FIDUCIA MERCANTIL, FIDUCIA PUBLICA

Texto del concepto

FIDUCIA MERCANTIL – Concepto – Características

El artículo 1226 del Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil así: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Con base en esta norma, son elementos característicos del negocio jurídico de la fiducia mercantil: (i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario; y (ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos para cumplir una finalidad determinada en provecho del fiduciante o de un tercero.

FIDUCIA MERCANTIL – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo

La fiducia mercantil así entendida puede consistir en (i) un encargo fiduciario o en la constitución de un (ii) patrimonio autónomo.

De acuerdo con la Superintendencia Financiera se entiende por encargo fiduciario el contrato en virtud del cual el fideicomitente entrega al fiduciario bienes determinados con el propósito de cumplir la finalidad específica acordada, sin transferir la propiedad de éstos. En este sentido, es una figura que se caracteriza específicamente porque los bienes fideicomitidos no salen del patrimonio del fideicomitente, sino que siguen siendo de su propiedad, aunque el fiduciario tenga la facultad para administrarlos. Se deriva de lo anterior, que en estos casos tampoco se crea un patrimonio autónomo o distinto al del fideicomitente o el fiduciario.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de una fiducia mercantil, el constituyente o fiduciario transfiere a la fiduciaria un conjunto de bienes que conforman y se denominan como patrimonio autónomo. El Código de Comercio establece que estos patrimonios autónomos no tienen el carácter de personas jurídicas o naturales, pues son negocios fiduciarios que se encuentran conformados por los bienes que son transferidos. Sin embargo, los bienes “salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo”. Entonces, existe una distinción clara entre los bienes que conforman el patrimonio del fiduciario, aquellos que hacen parte del patrimonio autónomo, y los que integran el patrimonio o los activos de la fiduciaria. Ya que existen tres patrimonios independientes, los bienes transferidos “son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia […]”.

FIDUCIA PÚBLICA – Características

El contrato de fiducia mercantil establecido en el Código de Comercio, entendido como encargo fiduciario o patrimonio autónomo, es diferente al contrato de fiducia pública. Esta figura fue creada en virtud de la Ley 80 de 1993 […]En efecto, la fiducia pública se diferencia de la fiducia mercantil en que en ningún caso implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá constituir un patrimonio autónomo al de la respectiva entidad […] Según lo anterior, en virtud del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las normas establecidas en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil serán aplicables a la fiducia pública siempre que sean compatibles con lo dispuesto en ese Estatuto. 

Adicionalmente la Corte se refirió a las diferencias existentes entre la fiducia mercantil y la fiducia pública, adicional a que el contrato de fiducia pública no permite la transferencia del dominio de los bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo diferente al propio; las entidades no pueden delegar en sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos que resulten necesarios para el desarrollo de la fiducia pública. En segundo lugar, los contratos de fiducia pública deben tener un objeto y plazo determinados. Finalmente, la Contraloría General de la República, así como las las contralorías departamentales, distritales y municipales, deben ejercer control sobre las actuaciones de la fiduciaria en relación con la ejecución de recursos públicos, además de la vigilancia que ejerza la Superintendencia Financiera sobre las sociedades fiduciarias.

FIDUCIA PÚBLICA – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo – Diferencias

Por otra parte, es necesario subrayar que el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señaló que las entidades estatales pueden celebrar no solo contratos de fiducia pública, sino también encargos fiduciarios […] Sobre la distinción, el Consejo de Estado ha resaltado que la fiducia pública es un contrato nuevo y autónomo, y que el inciso primero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limita el objeto del encargo fiduciario que se realice en este contexto a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de dicha ley […]

De esta manera, las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios, teniendo en cuenta que estos últimos se limitan a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como a los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud y para los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, los cuales pueden ser entregados en administración fiduciaria.

Ahora bien, la autorización del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, tiene como límite que las entidades no pueden transferir el dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonios autónomos.

[…]la Agencia ha manifestado que es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil será, en cualquier caso, diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993

Bogotá D.C., 29 Abril 2025

Señor

Yeiro Emilio Alonso Morera

abogadoalonso21@outlook.com

Ciudad

Estimado señor Alonso:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 25 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“En virtud de un contrato de obra pública suscrito para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, bajo la modalidad Open Book (cualquier tipo de obligaciones, contratos de obra que se asociaron pra ejecutar y con recursos provenientes de un convenio interadministrativo administrados mediante fiducia, se solicita concepto sobre los siguientes aspectos:

1. Naturaleza jurídica de los dineros provenientes de actas parciales:
¿Cuál es la naturaleza jurídica de los dineros entregados al contratista mediante actas parciales?

¿Son considerados propiedad del contratista o mantienen su carácter público debido a su destino final (construcción de la obra)?
En caso de que estos dineros sean transferidos a una cuenta privada del contratista, ¿conservan su carácter público por su destinación específica? 2. Control y vigilancia por parte de entes de control:

¿Existen obligaciones legales que impongan el control y vigilancia por parte de entes como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República sobre los dineros provenientes de actas parciales, debido a su naturaleza pública?

¿Qué mecanismos legales existen para garantizar que estos recursos sean utilizados exclusivamente para la ejecución del objeto contractual?

3. Propiedad del contratista:
¿Cuándo y cómo se transfieren los dineros a propiedad del contratista? ¿Es únicamente al momento de la liquidación final del contrato, donde se determina una utilidad en favor del contratista?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿qué naturaleza tienen los recursos provenientes de un convenio interadministrativo que son administrados mediante una fiducia para la ejecución de una obra pública? y (ii) ¿cómo se ejerce el control y vigilancia de esos recursos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) Teniendo en cuenta que la consulta no identifica la naturaleza de la fiducia que administra los recursos provenientes del convenio administrativo para la construcción de una obra pública, este concepto dará respuesta al primer problema jurídico teniendo en cuenta las diferencias existentes entre la fiducia mercantil y la fiducia pública.

El artículo 1226 del Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil así:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Con base en esta norma, son elementos característicos del negocio jurídico de la fiducia mercantil: (i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario; y (ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos para cumplir una finalidad determinada en provecho del fiduciante o de un tercero.

La fiducia mercantil así entendida puede consistir en (i) un encargo fiduciario o en la constitución de un (ii) patrimonio autónomo.

De acuerdo con la Superintendencia Financiera se entiende por encargo fiduciario el contrato en virtud del cual el fideicomitente entrega al fiduciario bienes determinados con el propósito de cumplir la finalidad específica acordada, sin transferir la propiedad de éstos^[2]. En este sentido, es una figura que se caracteriza específicamente porque los bienes fideicomitidos no salen del patrimonio del fideicomitente, sino que siguen siendo de su propiedad, aunque el fiduciario tenga la facultad para administrarlos. Se deriva de lo anterior, que en estos casos tampoco se crea un patrimonio autónomo o distinto al del fideicomitente o el fiduciario.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de una fiducia mercantil, el constituyente o fiduciario transfiere a la fiduciaria un conjunto de bienes que conforman y se denominan como patrimonio autónomo. El Código de Comercio establece que estos patrimonios autónomos no tienen el carácter de personas jurídicas o naturales, pues son negocios fiduciarios que se encuentran conformados por los bienes que son transferidos. Sin embargo, los bienes “salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo”^[3]. Entonces, existe una distinción clara entre los bienes que conforman el patrimonio del fiduciario, aquellos que hacen parte del patrimonio autónomo, y los que integran el patrimonio o los activos de la fiduciaria. Ya que existen tres patrimonios independientes, los bienes transferidos “son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia […]^[4]”.

El contrato de fiducia mercantil establecido en el Código de Comercio, entendido como encargo fiduciario o patrimonio autónomo, es diferente al contrato de fiducia pública. Esta figura fue creada en virtud de la Ley 80 de 1993, la cual estableció en el numeral 5º del artículo 32 lo siguiente:

“5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

[…] Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. 

[…] La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.  

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. 

[…] La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto”. [Énfasis fuera del texto original]

En efecto, la fiducia pública se diferencia de la fiducia mercantil en que en ningún caso implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá constituir un patrimonio autónomo al de la respectiva entidad. Así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995 al señalar que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo, autónomo e independiente a la fiducia mercantil del Código de Comercio^[5]:

“[…] el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".

Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993”.

Según lo anterior, en virtud del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las normas establecidas en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil serán aplicables a la fiducia pública siempre que sean compatibles con lo dispuesto en ese Estatuto. En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala que se deberán aplicar las normas de los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio a las fiducias públicas con las siguientes salvedades:

1. La fiducia pública no implica en ningún caso la transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos. 
2. Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria. 
3. La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente.
4. No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
5. El procedimiento de contratación de cualquiera de los negocios fiduciarios señalados en el artículo 32, es decir, el encargo fiduciario y la fiducia pública, por parte de las entidades estatales, debe ser la licitación pública o el concurso establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente la Corte^[6] se refirió a las diferencias existentes entre la fiducia mercantil y la fiducia pública, adicional a que el contrato de fiducia pública no permite la transferencia del dominio de los bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo diferente al propio; las entidades no pueden delegar en sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos que resulten necesarios para el desarrollo de la fiducia pública. En segundo lugar, los contratos de fiducia pública deben tener un objeto y plazo determinados. Finalmente, la Contraloría General de la República, así como las las contralorías departamentales, distritales y municipales, deben ejercer control sobre las actuaciones de la fiduciaria en relación con la ejecución de recursos públicos, además de la vigilancia que ejerza la Superintendencia Financiera sobre las sociedades fiduciarias.

Por otra parte, es necesario subrayar que el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señaló que las entidades estatales pueden celebrar no solo contratos de fiducia pública, sino también encargos fiduciarios. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la fiducia pública es parecida a un encargo fiduciario debido a que no existe un traspaso de la propiedad de los bienes. No obstante, ambas figuras son distintas.

Sobre la distinción, el Consejo de Estado ha resaltado que la fiducia pública es un contrato nuevo y autónomo, y que el inciso primero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limita el objeto del encargo fiduciario que se realice en este contexto a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de dicha ley. Así lo consideró al señalar lo siguiente:

“Una interpretación armónica de las normas de la ley 80 sobre el tema, conduce a establecer dos modalidades de negocio fiduciario que pueden contratar las entidades estatales, a saber:

Los encargos fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos. La ley 80 de 1993 la autoriza solamente para administrar o manejar los recursos vinculados a contratos que las entidades estatales celebren (art. 32-5º inc. 3º), lo cual se encuentra en consonancia con la disposición según la cual los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud, se pueden hacer mediante encargos fiduciarios (art. 24-1º letra l ) y con aquella que establece que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales pueden ser entregados en administración fiduciaria (art. 25-20).

La fiducia pública, la cual constituye una nueva figura jurídica, creada por la ley 80 de 1993, y que si bien porta el nombre de fiducia se diferencia en varios elementos esenciales de la tradicional fiducia mercantil”^[7]. (Cursiva fuera del original)

De esta manera, las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios, teniendo en cuenta que estos últimos se limitan a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como a los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud y para los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, los cuales pueden ser entregados en administración fiduciaria.

Ahora bien, la autorización del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, tiene como límite que las entidades no pueden transferir el dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonios autónomos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998^[8], consideró que la Ley 80 de 1993 tiene como objetivo restringir los negocios fiduciarios que pueden celebrar las entidades estatales. Por ello, señaló que la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales solamente debe darse en virtud de una autorización legal, como es el caso de los procesos de titularización de activos e inversiones, tal como lo autoriza expresamente el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[9].

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En este sentido, la Agencia ha manifestado que es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil será, en cualquier caso, diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993.

A modo de ejemplo, en respuesta a la consulta con radicado No. 4201912000004359 y con radicado de salida No. 2201913000005645 del 8 de agosto de 2019, esta Agencia estudió el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019^[10], norma que expresamente autoriza celebrar un contrato de fiducia mercantil, pues dispone que los recursos del proyecto Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ se ejecutarán a través de un patrimonio autónomo, constituido por la Aeronáutica Civil. En relación con ese caso, afirmó que la constitución y administración del patrimonio autónomo no puede darse en abstracto, sino atendiendo rigurosamente la ley que lo autoriza: “Dado que la ley ha determinado que la Aeronáutica Civil es la encargada de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos de AEROCAFE, en caso de suscribir un contrato de fiducia mercantil debe circunscribirse estrictamente a lo definido en la Ley”. De igual forma, encontró que la misma Ley 1955 de 2019 define el régimen de contratación derivado del patrimonio autónomo para el proyecto AEROCAFE, pues el articulo 67 dispone que “El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley”.

Por ello, debe destacarse que en caso de que no exista norma que autorice la fiducia mercantil, se está ante un negocio fiduciario, llámese fiducia pública o encargo fiduciario, que debe respetar lo establecido por el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que nunca implicará la transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituirá un patrimonio autónomo. Adicionalmente, los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales se someta la entidad estatal fideicomitente.

En atención a su pregunta, es posible concluir que la naturaleza de los recursos dependerá del tipo de fiducia que en el caso realiza la administración de los recursos derivados del convenio interadministrativo. En síntesis, el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En el marco de esta norma, si se trata de un contrato de encargo fiduciario o de fiducia pública no existirá transferencia del dominio de los bienes o recursos estatales, por lo que continuarán en cabeza de la entidad estatal y conservarán su naturaleza pública.

En contraste, las fiducias mercantiles que constituyan patrimonios autónomos llevan consigo la transferencia del dominio de los bienes o recursos, pues salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente en los términos descritos por el Código de Comercio. Sin embargo, se resalta que el referido numeral 5º del artículo 32 señala que los negocios fiduciarios allí establecidos no constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad estatal. En este contexto, la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales, que por su naturaleza impliquen la transferencia del dominio de los recursos, solamente puede darse en virtud de una autorización legal.

En suma, las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos derivados de un contrato estatal (como es el caso de un convenio interadministrativo), ya sea por fiducia pública o encargo fiduciario. Sin embargo, el inciso 7 del numeral 5 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 prohíbe que se constituya patrimonio autónomo en virtud de estos negocios fiduciarios. En estos casos, la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y por ello conserva el control sobre ellos. Solo en supuestos excepcionales, en los que exista autorización legal expresa, ciertas entidades estatales podrán transferir la propiedad de recursos públicos a un patrimonio autónomo. En cualquier caso, incluso esta transferencia de propiedad debe tener una finalidad específica y la entidad mantiene la obligación de vigilar que se cumplan los fines estatales que motivaron la contratación, conservando el control de los recursos entregados al patrimonio autónomo.

(ii) Se deriva de lo explicado anteriormente que, en los casos en que no existe transferencia del dominio de los recursos, es procedente la aplicación de los mecanismos de control y vigilancia que les son propios por su naturaleza pública. Este será el caso cuando la administración de los recursos públicos se realice mediante una fiducia pública o un encargo fiduciario, en los términos antes explicados.

En estos supuestos, las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados a la fiducia. Sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal por hechos relacionados dependerá de cada situación particular, y del ejercicio de la competencia de los organismos de control respectivos.

Ahora bien, con respecto a los casos en que la ley permite a las entidades estatales la creación de patrimonios autónomos, es necesario advertir que la Contraloría General de la República, en concepto con radicado 2006EE62754 del 6 de diciembre de 2006, reiterado en concepto OJ-CGR 084 de 2017^[11], ha considerado que la transferencia de recursos mediante un negocio fiduciario no implica que la fiduciaria obtenga el dominio pleno de ellos^[12], sino que tiene un carácter instrumental. En este sentido, en los patrimonios autónomos, el administrador no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos y éstos serán objeto de control^[13].

Finalmente, es importante resaltar que en los contratos de fiducia mercantil es deber indelegable de la sociedad fiduciaria “rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”, tal como lo establece el artículo 1234 del Código de Comercio^[14]. Simultáneamente, el fideicomitente tiene el derecho de “exigir rendición de cuentas”, según lo establece el artículo 1236 del mismo Código^[15]. En este contexto, la entidad no pierde la vigilancia sobre los recursos públicos y la fiduciaria tiene el deber de gestionarlos en la forma acordada. Esto pues, en los contratos de fiducia existe una determinación precisa del uso que debe darse a los recursos que se transfieren. Es por esta razón que el artículo 1227 del Código de Comercio señala que los bienes solo garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida; y que, según el artículo 1234, la fiduciaria tiene el deber de “invertir los bienes en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca”^[16]. En el caso de los patrimonios autónomos, el fiduciario que actúa como vocero y administrador “celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia”^[17].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la materia objeto de consulta en los conceptos sobre el contrato de fiducia mercantil y la capacidad contractual del patrimonio autónomo derivado de dicho contrato en los conceptos con radicado No. 2201913000005645 del 8 de agosto de 2019, 2201913000008612 del 19 de noviembre de 2019, C-483 del 5 de agosto 2022 y el C-059 del 22 de mayo de 2024, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “[…] el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno. Transferir la propiedad de los recursos del Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos, indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal”. ↑

2. Superintendencia Financiera, Circular Básica Jurídica (C.E. 029/14), Título II Instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros, Capítulo I: Disposiciones Especiales Aplicables A Los Negocios Fiduciarios. Disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/10083443/normativanormativa-generalcircular-basica-juridica-ce-10083443/ ↑

3. Concepto 060361 del 19 de febrero de 2021, citado en el concepto 220225937 de 2022 Secretaría Jurídica Distrital - Subsecretaría Jurídica Distrital. Disponible en: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=125418&dt=S#_edn1 ↑

4. Ídem. ↑

5. Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1995, MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. ↑

6. Citada en la Sentencia C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

7. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de marzo de 1998. Radicado Nro. 1.074. CP.: Cesar Hoyos Salazar. ↑

8. Consejo de Estado, concepto del 4 de marzo de 1998, Rad. No. 1074, C.P. Cesar Hoyos Salazar. ↑

9. El concepto citado afirmó: “No obstante, lo expresado por la Corte Constitucional, para la Sala la primera parte del texto del inciso 1º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, aunque declarado inexequible, sí indica que el espíritu de la ley era limitar la contratación de las entidades estatales a sólo dos figuras fiduciarias: la fiducia pública y el encargo fiduciario. Esta apreciación la refuerza el inciso 8º de la misma norma, por cuanto al expresar “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley …”, y un poco más adelante, en la parte final “A la fiducia pública le será aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”, indica en forma nítida que el contrato de fiducia a que se refiere es a la pública y no a la mercantil. Por consiguiente, no autorizó dicha ley la fiducia mercantil con aplicación de las normas de la ley 80, sino al revés, la fiducia pública con aplicación de las compatibles del Código de Comercio[...].

   Sin embargo, para casos especiales la ley puede autorizar la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º consigna la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales. ↑

10. “Artículo 67. Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ. Los recursos destinados al desarrollo del Proyecto del Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ, serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil.

    El patrimonio autónomo podrá recibir aportes del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios; y aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional. Así mismo, podrá celebrar operaciones de financiamiento interno o externo a nombre del patrimonio autónomo para lo cual la Nación o las entidades territoriales podrán otorgar los avales o garantías respectivas, hasta por el monto de los aportes que cada uno se haya comprometido.

    El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley. El control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República”. ↑

11. En sitio web: https://relatoria.blob.core.windows.net/$web/files/conceptos-juridicos/CGR-OJ-0084-2017.PDF ↑

12. “[…] el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno. Transferir la propiedad de los recursos del Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos, indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal”. ↑

13. “El Estado transfiere para su administración unos recursos públicos, pero es diáfano que la administración es diferente al dominio. El titular del derecho de dominio sobre los recursos sigue siendo el Estado, sin que por el hecho de realizar un contrato de fiducia, que es esencialmente instrumental, pierda tal calidad. El artículo 1244 del Código de Comercio es ilustrativo para esclarecer este punto: “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”.

    La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio”. ↑

14. “Artículo 1234. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:[…].

    8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses”. ↑

15. ”Artículo 1236. derechos del fiduciante. Al fiduciante le corresponderán los siguientes derechos:[…]

    4) Exigir rendición de cuentas”. ↑

16. Citado en Concepto 220225937 de 2022 de la Secretaría Jurídica Distrital, Disponible en: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=125418&dt=S#_edn5 ↑

17. Departamento Administrativo de la Función Púbica- DAFP, Concepto 060361 del 19 de febrero de 2021. Citado en Concepto 220225937 de 2022 Secretaría Jurídica Distrital. ↑