ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Definición

Las entidades con régimen especial de contratación son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de las normas que rigen su gestión contractual. En efecto, respecto de estas el legislador ha considerado que la normativa de contratación a la que se someten debe ser distinta de la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, sus procedimientos contractuales se regirán por las normas definidas para el efecto, en la disposición que consagre su régimen excepcional, normalmente el derecho privado.

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables

En esas condiciones, aunque por regla general las entidades estatales deben aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 en su actividad contractual, la ley excluye de su aplicación a algunas de ellas, como sucede con las entidades a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, frente a los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal. De esta manera, las entidades estatales de régimen especial están facultadas para aplicar en su actividad contractual unas reglas distintas, contenidas en la norma que crea el régimen especial y en su manual de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, de la gestión fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido

De acuerdo con lo expresado en el acápite precedente, las entidades estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial, exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias– pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. En esas condiciones, la concreción de las reglas generales contenidas en su régimen especial se puede efectuar mediante la expedición del respectivo manual de contratación, que es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro y que no se agota con una sola aplicación. Debe resaltarse, en cualquier caso, que la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación.

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Obligaciones trasversales

Así mismo, estas entidades deben cumplir con unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Vacíos en los manuales de Contratación

[…] los vacíos de los manuales de contratación de las entidades con régimen especial no siempre se llenan de la misma manera, pues ello depende de las materias sobre las cuales exista ausencia de regulación en dicho reglamento interno. En tal sentido, sin perjuicio del deber de cumplir ciertas obligaciones transversales a la contratación pública, los vacíos en los aspectos sustantivos y en la regulación del contrato se deben llenar con las normas civiles y comerciales, según el caso; los que tengan que ver con asuntos relacionados con el procedimiento administrativo se deben integrar con las normas de la primera parte del CPACA; los relacionados con las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, con las disposiciones que las regulen, contenidas bien sea en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o en leyes complementarias. Finalmente, pero no por ello menos importante, los vacíos en la definición o alcance de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –a los que aluden los artículos 209 y 267 de la Constitución– deben llenarse con una interpretación integral de la Carta Política, así como con la jurisprudencia constitucional que exista sobre la materia, emanada de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado –cuando actúe como tribunal constitucional–.

CCE-DES-FM-17

Bogotá D.C.,

Señor

Esteban Sosa-Rostan García

Bogotá D.C.

Concepto C –365 de 2022

Estimado señor Sosa-Rostan:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde las consultas realizadas el 31 de marzo de 2022.

1. Problema planteado

En la consulta identificada de forma previa usted solicita a la Agencia resolver los siguientes interrogantes, todos los cuales guardan relación con el régimen de contratación que deben aplicar las entidades financieras estatales, en particular en lo que se refiere a las garantías que deben exigir dichas entidades en sus contratos:

1. ¿Cuáles son las disposiciones del Decreto Único Reglamentario No. 1082 de 2015 (DUR 1082 de 2015) que deben ser acatadas por las entidades estatales financieras, cuyo régimen de contratación no se encuentra regido por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás concordantes), por virtud de lo dispuesto en Parágrafo Primero del Artículo 15º de la Ley 80 de 1993?

2. ¿Las disposiciones consignadas en la Sección 3 del Capítulo 2 del Título I de la Parte II del DUR 1082 de 2015 (denominada "Garantías", arts. 2.2.1.2.3.1.1 hasta 2.2.1.2.3.5.1) deben ser acatadas por las entidades estatales financieras aludidas en la anterior pregunta?

3. En caso negativo a la anterior pregunta, ¿Cuáles son las disposiciones que regulan las garantías que deben ser exigidas por las entidades estatales financieras, en el marco de la etapa precontractual, celebración, ejecución y liquidación de los contratos que ellas suscriban? 

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados^[1].

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos 2201913000007955 del 27 de diciembre de 2019, C-115 del 24 de marzo de 2020, C-116 del 18 de febrero de 2020, C-168 del 31 de marzo de 2020, CU-003 del 24 de abril 2020, C-346 del 26 de mayo de 2020, C-637 del 28 de octubre de 2020 y C-176 del 6 de abril de 2022 se pronunció sobre las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y, por tanto, sometidas a regímenes especiales de contratación. En lo pertinente, las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementa con algunas ideas relativas a la consulta realizada.

2.1. Regímenes especiales en la contratación estatal. Excepciones al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: derecho privado matizado por las reglas y principios del derecho administrativo

Las entidades con régimen especial de contratación son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de las normas que rigen su gestión contractual.

En efecto, respecto de estas el legislador ha considerado que la normativa de contratación a la que se someten debe ser distinta de la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, sus procedimientos contractuales se regirán por las normas definidas para el efecto, en la disposición que consagre su régimen excepcional, normalmente el derecho privado.

De manera que, dichas entidades están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, conforme a lo definido en la noma que crea el régimen especial. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y demás normas legales que las modifiquen o adicionen, así como las disposiciones reglamentarias que las desarrollen para su cabal ejecución^[2].

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, entre otros imperativos jurídicos dispuestos en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las normas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar, pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público^[3].

En esas condiciones, aunque por regla general las entidades estatales deben aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 en su actividad contractual, la ley excluye de su aplicación a algunas de ellas, como sucede con las entidades a las que se refiere el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, frente a los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal^[4]. De esta manera, las entidades estatales de régimen especial están facultadas para aplicar en su actividad contractual unas reglas distintas, contenidas en la norma que crea el régimen especial y en su manual de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, de la gestión fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.

Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, analizar el sector económico de los oferentes, aplicar los Acuerdos Comerciales, en los casos en que les resulten aplicables, entre otras. En particular, en relación con este asunto en la «Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación», por ser relevante para la consulta se señaló lo siguiente, en relación con las disposiciones aplicables del Decreto 1082 de 2015 frente a las entidades exceptuadas del EGCAP:

Por otra parte, la normativa del Sistema de Compra Pública incluye algunas normas transversales a todas las Entidades Estatales, que son de obligatorio cumplimiento para las Entidades Estatales de régimen especial. Entre estas se encuentran las siguientes:

[…]

B. Decreto 1082 de 2015

El Título 1 de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015, además de reglamentar los procedimientos para la realización de los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales cubiertos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene algunas normas que son transversales al Sistema de Compra Pública. Entre las mismas está la Sección 1 del Capítulo 1 del Título I de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015 la cual reglamenta los “Conceptos básicos para el Sistema de Compras y Contratación Pública”.

Con base en esta norma, las Entidades Estatales de régimen especial, como parte del Sistema de Compra Pública (artículo 2.2.1.1.1.2.1.), deben procurar el logro de los objetivos del Sistema definidos por Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.1.1.1.1.); elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones (artículo 2.2.1.1.1.4.1.); enviar mensualmente a las cámaras de comercio la información relativa a la inhabilidad por incumplimiento reiterado (artículo 2.2.1.1.1.5.7.); realizar análisis del sector y de Riesgos (artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.1.6.3.); y, publicar su actividad contractual en el Secop (artículo 2.2.1.1.1.7.1.).

Asimismo, deben tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos Comerciales y adecuar sus manuales de contratación y sus Procesos de Contratación a lo previsto en aquellos (Subsección 1, Sección 4, Capítulo 2).

Por último, deben tener en cuenta la obligación de adoptar un manual de contratación con base en los lineamientos que expide Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.2.5.3.)»^[5].

Sin perjuicio de lo anterior, también resultarán aplicables las demás disposiciones que de forma expresa el Decreto 1082 de 2015 señale que están dirigidas a dichas entidades, como sucede con los artículos 2.2.1.2.4.2.2. a 2.2.1.2.4.2.3. relacionada con las convocatorias limitadas a Mipyme; 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15. relacionados con la definición y los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas; 2.2.1.2.4.2.16. que trata del fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional; 2.2.1.2.4.2.17. que reglamenta los factores de desempate y su acreditación; y 2.2.1.2.4.2.18. relacionado con los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. En efecto, estas disposiciones, como se deriva de cada uno de los artículos citados, tienen como destinatarias a todas las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación.

Además, se debe tener en cuenta que las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece, como sucede con las empresas sociales del Estado^[6], entre otras entidades de régimen especial. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente^[7].

2.2. Manual o reglamento interno de contratación de las entidades de régimen especial: límites derivados de la reserva de ley y forma de llenar sus vacíos

De acuerdo con lo expresado en el acápite precedente, las entidades estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial^[8], exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias^[9]– pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc.

En esas condiciones, la concreción de las reglas generales contenidas en su régimen especial se puede efectuar mediante la expedición del respectivo manual de contratación, que es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro y que no se agota con una sola aplicación.

Debe resaltarse, en cualquier caso, que la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación^[10].

Ahora bien, esta Agencia ha definido en la «Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación» que éstas se someten en primer término al derecho privado y que, por lo tanto, cuando se presenten lagunas jurídicas –es decir, vacíos o ausencia de regulación de ciertos temas^[11]–, en los manuales de contratación de las entidades de régimen especial, la fuente de interpretación a la que deben acudir es la referida Rama del Derecho^[12] o sea el integrado por los preceptos civiles y comerciales. Lo anterior, sin perjuicio de su deber de cumplir algunas obligaciones transversales propias del sistema de compra pública, señaladas en dicha guía y que se mencionaron en el numeral anterior.

No obstante lo anterior, para determinar el método hermenéutico que ha de seguirse al momento de llenar el vacío de regulación presente en los manuales de contratación de las entidades con régimen especial, el operador jurídico debe indagar sobre qué materia hay laguna. Ello por cuanto existen tres remisiones legales, que deben interpretarse sistemáticamente: i) la que efectúa hacia el derecho privado la norma legal que constituye el régimen especial de la entidad correspondiente, por ejemplo, el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la que prevén los artículos 2^[13], 34^[14] y 47^[15] de la Ley 1437 de 2011, los cuales disponen que las normas de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– deben aplicarse en ausencia de lo establecido en leyes especiales; y iii) la que establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 respecto de la aplicación de los principios de la función administrativa –artículo 209 C.P.– y de la gestión fiscal –artículo 267 C.P.–, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

En consecuencia, si el manual de contratación de la entidad de régimen especial no prevé normas –es decir, si tiene vacíos–^[16] sobre: i) los elementos de existencia y validez del contrato, ii) los vicios que pueden generar su anulación, iii) la tipología de los negocios jurídicos, iv) los criterios de interpretación de las estipulaciones contractuales, v) el concepto y los requisitos de la oferta, vi) las formas de extinción de las obligaciones, vii) la responsabilidad contractual, y otras materias similares relacionadas con el régimen sustantivo del contrato, la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada debe suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio^[17], con la costumbre mercantil^[18] y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria^[19].

Por el contrario, si el vacío del manual de contratación tiene que ver con asuntos asociados al procedimiento administrativo, como: i) la forma de iniciar la actuación administrativa, ii) los derechos y deberes de las entidades y de los particulares en los procedimientos administrativos, iii) el trámite de las peticiones, iv) la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos, v) la presunción de legalidad, firmeza y ejecutoriedad de los actos administrativos, vi) los recursos contra los actos administrativos, etc. –asuntos que, como se dijo, gozan de reserva de ley–, la entidad de régimen especial debe aplicar el principio de subsidiariedad previsto en los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011; o sea, debe llenar tales lagunas con las normas de la primera parte del CPACA.

De otro lado, si lo que en el manual falta –precisamente porque está reservado a la ley– son normas que regulen las inhabilidades e incompatibilidades, en este caso sí se debe acudir a las disposiciones que las consagran y que establecen sus consecuencias, tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en leyes complementarias.

En síntesis, los vacíos de los manuales de contratación de las entidades con régimen especial no siempre se llenan de la misma manera, pues ello depende de las materias sobre las cuales exista ausencia de regulación en dicho reglamento interno. En tal sentido, sin perjuicio del deber de cumplir ciertas obligaciones transversales a la contratación pública, los vacíos en los aspectos sustantivos y en la regulación del contrato se deben llenar con las normas civiles y comerciales, según el caso; los que tengan que ver con asuntos relacionados con el procedimiento administrativo se deben integrar con las normas de la primera parte del CPACA; los relacionados con las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, con las disposiciones que las regulen, contenidas bien sea en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o en leyes complementarias.

Finalmente, pero no por ello menos importante, los vacíos en la definición o alcance de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –a los que aluden los artículos 209 y 267 de la Constitución– deben llenarse con una interpretación integral de la Carta Política, así como con la jurisprudencia constitucional que exista sobre la materia, emanada de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado –cuando actúe como tribunal constitucional–.

En el caso de la entidades financieras estatales, conforme al tenor literal del parágrafo primero del artículo 15 de la Ley 1150 de 2007^[20], por el cual se modificó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el régimen legal que rige su contratación está definido en las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las actividades financieras, bursátil y aseguradora y, además, deben aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. En tal virtud, dicha entidades deberán someterse a tales disposiciones y a la regulación especial que de estas efectúe su respectivo manual de contratación, sin perjuicio de acudir residualmente a las disposiciones civiles y comerciales.

3. Respuesta

Dado que son varias las preguntas formuladas en la consulta, a continuación, se responderá cada de una de éstas de forma separada, con fundamento en las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes:

1. «¿Cuáles son las disposiciones del Decreto Único Reglamentario No. 1082 de 2015 (DUR 1082 de 2015) que deben ser acatadas por las entidades estatales financieras, cuyo régimen de contratación no se encuentra regido por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás concordantes), por virtud de lo dispuesto en Parágrafo Primero del Artículo 15º de la Ley 80 de 1993? ».

Aunque la pregunta incluye como fuente legal el artículo 15 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que esta disposición no regula la existencia de regímenes especiales para entidades estales financieras, sino la facultad excepcional de interpretar unilateralmente los contratos estatales. Por lo tanto, para contestarla se entenderá que se trató de un error involuntario del consultante y que, la disposición a la cual se quiso referir corresponde al artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, norma que sí regula el régimen de contratación de las entidades financieras estatales.

En el contexto de esta última disposición se precisa que los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, por lo tanto, las disposiciones contenidas en el Decreto 1082 de 2015, que reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en principio no les resulta vinculante, salvo las materias a las que se hizo referencia en el numeral 2.1 de este concepto, con fundamento en la la «Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación»^[21].

Sin perjuicio de lo anterior, también resultarán aplicables las demás disposiciones que de forma expresa el Decreto 1082 de 2015 señale que están dirigidas a dichas entidades, como sucede con los artículos 2.2.1.2.4.2.2. a 2.2.1.2.4.2.3. relacionada con las convocatorias limitadas a Mipyme; 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15. relacionados con la definición y los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas; 2.2.1.2.4.2.16. que trata del fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional; 2.2.1.2.4.2.17. que reglamenta los factores de desempate y su acreditación; y 2.2.1.2.4.2.18. relacionado con los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. En efecto, estas disposiciones, como se deriva de cada uno de los artículos citados, tienen como destinatarias a todas las entidades estatales independientemente de su régimen de contratación.

«2. ¿Las disposiciones consignadas en la Sección 3 del Capítulo 2 del Título I de la Parte II del DUR 1082 de 2015 (denominada "Garantías", arts. 2.2.1.2.3.1.1 hasta 2.2.1.2.3.5.1) deben ser acatadas por las entidades estatales financieras aludidas en la anterior pregunta?»

Las disposiciones contenidas en la Sección 3 del Capítulo 2 del Título I de la Parte II del Decreto 1082 del 2015 no están comprendidas entre aquellas que regulan aspectos transversales a la contratación de todo tipo de entidades públicas. Por lo tanto, no son de obligatoria observancia para las entidades exceptuadas de aplicar el EGCAP, como son las entidades financieras estatales, en los términos del artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, por el cual se modificó el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior sin perjuicio de que las entidades sometidas a regímenes especiales de contratación se guíen por las regulaciones del Decreto 1082 de 2015, al definir las reglas en sus manuales de contratación en materia garantías de sus contratos, si lo consideran conveniente y armónico con su régimen contractual.

«3. En caso negativo a la anterior pregunta, ¿Cuáles son las disposiciones que regulan las garantías que deben ser exigidas por las entidades estatales financieras, en el marco de la etapa precontractual, celebración, ejecución y liquidación de los contratos que ellas suscriban?».

Las garantías que pueden ser exigidas por las entidades financieras estatales para amparar sus contratos estarán determinadas por las normas especiales que regulan el ejercicio de dichas actividades, así como por el contenido de su correspondiente manual de contratación. En todo caso, de acuerdo con la respuesta anterior, no les resultará vinculante el régimen de garantías establecido en el Decreto 1082 de 2015. Esto implica que podrán establecer las garantías para sus contratos, teniendo en cuenta para cada caso, la naturaleza del objeto del contrato, las condiciones de celebración, ejecución y los riesgos identificados que deban ser cubiertos durante las diferentes etapas de su actividad contractual, pudiendo incluir las garantías que permita la autonomía de la voluntad en materia contractual, de acuerdo con las normas civiles y comerciales, al tratarse de entidades exceptuadas del EGCAP, por tener un régimen especial de contratación.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. ↑

2. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007». ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑

4. Ley 1150 de 2007: «ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

   »“Artículo 32.

   »(...)

   »“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

   »En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”». ↑

5. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. «Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación» Identificada con la referencia G-EEREC-01 y publicada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

6. Ley 100 de 1993. «ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

   […]

   »6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública». ↑

7. Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra pública. Legis - Universidad de la Sabana, primera edición, Bogotá, 2019. ↑

8. Es el caso de: i) las empresas sociales del Estado (art. 195, num. 6, Ley 100/1993), ii) las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (arts. 31 y 32, Ley 142/94); iii) las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario, siempre que las tres entidades mencionadas anteriormente se encuentren en competencia con el sector público o privado, a nivel nacional o internacional, o ejerzan su actividad en un mercado regulado (art. 14, Ley 1150/07); iv) las entidades financieras estatales (parágrafo 1° artículo 15 Ley 1150 de 2007); v las universidades públicas (art. 93, Ley 30/92); entre otras.

   ↑

9. Leyes que, a su vez, han sido modificadas por otras posteriores, como las Leyes 1474 de 2011 y 1882 de 2018, entre otras. Así mismo, se recuerda que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra reglamentado actualmente por el Decreto 1082 de 2015. ↑

10. Así lo sostuvo el Consejo de Estado: «Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación.

    »Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito –aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades-. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos:

    »a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad –que autorizan los arts. 13, 32 y 40- no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    »b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    »c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 25.801). ↑

11. Sobre el concepto de lagunas en el sistema normativo, es decir, de vacíos de regulación, puede verse: GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. 17ª ed. México: Porrúa, 2011. pp. 222-245. ↑

12. Identificada con la referencia G-EEREC-01 y publicada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

13. «ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

    »Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.

    »Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código». ↑

14. «ARTÍCULO 34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código». ↑

15. «ARTÍCULO 47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.

    »Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.

    »Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

    »PARÁGRAFO. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia». ↑

16. Bien por la reserva legal de las materias o porque no las reguló. ↑

17. El artículo 1º del Código de Comercio establece que: «Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas»; mientras que el artículo 2º señala que: «En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil». Esto significa que en el derecho privado las normas comerciales prevalecen sobre las civiles en asuntos mercantiles. ↑

18. «La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

    » En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior» (art. 3 del Código de Comercio). ↑

19. Dentro de tales principios se encuentran, por ejemplo, los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Ver: https://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf ↑

20. » ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

    » Artículo 32.

    (...)

    » Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

    »En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley». ↑

21. En dicha Guía se establece lo siguiente: «Por otra parte, la normativa del Sistema de Compra Pública incluye algunas normas transversales a todas las Entidades Estatales, que son de obligatorio cumplimiento para las Entidades Estatales de régimen especial. Entre estas se encuentran las siguientes:

    […]

    »B. Decreto 1082 de 2015

    »El Título 1 de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015, además de reglamentar los procedimientos para la realización de los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales cubiertos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene algunas normas que son transversales al Sistema de Compra Pública. Entre las mismas está la Sección 1 del Capítulo 1 del Título I de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015 la cual reglamenta los “Conceptos básicos para el Sistema de Compras y Contratación Pública”.

    »Con base en esta norma, las Entidades Estatales de régimen especial, como parte del Sistema de Compra Pública (artículo 2.2.1.1.1.2.1.), deben procurar el logro de los objetivos del Sistema definidos por Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.1.1.1.1.); elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones (artículo 2.2.1.1.1.4.1.); enviar mensualmente a las cámaras de comercio la información relativa a la inhabilidad por incumplimiento reiterado (artículo 2.2.1.1.1.5.7.); realizar análisis del sector y de Riesgos (artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.1.6.3.); y, publicar su actividad contractual en el Secop (artículo 2.2.1.1.1.7.1.).

    »Asimismo, deben tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos Comerciales y adecuar sus manuales de contratación y sus Procesos de Contratación a lo previsto en aquellos (Subsección 1, Sección 4, Capítulo 2).

    »Por último, deben tener en cuenta la obligación de adoptar un manual de contratación con base en los lineamientos que expide Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.2.5.3.)» (COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación. Identificada con la referencia G-EEREC-01 y publicada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf) ↑