta pública en la página web oficial.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señora

Nicolle Daniela Rueda Fernández

Ciudad

Concepto C-336 de 2024

Temas:

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Concepto – Marco jurídico / CADUCIDAD – Presupuestos – Consecuencias / DOCUMENTOS TIPO – Minutas tipo – Diferencia

Radicación:

Respuesta a consulta radicado No. P20240712007152

Estimada señora Rueda:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 12 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“En la minuta tipo del contrato de arrendamiento que publicó Colombia Compra Eficiente pactó en una de sus cláusulas, la cláusula de caducidad, pero mirando el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993, menciona que la caducidad contractual es una cláusula excepcional, el cual no se puede pactar en los contratos de arrendamiento. Entonces, tratándose del contrato de arrendamiento de la minuta tipo según Colombia Compra Eficiente ¿es posible pactar la cláusula de caducidad contractual?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible pactar la cláusula de caducidad del contrato en un contrato de arrendamiento?

2. Respuesta:

No. Conforme lo expuesto, en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se pueden identificar cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de las facultades exorbitantes: El primer grupo corresponde a aquellos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes, formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. El segundo grupo está conformado por los contratos en que la inclusión de estas potestades es facultativa, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, como es el caso de los contratos celebrados con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no corresponden a las señaladas en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. Finalmente, el cuarto grupo está conformado por todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente señalados, en los cuales tampoco hay lugar a la inclusión o el ejercicio de tales potestades excepcionales. Así las cosas, cada entidad estatal, previo estudio de las características y particularidades del contrato a celebrar deberán establecer si, de acuerdo con el objeto, es obligatorio incluir este tipo de cláusulas, le es facultativo o le está prohibido.

No obstante, al tratarse de un análisis que debe realizarse en cada procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. De esta manera, cada uno de ellos definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

  • Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en las cuales se incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, desarrolladas en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) las previstas en los artículos 11 y 7 de la Ley 1150 de 2007, relacionadas con la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las dispuestas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 respecto a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, especialmente, cuando es posible pactar estas cláusulas en virtud de las normas civiles y comerciales.
  • Las primeras potestades, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también se les conoce como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual[1]. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad[2]. Por ejemplo, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –artículo 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –artículo 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –artículo 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.
  • Como lo explica la jurisprudencia, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone cuatro (4) grupos de contratos en los cuales es diferente el régimen de estas facultades[3]. El primer grupo corresponde a los contratos en los que es obligatorio incluir poderes exorbitantes y está formado por aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra[4]. En estas tipologías, conforme a la clasificación del artículo 1501 del Código Civil, los poderes corresponden a cláusulas de la naturaleza, es decir, aquellas que –frente al silencio del pliego de condiciones o del contrato– forman parte del negocio en virtud de la ley[5], considerando la relación directa de estos contratos con la eficiente prestación de los servicios públicos, los poderes exorbitantes de este grupo son irrenunciables.
  • El segundo grupo está conformado por los contratos en que estas facultades son potestativas, lo cual aplica a los contratos de suministro y de prestación de servicios. Si bien todas las entidades deben cumplir con los fines del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en este caso existe una relación indirecta con la prestación de los servicios públicos, por lo que estas cláusulas no son obligatorias. En este grupo, la ley no suple el silencio del pliego de condiciones o del contrato, pues –conforme al artículo 1501 del Código Civil– son elementos accidentales que requieren pacto expreso. Así las cosas, en caso de no se entenderán incluidas.
  • El tercer grupo corresponde a los contratos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto General donde la ley prohíbe pactar de estos poderes, so pena de nulidad absoluta por objeto ilícito, como es el caso de los contratos con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no corresponden a las señaladas en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.
  • Finalmente, el cuarto grupo está conformado por las tipologías que no se encuentran en alguno de los tres (3) grupos anteriormente comentados. Dado que la ley autoriza su ejercicio, no es posible fundamentar estos poderes en la autonomía de la voluntad. Por tanto, se entiende que también están prohibidos en este último grupo, ya que:

De un lado […], este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, […] el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales[6].

  • En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, se destaca la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Esta se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución del contrato por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado precisó:

[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado[7].

  • Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) la terminación del contrato, ii) la iniciación del trámite de liquidación bilateral –y unilateral, si fracasa la bilateral–, iii) la inhabilidad sobreviniente por cinco (5) años, iv) la efectividad de la garantía única de cumplimiento y v) el reporte en el SECOP, a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes (RUP).
  • Así, dentro de los requisitos de orden legal que deben cumplirse para decretar la caducidad no hay uno que exija a las entidades estatales imponer multas previas al contratista, como condición sine qua non para la declaratoria de aquella. Es cierto que las entidades estatales, como directoras de la ejecución del contrato, deben estar al tanto del grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y, en la medida de lo posible, no deben permitir que el incumplimiento avance o se torne más gravoso. Para ello, pueden pactar en el contrato y hacer efectivas, si es el caso, tanto la multa como la cláusula penal pecuniaria. Pero de lo dicho no puede concluirse que sea un requisito para declarar la caducidad la imposición previa de una multa, pues además de que el incumplimiento grave del contrato –que es presupuesto de la caducidad– puede presentarse ipso facto, es decir, sin que se evidencien antecedentes de incumplimientos parciales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública permite decretar directamente esta cláusula excepcional, respetando el debido proceso.
  • Para finalizar, sobre el documento que usted cita en su solicitud, que es la minuta tipo del contrato de arrendamiento, consideramos importante aclarar que existen dos facultades que se desprenden de disposiciones normativas diferentes a saber.
  • Por un lado, una facultad otorgada fue la contenida en el Decreto 1510 de 2013 donde se dispuso en su artículo 159 que, sin perjuicio de las funciones permanentes que el Decreto-ley 4170 de 2011 le asigna a la ANCP-CCE, esta Agencia tendrá el deber de diseñar e implementar instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública, entre los cuales uno de los instrumentos enlistados son las Minutas tipo de contratos. Posteriormente, el artículo 2.2.1.2.5.2. del Decreto 1082 de 2015 Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional que compiló las disposiciones relativas al sector, mantuvo el contenido del artículo 159 citado. A continuación, el contenido del artículo 2.2.1.2.5.2.:

Artículo 2.2.1.2.5.2. Estándares y documentos tipoSin perjuicio de la función permanente que el Decreto-ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:   

1. Manuales para el uso de los Acuerdos Marco de Precios.   

2. Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; (b) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones; y (d) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios.   

3. Pliegos de condiciones tipo para la contratación.

4. Minutas tipo de contratos.”

  • El artículo en cita fue estudiado por el Consejo de Estado en el marco de la demanda sobre la legalidad de dicha disposición, encontrándolo ajustado al ordenamiento jurídico y ratificando la sujeción de sus disposiciones a los postulados de rango legal contenidos en el Decreto Ley 4170 de 2011, norma que le atribuyó a la Agencia Nacional de Contratación Pública competencia para elaborar los instrumentos necesarios en la definición y difusión de las mejores prácticas en temas de compras y contratación pública y, para ello, entre otras herramientas, fue facultada para expedir minutas tipo de contratos, dentro de los que se ubica la “Minuta tipo del contrato de arrendamiento”.
  • Ahora bien, la facultad mediante la cual la Agencia expidió instrumentos como la “Minuta tipo del contrato de arrendamiento”, entre otros, tuvo como origen una disposición esencialmente distinta (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.5.2.) a la facultad otorgada por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020. En consecuencia, los instrumentos que se originaron del Decreto mencionado que, entre otras, no siguieron desarrollándose, ni actualizándose por parte de esta Agencia, no se encuentran disponibles para consulta pública en la página web oficial.
  • Por otro lado, otra facultad diferente a la contenida en el Decreto 1082 de 2015 recientemente abordada es la otorgada mediante la Ley 2022 de 2020, en el artículo 1 donde se facultó directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente de la estructuración y adopción de los Documentos Tipo, conservando el carácter obligatorio para las entidades regidas por el EGCAP que traía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. En la actualidad, la Subdirección de Gestión Contractual de la ANCP-CCE pone a disposición los Documentos Tipo aplicables a diferentes tipos de infraestructura, a saber: i) infraestructura de transporte; ii) infraestructura de agua potable y saneamiento básico; iii) infraestructura de gestión catastral con enfoque multipropósito, iv) infraestructura social en los sectores de salud, educación y cultura, recreación y deporte e v) infraestructura de convenios solidarios con organismos de acción comunal. Ahora bien, en cada una de las infraestructuras indicadas se encuentran vigentes documentos tipo aplicables a diferentes modalidades de contratación.
  • Asimismo, dicha disposición señala que, dentro de los documentos tipo, esta Agencia adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Así mismo, para la adopción de esta reglamentación la ANCP-CCE se debe tener en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local y la faculta para adoptar los documentos tipo cuando lo considere necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
  • Cabe aclarar que, en virtud de la Ley 2022 de 2020, como se indicó atrás, los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son de aplicación obligatoria para las entidades estatales sometidas al EGCAP. En ese sentido, el contenido normativo de la Ley 2022 de 2020, y en su momento también de la Ley 1882 de 2018, excluían del ámbito de aplicación de los documentos tipo la contratación de entidades estatales de régimen exceptuado, por lo general, sujetas al derecho privado.  
  • Sin embargo, se expidió la Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, donde se destaca el artículo 56, norma que complementa esa obligatoriedad, extendiendo su aplicación a la celebración de contratos y convenios interadministrativos entre entidades sometidas al EGCAP y otros sujetos públicos cuyo régimen de contratación preferente es el derecho privado.
  • Dicho esto, es posible concluir que la “Minuta tipo del contrato de arrendamiento” por la que usted consulta, no hace parte de los documentos tipo expedidos en virtud de la facultad otorgada por la Ley 2022 de 2020 a la ANCP-CCE, por lo que no integran aquellos documentos tipo de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades sometidas al EGCAP, no están vigentes ni son aquellos que se adoptan mediante resolución o acto administrativo de carácter general.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

  • Ley 80 de 1993, artículos 3 y 14 a 19.
  • Ley 1882 de 2018, artículo 4.
  • Ley 2022 de 2020, artículo 1.
  • Ley 2195 de 2022, artículo 56.
  • Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.5.2.
  • Código Civil, artículos 16, 1501, 1519 y 1741.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E).
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024. C.P. Danilo Rojas Betancourth.
  • DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra.
  • RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984.
  • VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980.

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la caducidad del contrato, se pronunció esta Subdirección en los conceptos No. C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-035 y C-040 del 2 de marzo de 2022, C-061 del 8 de marzo de 2022 y C-195 del 12 de abril de 2022. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo:

https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Sergio Enrique Caballero Lesmes

Analista T2-1 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan David Cárdenas Cabeza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Cfr. http://etimologias.dechile.net/?exorbitante. Consultado el 15 de mayo de 2020.

  2. En efecto, “Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad entre las partes y el de libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público” (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Décima Edición. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra. p. 293. En el mismo sentido, RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. VEDEL, George. Derecho administrativo. Madrid: Editorial Aguilar, 1980. p. 191).

  3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Idea reiterada en la Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Exp. 30.251. C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección C. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Exp. 32.492. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E), entre otras.

  4. Cabe precisar que la inclusión de los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar se realizó mediante el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022, que modificó el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

  5. El artículo 1501 del Código Civil prescribe lo siguiente: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (Énfasis fuera de texto).

  6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

  7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2012. Danilo Rojas Betancourth. Exp. 15.024. C.P.

Preguntas frecuentes

¿Qué son las cláusulas excepcionales (exorbitantes) en la contratación estatal?
Son las cláusulas del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que se conocen como “exorbitantes”, al apartarse de lo habitual del derecho común y requerir una norma excepcional autorizante.
¿Por qué se consideran “exorbitantes” las cláusulas excepcionales?
La expresión se asocia a lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual; doctrinalmente, suelen ser poco habituales en contratos entre particulares o están viciadas de nulidad si se pactan en contextos no permitidos.
¿En qué casos procede la cláusula excepcional de caducidad?
Se impone cuando el contratista incurre en un incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización.
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la caducidad?
i) Terminación del contrato; ii) inicio del trámite de liquidación bilateral (y unilateral si fracasa la bilateral); iii) inhabilidad sobreviniente por cinco (5) años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte en SECOP, Procuraduría General de la Nación y Cámara de Comercio para incluir la anotación en el RUP.
¿Las minutas tipo expedidas bajo ciertos decretos están disponibles en consulta pública?
Los instrumentos originados en el Decreto 1082 de 2015 (art. 2.2.1.2.5.2.) que no siguieron desarrollándose ni actualizándose por parte de la Agencia, no se encuentran disponibles para consulta pública en la página web oficial.