PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD, PERMISOS, AUTORIZACIONES, CERTIFICADOS, LICENCIAS

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Puntaje adicional

Con la expedición de la Ley 1618 de 2013, el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas en condición de discapacidad. Teniendo en cuenta que la norma impuso la obligación al gobierno nacional de reglamentar esta ley respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018.

El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad.

PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Forma acreditación

A partir de la anterior norma, en los procesos de licitación pública o concurso de méritos para la obtención del puntaje adicional, por tener personas en condición de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

PERMISOS, AUTORIZACIONES, CERTIFICADOS Y LICENCIAS – Vigencia – Ampliación

Una vez sea confirmado por parte de la entidad que expide el permiso, autorización, certificado y licencia, en este caso el Ministerio del Trabajo, que el trámite no puede ser realizado conforme al artículo 8 del Decreto 491 de 2020 y por lo tanto su vigencia se encuentra ampliada; la entidad contratante deberá verificar, a efectos de hacer aplicable el certificado de personal en condición de discapacidad, como incentivo o factor de desempate dentro del proceso de contratación, que el vencimiento se encuentre dentro del término de la Emergencia Sanitaria.

Bogotá D.C., 30/06/2020 Hora 20:7:39s

N° Radicado: 2202013000005631

Señor

Libardo Enrique Mejía Echeverry

Bogotá D.C.

Concepto C – 356 de 2020

Estimado señor Mejía,

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 18 de mayo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

El peticionario expone varias preguntas respecto del certificado de trabajadores en condición de discapacidad de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 y si les son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 491 de 2020 frente la ampliación de la vigencia de permisos, autorizaciones, certificados y licencias.

2. Consideraciones

Para desarrollar los interrogantes planteados en la presente consulta se analizarán los siguientes temas: i) incentivos en procesos de contratación en favor de personas con discapacidad, ii) factor de desempate para quien acredite personal en situación de discapacidad y iii) ampliación de la vigencia de permisos, autorizaciones, certificados y licencias en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.

Esta Subdirección, en el concepto con radicado No.: 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019 y 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, estudió los requisitos para acreditar el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener como incentivo lo previsto en el Decreto 392 de 2018. La tesis desarrollada en estos conceptos es la que se expone a continuación.

Con la expedición de la Ley 1618 de 2013, el legislador estableció las disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad^[1]. Asimismo, el artículo 13 ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal tuvieran contratado personal en situación de discapacidad. La Ley 1618 de 2013 dispone:

Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.

[…]

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.

Teniendo en cuenta que la norma impuso la obligación al Gobierno Nacional de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en esta ley respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto prevé el deber de las entidades del Estado de otorgar un puntaje adicional a los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el 10% de su nómina la integran personas en situación de discapacidad.

Conforme a lo anterior, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.2.4.6, adicionado por el Decreto 392 de 2018, regula el puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad.

En ese orden de ideas, el artículo 2.2.1.2.4.6 del Decreto 1082 de 2015 establece que debe asignarse un uno por ciento (1%) de puntaje adicional a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, de acuerdo con los requisitos previstos en el Decreto en mención.

Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.
2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección […]

A partir de la anterior norma, se concluye que en los procesos de licitación pública o concurso de méritos para la obtención del puntaje adicional, por tener personas en condición de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de personal.

Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de selección.

Para el caso de proponentes singulares, la acreditación de esta condición se realizará a través de certificación emitida por: i) la persona natural o ii) el representante legal de la persona jurídica o su revisor fiscal, cuando esté obligado a tenerlo.

Por su parte, cuando se trate de proponentes plurales, esto es, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, la acreditación de esta condición corresponderá al integrante o a los integrantes que la tengan, en la forma enunciada anteriormente. Por ende, la certificación del número de trabajadores vinculados a la planta de personal deberá ser emitida de forma independiente por cada uno de los integrantes, según se trate de persona natural o persona jurídica.

Para llegar a la anterior conclusión, es necesario tener en cuenta que esta condición es propia de la persona natural o jurídica que pretende acreditarla para la obtención del puntaje. Por lo tanto, cuando la norma señala “la planta de personal del proponente o sus integrantes”, esta debe ser entendida de acuerdo con el tipo de proponente que se presente al proceso de selección. Así, “proponente” se refiere tanto a las personas naturales o jurídicas que se presentan en singular, como a las estructuras plurales, trátese de consorcio o unión temporal. De allí que la expresión “o sus integrantes”, califica el proponente y se refiere a los integrantes de las estructuras plurales enunciadas.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6. establece la siguiente regla para las ofertas presentadas por proponentes plurales:

Parágrafo. Para efectos de lo señalado en el presente artículo, si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida para la respectiva contratación.

De acuerdo con este parágrafo, la entidad estatal tendrá en cuenta la planta de personal del integrante del proponente plural que aporte como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida en el proceso de contratación. Así, como se señaló previamente, la acreditación de los requisitos corresponderá de forma independiente al integrante que aporte el porcentaje mínimo de experiencia requerida.

Para la acreditación del segundo requisito, el número mínimo de personas en condición discapacidad en su planta de personal, se deberá aportar el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura plural que cuente con esta condición. Este certificado deberá estar vigente al cierre del proceso de selección.

De la lectura integral del artículo 2.2.1.2.4.2.6. ibidem, se observa que la solicitud de requisitos para la acreditación de la vinculación de personas en condición de discapacidad se refiere a cada uno de las personas naturales o jurídicas, bien sea de forma singular o como integrante de estructura plural. A esto se refiere el certificado del Ministerio de Trabajo que se expide de forma independiente o la planta de personal que se tiene en cuenta para la verificación del número de trabajadores en condición de discapacidad, que se debe acreditar frente al número de trabajadores con que cuenta la planta de personal.

Por lo tanto, en los procesos de licitación o concurso de méritos deberá presentarse el certificado firmado por parte de la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal del proponente o integrante que pretenda acreditar esta condición, acompañado del certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, acorde con las consideraciones anteriores.

2.2 Factor de desempate para quien acredite personal en situación de discapacidad

Cosa distinta sucede en caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los procesos de contratación, pues en este caso no se asigna un puntaje al proponente por cumplir con los requisitos del pliego de condiciones, sino que se establecen unos criterios de preferencias que permitan adjudicar el contrato por cumplir con las condiciones para obtener beneficios en los procesos de contratación.

Lo anterior se presenta en la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”, pues en el artículo 24 se señala que se preferirá la oferta, que, en situación de igualdad de condiciones, sea aportada por el proponente que acredite que tiene en su nómina por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad certificados por la oficina de trabajo y que hayan sido contratados por lo menos con un año de anterioridad^[2].

Esta preferencia fue reglamentada a través del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, que establece los factores de desempate y regula el orden de descarte mediante el cual se escogerá al proponente cuando persiste el empate entre dos o más ofertas. En cuarto orden o factor de desempate se incluyó lo previsto en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, señalando que, si después de aplicar los primeros tres factores el empate se mantiene, se preferirá la oferta de quien acredite que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad^[3].

En suma, la Ley 361 de 1997 establece un criterio de preferencia en la escogencia del contratista cuando se encuentra en igualdad de condiciones, pero no significa que sea un criterio que permita que se le otorgue un puntaje adicional, situación que es propia del factor de evaluación de las propuestas. Es decir, lo previsto en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997 y en el Decreto 392 de 2018, es diferente debido a que cada norma tiene un alcance distinto en los procesos de contratación y, por lo tanto, requisitos diferentes.

2.3 Ampliación de la vigencia de permisos, autorizaciones, certificados y licencias en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020

En primer lugar, es importante precisar que, como consecuencia de la actual emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, el gobierno nacional ha adoptado un marco normativo de excepción que incluye un conjunto de medidas extraordinarias de orden público, entre las cuales se encuentra el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la república de Colombia, exceptuando, entre otros, a aquellos servidores públicos y contratistas cuyas actividades sean estrictamente necesarias, por una parte, para prevenir, mitigar y atender la citada emergencia; y por otra, para garantizar el la prestación de los servicios públicos esenciales a cargo del Estado.

Entre tales disposiciones se encuentra el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, social y Ecológica».

El artículo 8 del Decreto 491 de 2020 regula la ampliación automática de la vigencia de las licencias que se venzan durante la actual emergencia sanitaria, hasta por un mes después de terminada la anterior, en los siguientes términos:

Artículo 8. Ampliación de la vigencia de permisos, autorizaciones, certificados y licencias. Cuando un permiso, autorización, certificado o licencia venza durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y cuyo trámite de renovación no pueda ser realizado con ocasión de las medidas adoptadas para conjurarla, se entenderá prorrogado automáticamente el permiso, autorización, certificado y licencia hasta un mes (1) más contado a partir de la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Superada la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social el titular del permiso, autorización, certificado o licencia, deberá realizar el trámite ordinario para su renovación.

Así pues, es claro que el gobierno nacional, en cumplimiento del principio de la primacía del interés general, y con el objetivo de salvaguardar la vida y la salud de los colombianos, se vio abocado a expedir un conjunto de normas que incluyeron el aislamiento preventivo obligatorio. Entretanto, garantizando la seguridad jurídica y protegiendo los derechos de los particulares, contempló, a través del ordenamiento de emergencia, entre otras cosas, la ampliación automática de la vigencia de los certificados que venzan durante el término de la Emergencia Sanitaria, y cuyo trámite de renovación no pueda ser realizado con ocasión a las medidas adoptadas para conjurarla.

Dicho esto, es preciso tener en cuenta que esta norma de carácter general y amplio supone que cada organismo del Estado que esté facultado para el trámite y la expedición de permisos, autorizaciones, certificados y/o licencias evalúe si tales gestiones pueden o no ser realizadas con ocasión de las medidas para conjurar la emergencia. Así pues, para la certificación que nos ocupa, será el Ministerio del Trabajo el encargado de establecer si ese documento es susceptible de acogerse a lo establecido en el citado artículo 8 del Decreto 491 de 2020.

En consecuencia, si el certificado amplía su vigencia en virtud de lo establecido; la entidad contratante deberá admitirlo a efectos de hacerlo aplicable como incentivo o factor de desempate dentro del proceso de contratación.

3. Respuesta

¿Si el certificado expedido por el Ministerio de Trabajo a través del cual se acredita la vinculación de trabajadores con discapacidad, debe estar vigente para la fecha de cierre y presentación de la oferta, o debe estar vigente sólo para la adjudicación, en los procesos de licitaciones públicas?

Conforme a lo establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.6. adicionado por el artículo 1 del Decreto 392 de 2018 el certificado de personal en condición de discapacidad deberá encontrarse vigente a la fecha del cierre del proceso de contratación.

¿Existe algún fundamento legal que permita a una entidad pública asignar el puntaje adicional de que trata el Decreto 392 de 2018, a un proponente que presente un certificado vencido con su oferta para participar en una licitación pública?

No existe ningún fundamento normativo que permita asignar puntaje adicional a un proponente que presente un certificado de personal en condición de discapacidad vencido, pues, de acuerdo con la normatividad citada en la parte considerativa del presente concepto, este se debe encontrar vigente.

¿El requisito relacionado con la vigencia del certificado que expide el Ministerio de Trabajo, y de que trata el numeral 2 del Artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015 [Adicionado por el artículo 1° del Decreto 392 de 2018], se entiende que fue modificado por el artículo 8° del Decreto legislativo 491 de 2020?

No se entiende modificado, pues una vez evidenciadas y verificadas las condiciones enunciadas en el numeral 2.3 de la parte considerativa del presente concepto, la entidad contratante deberá verificar, en cada caso puntual, si la certificación es cobijada por la ampliación de vigencia, sin que ello implique una modificación al numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.6. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 392 de 2018.

¿Con base en lo indicado en el artículo 8° del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, es posible que se admita y se asigne el puntaje adicional de que trata el Decreto 392 de 2018, a un proponente que presente con su oferta el certificado del Ministerio de Trabajo vencido, independientemente de que el vencimiento de dicho certificado haya ocurrido después del 12 de marzo de 2020, fecha en que fue declarada la emergencia sanitaria por causa del COVID-19?

Como se indicó en la respuesta a su segundo interrogante, el certificado de personal en condición de discapacidad se debe encontrar vigente a la fecha del cierre del proceso. Por lo tanto, será la entidad contratante quien deberá determinar si el certificado se encuentra ampliado en su vigencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 8 del Decreto 491 de 2020.

¿La emergencia sanitaria declarada a través de la Resolución 385 de 2020 por causa del COVID-19, puede servir de justificación para presentar un certificado del Ministerio del Trabajo vencido, para el momento del cierre del proceso de licitación pública y pedir que se asigne el respectivo puntaje a la oferta?

No es justificación, debido a que el certificado de personal en condición de discapacidad debe encontrarse vigente a la fecha del cierre del proceso. Por lo tanto, deberá establecerse por parte de la entidad contratante si el documento aportado se encuentra vigente, ya sea por su vigencia ordinaria o por efecto de la ampliación que esta pueda obtener a través de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 491 de 2020.

Sin desconocer la realidad actual impuesta por la pandemia generada por el COVID-19, se puede concluir que comoquiera que el requisito de que trata el numeral 2 del Artículo 2.2.1.2.4.2.6 de Decreto 1082 de 2015 (Adicionado por el artículo 1° del Decreto 392 de 2018), no fue expresamente modificado por la Resolución 0876 del 2020 expedida por el Ministerio de Trabajo ni por el Decreto 491 de 2020 expedido por el Gobierno Nacional, ¿las entidades estatales sólo pueden otorgar el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en situación de discapacidad, que presenten y cumplan para la fecha de cierre con los requisitos de que trata el Decreto 392 de 2018, es decir, con la presentación del certificado del Ministerio del Trabajo vigente?

Las entidades solo pueden otorgar puntaje a los proponentes que presenten el certificado de personal en condición de discapacidad vigente a la fecha del cierre del proceso de contratación conforme a lo establecido en el artículo 2.2.1.2.4.2.6. adicionado por el artículo 1 del Decreto 392 de 2018.

En curso de la actual emergencia sanitaria ¿es posible legalmente modificar vía pliego de condiciones, el requisito de vigencia del certificado del Ministerio de Trabajo, de que trata el numeral 2 del Artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto 1082 de 2015 (Adicionado por el artículo 1° del Decreto 392 de 2018), para que proceda la asignación del puntaje adicional a un proponente que presente un certificado vencido para la fecha de cierre?

Se reitera que el certificado de personal en condición de discapacidad expedido por el Ministerio del Trabajo debe estar vigente a la fecha del cierre del proceso, ya sea por su vigencia ordinaria o por efecto de la ampliación que esta pueda obtener a través de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 491 de 2020.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Artículo 1. «Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009». ↑

2. Ley 361 de 1997: «Artículo 24. Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas en situación de discapacidad tendrán las siguientes garantías:

   »a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación». ↑

3. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.2.2.9. Factores de desempate. En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones.

   »Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:

   […]

   »4. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de 1997. Si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta». ↑