RESERVA LEGAL, TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES, FACTORES DE DESEMPATE

Texto del concepto

RESERVA LEGAL – Noción

La reserva legal implica que cualquier regulación o disposición que afecte derechos fundamentales o que implique obligaciones y sanciones debe estar establecida por una ley aprobada por el Congreso de la República. Este principio asegura que no se delegue a normas inferiores, como decretos o resoluciones, la potestad de regular aspectos fundamentales.

El artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 ha señalado que gozan de reserva de ley los siguientes documentos “ (…) 1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos. (…)”

FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020, articulo 35 Numeral 2.

En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, el contratante deberá utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes.

2. Preferir la propuesta de la mujer cabeza de familia, mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar o de la persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente; o, la de un proponente plural constituido por mujeres cabeza de familia, mujeres víctimas de violencia intrafamiliar y/o personas jurídicas en las cuales participe o participen mayoritariamente.

Bogotá D.C., 03 de Septiembre de 2024

Señor:

Wilfer Moreno

metadatos@gmail.com

Estimado señor Moreno:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 22 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]El documento que las entidades exigen para desempate, en particular: la declaracion de mujeres cabeza de hogar, goza del carácter de reserva legal. Que documentos que se presentan en las propuestas, gozan de la condición de reserva legal”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué documentos presentados en las propuestas para procesos de selección tienen reserva legal?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El principio de publicidad es uno de los postulados más importantes del Estado Social y Democrático de derecho, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. Entre los más destacados puede mencionarse el 209 constitucional, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el artículo 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva – y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa.
• En virtud del principio de publicidad, el artículo 5 la Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, consagra una lista de sujetos obligados cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos.
• Frente a la forma de publicación de los procesos contractuales el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 señala que los actos relacionados con los procedimientos de contratación de las entidades estatales pueden ser electrónicos, al igual que su publicidad, por lo que el gobierno nacional debe definir los medios para desarrollar dicha publicidad a través del SECOP
• Ahora bien, respecto a que debe publicarse se establece, en el literal e) del artículo 9 de la Ley 1712 de 2014 que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación; aunado a lo anterior, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma norma, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “ sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.
• En ese mismo orden de ideas, el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, impone la obligación a las Entidades Estatales de publicar en el SECOP “los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición”.
• De tal manera que , el deber de publicar la actividad contractual de las entidades estatales no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014, y en el Decreto 1081 de 2015. Estas normas no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los “procedimientos” y la información relativa a la “gestión contractual”, sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso expedidos por la “entidad estatal”.
• No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que cierta información contenida en los documentos aportados a los procesos contractuales pueden gozar de reserva legal, de allí la importancia de dar aplicación a la protección de datos contemplada en el artículo 2 de la Ley 1581 de 2012^[3].
• En ese sentido, al ser el habeas data es un derecho fundamental que también debe garantizarse en los procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales para la escogencia de sus contratistas. Es decir, tanto las entidades que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –las mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993–, como las exceptuadas de aquel, deben proteger los datos personales en los trámites contractuales que adelanten.
• A tal conclusión se llega, teniendo en cuenta que el mencionado artículo indica que “Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada”y no contempla dentro de las excepciones previstas en la norma los procedimientos contractuales de selección.
• En ese orden de ideas, las entidades estatales, en su actividad contractual, deben proteger la información personal registrada en sus bases de datos. El literal b) del artículo 3, de la Ley 1581 de 2012, define “base de datos”como el “Conjunto organizado de datos personales que sea objeto de Tratamiento». Por su parte, el literal c) del mismo artículo dice que un “dato personal”es “Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables”y el literal g) señala que “tratamiento”es “Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión».
• Ahora bien, el literal e) de la norma ibidem define quienes son los responsable del tratamiento de datos y precisa como responsable a toda “Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos». En tal sentido, son responsables del tratamiento de los datos en los procesos de contratación tanto los oferentes –en los eventos en los cuales aportan con la oferta datos de personas naturales cuyos datos son objeto de tratamiento–, como las entidades estatales que reciben tales datos.
• De lo anterior puede concluirse que los datos personales, incluidos los datos sensibles, contenidos en las ofertas dentro de los procesos de selección, deben respetar las normas sobre tratamiento de datos contenidas en la Ley 1581 de 2012, en el Decreto 1074 de 2015 y en las que los modifiquen o complementen. En dichas disposiciones se encuentra el deber de los responsables y encargados del tratamiento de dichos datos de obtener la autorización por parte del titular; consentimiento que debe ser expreso. Además, debe quedar constancia de él, para ser consultada con posterioridad.
• En ese sentido, los particulares que participan en la actividad contractual del Estado, presentando ofertas o en calidad de contratistas, son responsables del tratamiento de los datos personales y son los primeros obligados a contar con la autorización previa del titular de los datos, para poder hacer uso de documentos como hojas de vida, certificados o, en general, de datos personales; asi mismo, las entidades estatales interesadas en contratar bienes o servicios son también responsables y deben cerciorarse de que exista la constancia de la autorización de las personas naturales titulares de los datos, tal como lo indicó la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente en su “Política de tratamiento y protección de datos personales».
• Téngase presente que, el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 ha señalado que gozan de reserva de ley los siguientes documentos “ (…)

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos. (…)”

De tal manera que, le corresponde a la Entidad Contratante verificar si el documento requerido por un tercero, se encuentra inmerso en causal de reserva de ley.

• Ahora bien, en concepto C-672 del 11 de noviembre de 2020, esta Subdirección explicó que “los datos sensibles constituyen límites al deber de divulgación proactiva de la información en la contratación estatal. En otras palabras, el cumplimiento del deber de publicación de la documentación contractual debe armonizarse con las normas aplicables al tipo de información que estas contienen. Lo anterior significa que, respecto de datos sensibles, información sometida a reserva o de la cual proceda un tratamiento especial que impida su publicidad, las entidades deberán proceder de conformidad con el tratamiento que impongan tales normas, absteniéndose, de ser el caso, de publicar las ofertas, o las partes pertinentes en las que se evidencie este tipo de información. Para dichos eventos, la plataforma SECOP II, antes de publicar las ofertas, brinda a las entidades la opción de calificar dicha información como confidencial, lo cual impide que los documentos se publiquen”.
• Dicho de otra forma, por más de que el artículo 74 de la Constitución establezca que la información pública debe ser dada a conocer a la ciudadanía y así los documentos que hagan parte de la actividad contractual puedan catalogarse, prima facie, como información pública, cuando dicha documentación contenga datos sensibles, operan algunas restricciones a su publicidad. Sin embargo, esto no necesariamente convierte el documento completo en reservado, es decir, en un documento que no puede publicarse.
• El enunciado constitucional, en armonía con los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 y los artículos 24 y 25 de la Ley 1437 de 2011, establecen que el derecho de acceso a la información o documentación pública no es absoluto, que puede exceptuarse cuando se configuren causales de reserva. Así mismo, hay información que goza de protección especial y no puede divulgarse. La información pública que contiene datos semiprivados o privados, definidos en los literales g) y h) del artículo 3° de la Ley 1266 de 2008, clasificados o reservados, según los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, o datos personales o sensibles, según lo previsto en los artículos 3° y 5° de la Ley 1581 de 2012 y en el numeral 3° del artículo 3° del Decreto 1377 de 2013, solo podrá divulgarse según las reglas establecidas en dichas normas. Lo anterior no quiere decir que todo el documento se convierta en reservado, sino que se debe proceder como se indica a continuación.
• Cuando el documento contractual tenga información sensible, clasificada o reservada, para proteger la información, las autoridades deben abstenerse de publicar en el SECOP la información que tiene protección especial, tal como sucede con los derechos de los menores, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 1581 de 2012 y el artículo 2.1.1.4.1.2 del Decreto 1081 de 2015. Sin embargo, de acuerdo con el segundo inciso del artículo 25 de la Ley 1437 de 2011 “La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella». Por ello, la entidad estatal deberá excluir del documento entregado por el proponente en el procedimiento contractual la información que contenga datos sensibles, clasificados o reservados, para no divulgarla, pero debe publicar las demás piezas de la oferta o los apartados que no gozan de reserva o que no están protegidos por las disposiciones de habeas data.
• En conclusión, las ofertas podrán ser públicas una vez estén evaluadas, con el fin que los oferentes puedan ejercer el derecho a contradicción u observar el informe de evaluación como se contempla en los artículos 2.2.1.2.1.1.2 numeral 1º, 2.2.1.2.1.2.20 numeral 4º, 2.2.1.2.1.3.2 numeral 2º, y 2.2.1.2.1.5.2 numeral 6º del Decreto 1082 de 2015, antes no se podría porque afecta el principio de selección objetiva y la transparencia de la competencia. Ahora, en cuanto a la reserva legal y los datos sensibles aportados en las ofertas, están sujetos a normativas específicas que las entidades deben consultar para verificar si la documentación presentada en las propuestas de los procesos de selección se encuentra bajo esta protección. Este principio de reserva legal establece que ciertos documentos deben ser manejados de acuerdo con normas que aseguren su confidencialidad y el tratamiento adecuado.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la cesión del contrato estatal se pronunció esta Subdirección en los C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-273 de 2023, C-353 de 2023 Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Numeral 9 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 ↑

2. Artículo 74 y 209 constitucional. ↑

3. “Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.

   “La presente ley aplicará al tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales.

   “El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación:

   “a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico.

   “Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa, informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente ley;

   “b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo;

   “c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia;

   “d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales;

   “e) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008;

   “f) A las bases de datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993.

   “PARÁGRAFO. Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, incluidas las exceptuadas en el presente artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley”. ↑