El Concepto C-350 de Colombia Compra Eficiente explica la naturaleza jurídica de los contratos o convenios interadministrativos: son acuerdos entre dos o más personas jurídicas de derecho público para cumplir fines del Estado, identificados por un criterio orgánico (que los extremos de la relación sean entidades estatales). También aclara que pueden existir convenios entre entidades estatales con regímenes de contratación distintos, y que la ejecución se somete a la Ley 80 de 1993, salvo el caso de competencia con el sector privado. Sobre la Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005), el concepto precisa su finalidad y la diferencia de aplicabilidad de las prohibiciones: los artículos 32 y 33 rigen solo en el período de 4 meses anteriores a elecciones presidenciales, mientras que el artículo 38 aplica a todo tipo de elecciones, incluyendo las territoriales. En consecuencia, para el período previo a los comicios de 2022 aplica la prohibición del parágrafo del artículo 38 respecto a convenios o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos por departamentos, municipios y entidades descentralizadas, incluyendo Empresas Sociales del Estado.
Expediente: C-350 de 2021 – Fecha: 16-07-2021 – Número Interno: C-350 – Demandado: N/A – Actor: Juan Esteban Arboleda Jiménez – Radicado de entrada: P20210601004812 – Radicado de salida: RS20210716006956 – Restrictor: – Descriptor: CONTRATOS Y/O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS,LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Mes: Julio – Año: 2021
Texto del concepto
CONTRATOS Y/O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Naturaleza jurídica
[...] el contrato o convenio interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con el objetivo de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos a los que hace referencia la Ley 80 de 1993 deben ser identificados a partir de un criterio orgánico, en el que lo relevante es que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Por ello, si bien los contratos o convenios interadministrativos tienen desarrollo en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal regida por la Ley 80 de 1993 celebrar convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993, a menos que la entidad ejecutora (entidad con régimen especial) desarrolle su actividad en competencia con el sector privado.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Definición – Finalidad
[…] la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Respecto a la finalidad de esta ley, en la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005 se observa que tuvo como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo en el ordenamiento jurídico limitaciones, bajo ciertos requisitos, para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Ley 996 de 2005 – Parágrafo artículo 38 – Prohibición
[…] lo dispuesto por los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 es aplicable exclusivamente para el período de 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, mientras que lo dispuesto por el artículo 38 es aplicable a todo tipo de elecciones – incluyendo las presidenciales–. En otras palabras, por ejemplo, para las elecciones territoriales, esto es, las que se celebran para elegir autoridades locales: alcaldes, gobernadores, diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, la prohibición en cuanto a la contratación pública aplicable es la contenida en el parágrafo del artículo 38 y no las de los artículos 32 y 33 de la Ley de Garantías Electorales.
De manera que, en el período previo a los comicios electorales del año 2022, también aplica la prohibición en materia de contratación pública establecida en el parágrafo del artículo 38 respecto a la celebración de convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, por parte de los Departamentos, los Municipios y las entidades descentralizadas del orden departamental, municipal o distrital, categoría dentro de la cual se incluyen, como ya se indicó, las Empresas Sociales del Estado, del orden Departamental, Municipal o Distrital.
Bogotá, 16 Julio 2021
Señor
Juan Esteban Arboleda Jiménez
Medellín, Antioquia
Concepto C- 350 de 2021
Temas:
| CONTRATOS Y/O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Naturaleza jurídica / LEY DE GARANTIAS ELECTORALES – Definición – Finalidad / LEY DE GARANTIAS ELECTORALES – Ley 995 de 2005 – parágrafo del artículo 38 – prohibición. |
Radicación: | Respuesta a consulta P20210601004812. |
Estimado señor Arboleda,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1 de junio de 2021.
1. Problema planteado.
En relación con la Ley de Garantías Electorales, usted realiza la siguiente pregunta:
«Actualmente la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia en el marco de sus funciones legales y constitucionales suscribe contratos interadministrativos con diferentes Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos del Departamento, con el objeto de garantizar la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad en las diferentes regiones del departamento de Antioquia, dirigidos a la población no afiliada al SGSSS de Antioquia y a la población migrante sin afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
Teniendo en cuenta lo anterior y dado que el mes de noviembre del presente año inician las restricciones estipuladas en la Ley 996 de 2005 (Ley de garantías electorales) que establece la prohibición de suscribir contratos y convenios interadministrativos en los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones del Congreso de la República, y que adicionalmente a esto, la norma mencionada determina algunas excepciones dentro de la prohibición mencionada, para el presente caso dicta la siguiente “… y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”, la Entidad debe buscar la forma indicada para seguir cumpliendo con sus funciones.
Por lo anteriormente expuesto la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia desea elevar la consulta a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sobre la posibilidad de suscribir dichos contratos en el período de Ley de Garantías o en su defecto que la Agencia pueda brindar una claridad sobre el que hacer de la Entidad en este caso particular».
2. Consideraciones.
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente ha impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha pronunciado al respecto en los conceptos con radicados: 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019, 2201913000007127 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019 y C–227 del 24 de mayo de 2021. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación.
2.1. Los convenios o contratos interadministrativos.
El contrato o el convenio interadministrativo fue creado por la Ley 80 de 1993 y aunque no lo definió ni lo desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», los califica como aquellos contratos celebrados entre entidades estatales.
De acuerdo con lo anterior, el contrato o convenio interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con el objetivo de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos a los que hace referencia la Ley 80 de 1993 deben ser identificados a partir de un criterio orgánico, en el que lo relevante es que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Por ello, si bien los contratos o convenios interadministrativos tienen desarrollo en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal regida por la Ley 80 de 1993 celebrar convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993, a menos que la entidad ejecutora (entidad con régimen especial) desarrolle su actividad en competencia con el sector privado[1].
La calidad de un contrato o convenio interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección utilizada para celebrar el respectivo acuerdo de voluntades entre entidades de derecho público. La Ley 1150 de 2007 establece que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley deba adelantarse un proceso competitivo[2]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
Con miras a ilustrar las características fundamentales de los contratos o convenios interadministrativos, se estima conveniente la caracterización que de los mismos realizó el Consejo de Estado:
En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley[3]; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales[4].
En resumen, a partir de lo expuesto y para efectos de la consulta planteada, se reitera que los contratos o convenios interadministrativos son aquellos celebrados entre dos o más entidades estatales, ya que, como se expondrá, es sobre este tipo de negocios jurídicos frente a los que aplican algunas de las restricciones establecidas en la Ley de Garantías Electorales.
2.2. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales
El ordenamiento jurídico colombiano contempla normas que buscan evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la Administración pública. Verbi gracia, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición para que los servidores públicos celebren ciertos contratos estatales con entidades públicas o personas privadas que manejen o administren recursos públicos, y en cuanto a la posibilidad de que ciertos empleados del Estado participen en determinadas actividades políticas, incluso en época no electoral[5].
De forma similar, la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Respecto a la finalidad de esta ley, en la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005 se observa que tuvo como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo en el ordenamiento jurídico limitaciones, bajo ciertos requisitos, para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado los propósitos de una ley de garantías, así:
[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.
[…]
Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.
Siguiendo el mencionado derrotero, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales.
De otra parte, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, lo anterior fue indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisando lo siguiente:
No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[6] y del Consejo de Estado[7], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador[8].
En tal sentido, las restricciones a la libertad contractual establecidas en la Ley 996 de 2005 deben interpretarse de forma restrictiva, conforme al pronunciamiento anterior que se apoya en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. De esta manera, habiendo analizado la finalidad y algunos contenidos generales de la Ley de Garantías Electorales, ahora se analizarán las prohibiciones en materia contractual establecidas en dicha ley, haciendo énfasis en la establecida en el parágrafo del artículo 38, por relacionarse con la pregunta del peticionario.
2.3. Las prohibiciones en materia contractual establecidas en la Ley 996 de 2005: en particular la del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005
La Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales es, en palabras de la Corte Constitucional, “una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa”[9]. En similar sentido, se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien se ha referido a esta ley como un instrumento adoptado por el ordenamiento jurídico para garantizar igualdad y equidad en la contienda electoral:
Así las cosas, la ley 996 de 2005 es el instrumento jurídico garantizador de las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos y en razón de ello, procede su aplicación en todos los procesos electorales para cargos de elección popular, advirtiendo que contiene regulaciones y prohibiciones sobre dos tipos de campañas electorales: la presidencial y las que se adelanten para la provisión de los demás cargos de elección popular nacionales y territoriales; que igualmente adopta disposiciones especiales de aplicación en las elecciones presidenciales cuando participen como candidatos quienes estén en ejercicio de los cargos de Presidente o Vicepresidente de la República; y también se ocupa de la participación en política de los servidores públicos[10].
De conformidad con lo anterior, es claro que la Ley de Garantías Electorales, para el cumplimiento de los objetivos que dieron lugar a su expedición, fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. No obstante, es necesario tener claro que estas disposiciones se dirigen a dos tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial, lo que resulta bastante relevante para resolver la pregunta del peticionario.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate, así:
La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38»[11].
Habiendo aclarado a partir del pronunciamiento anterior que las prohibiciones establecidas en los artículos 32 y 33 solo aplican frente a las elecciones presidenciales y que la establecida en el parágrafo del artículo 38 aplica frente a las elecciones «para cualquier cargo de elección popular» –incluyendo también las elecciones presidenciales–, se profundizará en el contenido de la última prohibición. En este sentido, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, consagra una prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades del orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección, en los siguientes términos:
Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:
(…)
Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. (Cursivas fuera de texto).
Lo anterior quiere decir que los gobernadores, alcaldes distritales y municipales, secretarios de despacho, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, tienen prohibido, a partir del mes de noviembre de la actual vigencia fiscal, celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.
Así pues, lo dispuesto por los artículos 32[12] y 33[13] de la Ley 996 de 2005 es aplicable exclusivamente para el período de 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, mientras que lo dispuesto por el artículo 38 es aplicable a todo tipo de elecciones – incluyendo las presidenciales–. En otras palabras, por ejemplo, para las elecciones territoriales, esto es, las que se celebran para elegir autoridades locales: alcaldes, gobernadores, diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, la prohibición en cuanto a la contratación pública aplicable es la contenida en el parágrafo del artículo 38 y no las de los artículos 32 y 33 de la Ley de Garantías Electorales.
De manera que, en el período previo a los comicios electorales del año 2022, también aplica la prohibición en materia de contratación pública establecida en el parágrafo del artículo 38 respecto a la celebración de convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, por parte de los Departamentos, los Municipios y las entidades descentralizadas del orden departamental, municipal o distrital, categoría dentro de la cual se incluyen, como ya se indicó, las Empresas Sociales del Estado, del orden Departamental, Municipal o Distrital.
3. Respuesta.
«Actualmente la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia en el marco de sus funciones legales y constitucionales suscribe contratos interadministrativos con diferentes Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos del Departamento, con el objeto de garantizar la prestación de servicios de salud de mediana y alta complejidad en las diferentes regiones del departamento de Antioquia, dirigidos a la población no afiliada al SGSSS de Antioquia y a la población migrante sin afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
Teniendo en cuenta lo anterior y dado que el mes de noviembre del presente año inician las restricciones estipuladas en la Ley 996 de 2005 (Ley de garantías electorales) que establece la prohibición de suscribir contratos y convenios interadministrativos en los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones del Congreso de la República, y que adicionalmente a esto, la norma mencionada determina algunas excepciones dentro de la prohibición mencionada, para el presente caso dicta la siguiente “… y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”, la Entidad debe buscar la forma indicada para seguir cumpliendo con sus funciones.
Por lo anteriormente expuesto la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia desea elevar la consulta a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sobre la posibilidad de suscribir dichos contratos en el periodo de Ley de Garantías o en su defecto que la Agencia pueda brindar una claridad sobre el que hacer de la Entidad en este caso particular».
Conforme a las consideraciones antes indicadas y al tenor del artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 966 de 2005, que establecen las restricciones y prohibiciones para las entidades estatales y los servidores públicos de realizar ciertas contrataciones, previas a los comicios electorales, es preciso realizar las siguientes aclaraciones:
En primer lugar, el artículo 33 de la mencionada ley ha señalado que existe la prohibición para las entidades estatales de realizar contrataciones directas durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, sin embargo, estableció ciertas excepciones, entre las que se encuentran las contrataciones que se deban realizar con entidades sanitarias y hospitalarias.
En segundo lugar, el parágrafo del artículo 38 del mismo cuerpo normativo, establece la prohibición a los servidores públicos de celebrar convenios o contratos interadministrativos dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones, sin que especificara a cuáles hace referencia, entendiéndose que la prohibición es aplicable a todo tipo de elecciones.
En consecuencia, para responder a su pregunta, se precisa que en cuanto a los contratos o convenios interadministrativo existe una prohibición expresa para que estos no se puedan celebrar durante los 4 meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular –incluyendo también las elecciones presidenciales–, independientemente de si el objeto de este contrato o convenio es para realizar actividades relacionadas con la prestación del servicio de salud, comoquiera que la disposición per se no ha considerado excepciones, no siendo posible interpretar que estos se pueden realizar en virtud de las excepciones señaladas en el artículo 33, por el simple hecho que la contratación se pretenda realizar con entidades sanitarias y hospitalarias, en razón a que la prohibición del parágrafo del artículo 38 está relacionada con los contratos o convenios interadministrativos sin importar el objeto a contratar.
En virtud de lo anterior, le corresponderá a cada entidad estatal, teniendo en cuenta el contexto anterior, en desarrollo del principio de planeación contractual, planear la forma como desarrollará su actividad contractual para poder cumplir con los fines de la contratación estatal consagrados en el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 2° y 366 de la Constitución política, teniendo en cuenta las restricciones analizadas.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Jorge Alberto García Calume Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 1150 de 2007, artículo 2, literal 4, numeral c, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c: “(…) Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑
Ley 489 de 1998: “Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E) Rad. 1998-00261-01(17860). ↑
El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
«A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución».
»Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria […]». ↑
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas. ↑
3 Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero de 2010. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00006-00(1985) A. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑
«Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente». (Negrillas fuera de texto). ↑
«Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado». (Negrillas fuera de texto). ↑