CONTRATO ESTATAL

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Cesión – Noción – Contrato – Partes

La cesión del contrato puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, «[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra (sic) en la relación con el cedido […]». Por otro, «[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra (sic) en la relación con la contraparte […]». En la cesión, concurren tres sujetos: i) el cedente, esto es el contratista inicial, ii) el cesionario quien asume el contrato y iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización. Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes.

CONTRATO ESTATAL – Cesión – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio

[E]n materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto, (i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; (ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y (iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ejusdem. En este sentido, el Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal.

CONTRATO ESTATAL – Cesión – Requisitos

[E]l Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y; iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario. Lo anterior en el entendido de que: «[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva.» Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e, igualdad y libre concurrencia. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal.

CONTRATO ESTATAL – Cesión unilateral – Inexequibilidad

[E]n la regulación especial del Estatuto General de la Contratación Pública sobre la cesión de los contratos estatales, también existe la denominada «cesión unilateral», introducida recientemente a nuestro ordenamiento normativo jurídico mediante el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en materia de inhabilidades sobrevinientes. […] cabe advertir que esta norma tenía un parágrafo segundo que establecía: «El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses». Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 al que ahora se hace referencia, con fundamento en la reserva de ley que para crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, como lo sería el procedimiento especial para la adopción del acto administrativo de cesión unilateral del contrato estatal.

CONTRATO ESTATAL – Cesión unilateral – Clasificación – Fundamento

[E]xisten dos (2) formas de ceder el contrato estatal: una bilateral y otra unilateral. La primera se fundamenta en el artículo 41, inciso tercero; de la Ley 80 de 1993y en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, incisos 1 y 3, que –en concordancia con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio– que requieren la celebración de un contrato, previa autorización escrita de la entidad contratante. La segunda se fundamenta en el parágrafo primero del artículo 9 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adicionado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019,

CCE-DES-FM-17

Bogotá, 20 Agosto 2021

Señora

Yineth Narioth Téllez Pérez

yinatepe@hotmail.com

Concepto C – 385 de 2021

Estimada señora Téllez:

En ejercicio de la función otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde la consulta del 30 de junio de 2021 realizada por usted a esta Agencia, relacionada con la normatividad aplicable a la figura de la cesión de los contratos estatales.

1. Problemas planteados

En su comunicación, usted plantea los siguientes interrogantes:

1. ¿Es correcto interpretar que para proceder con la cesión de contratos celebrados entre las entidades estatales expuestas en el artículo segundo de la mencionada Ley 80 de 1993 y particulares, se debe acoger lo expuesto en el artículo 887 y subsiguientes del Código de Comercio?

2. El inciso primero del mencionado artículo 887 hace referencia a que las partes podrá [sic] hacerse sustituir por un tercero, sin especificar si este tercer sujeto deba ser una persona natural o jurídica, por lo cual puede procederse con la cesión del contrato estatal, indeterminadamente que el cesionario sea una persona natural o jurídica.

3. La cesión del contrato estatal no altera las condiciones o cláusulas que inicialmente fueron acordadas entre el cedente y el contratante cedido, incluyendo tanto el alcance del objeto contractual, como la idoneidad y/o experiencia requerida inicialmente por la entidad estatal contratante, ítems y cualidades que deben ser cumplidas a cabalidad por parte del cesionario.

Lo anterior, en consideración a que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 remite a las normas del Código de Comercio reguladoras de la cesión del contrato, salvo lo establecido especialmente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así como ante la ausencia de regulación específica, «por parte del Gobierno Nacional» con respecto a la figura de la cesión del contrato estatal.

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública^[1]. Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública.

Por ello, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo, a continuación, se analizará el tema referente al régimen jurídico de la cesión unilateral y bilateral de los contratos estatales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha emitido lineamientos sobre el régimen jurídico y normativo aplicable a la figura de la cesión unilateral y bilateral del contrato estatal, por ejemplo, dentro del Concepto C-551 de 2020. Las tesis desarrolladas en este concepto se reiterarán y complementarán a continuación con la respuesta a la consulta objeto de análisis.

2.1. Régimen jurídico de la cesión bilateral y unilateral del contrato estatal

La cesión de los contratos, prevista en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, juega un papel importante en la gestión de los intereses patrimoniales de los sujetos de derecho privado, ya que –a diferencia de la regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil– facilita el tráfico jurídico tanto de los derechos como de las obligaciones surgidas con ocasión del acuerdo de voluntades, lo que permite su transferencia total o parcial a terceros como negocio generador de riqueza^[2].

La cesión del contrato puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, «[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra (sic) en la relación con el cedido […]»^[3]. Por otro, «[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra (sic) en la relación con la contraparte […]»^[4]. En la cesión, concurren tres sujetos: i) el cedente, esto es el contratista inicial, ii) el cesionario quien asume el contrato y iii) el cedido que es la administración e imparte la autorización.

Por tanto, la cesión de una posición contractual es una figura jurídica que permite que terceros ajenos a los contratantes iniciales participen en negocios que se están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sea este tercero el que cumpla las obligaciones contractuales faltantes. En efecto:

[…] cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora) […]^[5].

Es importante precisar que, tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado^[6], la cesión del contrato resulta ser distinta a la simple cesión de créditos, por cuanto para que ocurra la primera es necesario tener en cuenta que lo que se trasmite, entre cedente y cesionario, es la posición contractual, lo que conlleva la transmisión de un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas o correlativas^[7].

Ahora bien, en materia de contratación estatal, por virtud de lo previsto en los artículos 13, 32 y 40, entre otros, de la Ley 80 de 1993, confluyen en su regulación distintos ordenamientos normativos. En efecto, (i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por tanto deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; (ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y (iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ejusdem.

En este sentido, el Estatuto General de Contratación Pública prevé específicas disposiciones relativas a la figura de la cesión contractual, de lo cual se infiere que si bien, en principio, resultan aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes, lo cierto es que dicha aplicación procede ante la ausencia de norma que de manera particular regule el asunto frente a la categoría especial del contrato estatal.

Por ello, resulta pertinente indicar que el Código de Comercio contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la regulación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales. Así, por ejemplo, al referirse a la responsabilidad derivada de la cesión del contrato el Código de Comercio establece, en su artículo 890^[8], lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido; por otra parte, el artículo 891^[9], establece la obligación del cesionario de dar aviso al cedente, dentro de los 10 días siguientes a la mora o el incumplimiento, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido.

Así mismo, los artículos 895 y 896 del Código de Comercio^[10], disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Al margen de estas y otras disposiciones que de manera particular consagra el Código de Comercio sobre la cesión del contrato, se advierte que esta figura cuenta con algunas normas especiales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los contratos celebrados con el Estado. Así, por ejemplo, el artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993 dispone que «Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante». Esta norma contiene una prohibición general –faceta negativa– y una autorización excepcional –faceta positiva–.

En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues es la persona que –de acuerdo a los criterios definidos por la entidad para la selección del contratista– resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues –conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil– es de aquellos «[…] que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial […]»^[11].

En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, «[…] El cocontratante que "ceda" el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica "incumplimiento" del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública […]»^[12].

Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado –salvo las excepciones previstas en la ley– la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido.

La cesión del contrato estatal, dada su naturaleza y debido a la exigencia de que trata el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que para el perfeccionamiento del contrato se requiere la elevación a escrito del acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, también debe constar por escrito^[13].

Igualmente, el Consejo de Estado ha establecido como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar y; iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual, por lo cual, tanto las capacidades jurídicas, económicas y técnicas exigidas al contratista cedente serán también exigidas al cesionario^[14].

Lo anterior en el entendido de que: «[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva»^[15].

Por lo tanto, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión de posición contractual está obligada a respetar y dar cabal cumplimiento a los principios y normas rectoras de la contratación pública que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad. En otros términos, so pretexto de una cesión contractual, no pueden vulnerarse las reglas y principios de la contratación estatal.

Por otro lado, en esta materia el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual «si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución». Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, «este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante», y prevé que «[e]n ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal».

En suma, la Ley 80 de 1993 no reguló en su integridad la cesión del contrato, como tampoco lo hizo el Código Civil en el que se consagra la figura de la cesión de créditos o derechos –arts. 1959 y ss.–. En cambio, los artículos 887 a 896 del Código de Comercio definen la cesión del contrato. Por consiguiente, resultan aplicables las normas del derecho civil y comercial pertinentes, sobre cesión del crédito y cesión de contratos respectivamente, salvo en las materias particularmente reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como lo señala el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

De conformidad con lo anterior, en los contratos estatales cuya ejecución aún no haya sido cumplida en todo o en parte, el contratista podrá hacerse sustituir por un tercero en la relación derivada del contrato, quien en adelante ocupará su posición jurídica. Es una de las posibilidades en las cuales existe una modificación de uno de los extremos de la relación contractual, es decir de uno de los sujetos, siempre que sea autorizada previamente por la entidad cedida, en cuyo caso requiere la suscripción de un contrato entre el cedente y el cesionario, de manera que es de carácter bilateral en la medida en que es el resultado de un acuerdo voluntades. Con fundamento en el contrato de cesión, el cesionario reemplaza –en todo o en parte– al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración^[16]. Algunos de los principales efectos y características de la cesión bilateral se resumen así:

1. Se deben cumplir las formalidades legales exigidas en el contrato cedido, es decir, realizarse de forma escrita –artículos 39 y 41 Ley 80 de 1993–.
2. Para que produzca efectos requiere contarse con la autorización expresa por escrito que imparta la entidad pública contratante –inciso tercero artículo 41 ibidem– e implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del contrato cedido; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes –art. 895 C. Co.–.
3. Quien pretenda remplazar al contratista debe tener iguales o mejores características personales, técnicas, financieras y jurídicas, en aras de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de quienes participaron en el proceso de selección que dio lugar a la escogencia de aquel. Lo anterior implica que la entidad debe hacer los estudios y análisis respectivos y una evaluación motivada de la idoneidad del cesionario.
4. El contratante cedido, en este caso la Administración, podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato, y aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de aceptar la cesión –art. 896 del C. Co–.
5. El Estatuto mercantil permite la reserva que puede hacer la Administración cedida de no liberar al cedente al autorizar la cesión, y exigir al mismo el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, previo requerimiento al cedente –art. 893 del C.Co.–^[17].
6. La decisión de autorizar la cesión del contrato es discrecional de la entidad estatal. En tal sentido, no es obligatorio para la Administración aceptar la cesión, decisión que deberá tener en cuenta razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo al mejor cumplimiento del fin del contrato consagrado en el artículo 3, como criterio de interpretación de las reglas contractuales, en concordancia con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993^[18]. Por excepción, la cesión del contrato se requiere cuando sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad del contratista o de uno de los miembros del consorcio o unión temporal, pues de no ser posible se renunciará a su ejecución, según el artículo 9 de la Ley 80 de 1993^[19].

Por otro lado, en la regulación especial del Estatuto General de la Contratación Pública sobre la cesión de los contratos estatales, también existe la denominada «cesión unilateral», introducida recientemente a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en materia de inhabilidades sobrevinientes, en los siguientes términos:

Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Parágrafo 1º. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.

Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato. […]^[20] (Cursivas añadidas).

Como dispone el parágrafo primero de la disposición citada, la cesión unilateral del contrato supone la configuración sobreviniente de la inhabilidad prevista en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 o que el contratista sea sancionado administrativamente por actos de corrupción, situaciones en las que correspondería a la Administración escoger al cesionario^[21].

Por su parte, teniendo en cuenta la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, conviene aclarar que se conservan los tres (3) primeros incisos de la norma citada. De hecho, la regulación de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes fue una innovación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues el tema no fue abordado en los Decretos Leyes 150 de 1976 y 222 de 1983. Naturalmente, no se trata de causales nuevas, sino de su configuración posterior antes de que finalice el procedimiento de selección o después de perfeccionado el contrato. En efecto, si el acuerdo se celebra con personas incursas previamente en una situación de inhabilidad o incompatibilidad, este surge a la vida jurídica viciado de nulidad absoluta. En contraste, si se generan en forma sobreviniente, el contrato no es inválido porque se perfeccionó de forma lícita; pero conforme al principio de moralidad administrativa no se puede continuar ejecutando ni mantenerse el vínculo con ese contratista inhábil y se producen entonces las consecuencias dispuestas por el legislador.

Por un lado, si la inhabilidad o incompatibilidad se configura después del perfeccionamiento del contrato, el contratista cederá el contrato a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante; pero si esto no es posible, está obligado a renunciar a la ejecución. Por otra parte, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, se entiende que el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo. Finalmente, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los integrantes de un proponente plural, este debe ceder su participación con la autorización escrita del contratante, con la restricción de que el cesionario no puede ser alguno de los demás integrantes del consorcio o la unión temporal^[22].

Esta precisión es importante, porque en ausencia del parágrafo primero introducido por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, cualquier inhabilidad sobreviniente que afecte al contratista se regiría por el inciso primero de la norma citada, que corresponde a la redacción inicial de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, el legislador buscaba un efecto distinto para los contratistas en los que se configurara la inhabilidad del artículo 8, literal j) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993 o que fueran sancionados administrativamente por actos de corrupción, pues cuando se aplica la cesión unilateral no son procedentes la cesión bilateral del contrato ni la renuncia a la ejecución. Todo lo contrario, el cumplimiento de las obligaciones continuará con el cesionario que la Administración escoja unilateralmente, aunque debe cumplir con el principio de selección objetiva. Por ello, en la exposición de motivos del proyecto que originó la Ley 2014 de 2019, la Cámara de Representantes explicaba que conforme a la redacción inicial del artículo 9 de la Ley 80 de 1993:

[…] cuando una persona es condenada por peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, prevaricato, abuso de autoridad o usurpación y abuso de funciones públicas, le corresponde ceder el contrato o renunciar a su ejecución si lo primero no es posible.

Sin embargo, lo anterior no garantiza la verdadera separación del corrupto y los contratos estatales, porque cuando la entidad decide no aceptar la cesión se enfrenta a un dilema jurídico para aplicar la “renuncia a la ejecución” que debe hacer el contratista.

De manera práctica, la renuncia implicaría la terminación unilateral del contrato. No obstante, esta no es una de las causales señaladas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por lo que las entidades no la aplican por temor a incurrir en prevaricato^[23].

Si bien el articulado del proyecto inicial incorporaba la configuración la inhabilidad del artículo 8, literal j) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993 como una causal de terminación unilateral, a partir de la plenaria se optó únicamente por la cesión unilateral del contrato conforme al texto definitivo aprobado, el cual no tuvo cambios durante el trámite de conciliación^[24].

Ahora bien, cabe advertir que esta norma tenía un parágrafo segundo que establecía: «El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses». Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, declaró la inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019 al que ahora se hace referencia, con fundamento en la reserva de ley para crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, como lo sería el procedimiento especial para la adopción del acto administrativo de cesión unilateral del contrato estatal. Así lo indicó la Corte:

[E]l Legislador se ocupó de definir tanto las conductas que darían lugar a las inhabilidades o incompatibilidades de los contratistas del Estado (Ley 80 de 1993, artículo 8º), como las consecuencias contractuales para los sujetos que incurriera en dichas conductas; sin llegar a establecer el procedimiento a través del cual dichas consecuencias podrían efectivamente implementarse, por lo que difirió tal asunto a la potestad reglamentaria del Ejecutivo, otorgándole para el efecto un “término no mayor a seis (6) meses […].

[…]

No obstante lo anterior, al margen de que el mecanismo de selección del cesionario correspondiente no puede ser sino el de la selección objetiva que ya regula el EGCP - todo ello, por supuesto, dentro del marco del debido proceso, el derecho de defensa y el principio de igualdad que contempla la Carta Política como reglas mínimas sustantivas inherentes a cualquier procedimiento administrativo y judicial, la Corte verifica que el reglamento de la cesión contractual que prevé el artículo 9 de la Ley 80 no es un asunto que el Legislativo pueda ordinariamente delegar en el Ejecutivo.

Es decir, la delegación en el Ejecutivo para regular un procedimiento administrativo como ciertamente lo es el que contempla el parágrafo 2º demandado, solo puede ocurrir cuando el Ejecutivo lo faculta extraordinariamente para el efecto con arreglo a lo previsto en el artículo 150 (numeral 10) superior. Tal situación se justifica si se considera que, como lo ha reiterado recientemente el Consejo de Estado, “mediante acto administrativo no es posible crear procedimientos administrativos que regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, esto es, con efectos extra-orgánicos, y si la ley no regula estos mínimos procedimentales será preciso acudir al procedimiento general consignado.”

[…]

Finalmente la Sala considera necesario reiterar que la determinación del cesionario en la cesión de que trata el artículo 9º de la Ley 80 debe, como todo proceso de selección del contratista de la Administración Pública, ajustarse al principio de selección objetiva; principio este que, como ya lo ha señalado la jurisprudencia, tiene reserva de ley. […]^[25] (Subraya por fuera de texto).

Como puede apreciarse, el máximo tribunal constitucional estimó, reiterando múltiples decisiones de esa misma corporación, como del Consejo de Estado, que tanto la creación de procedimientos administrativos generales y especiales como la regulación del principio de selección objetiva que debe aplicarse al momento de elegir al cesionario del contrato, son materias reservadas al tratamiento por parte del legislador, por lo que decidió declarar la inexequibilidad del parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2020.

Conforme a las consideraciones precedentes, se colige que existen dos (2) formas de ceder el contrato estatal: una bilateral y otra unilateral. La primera se fundamenta en el artículo 41, inciso tercero; y en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, incisos 1 y 3 –en concordancia con los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio– que requieren la celebración de un contrato, previa autorización escrita de la entidad contratante. La segunda se fundamenta en el parágrafo primero del artículo 9 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adicionado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019.

1. Respuesta

1. ¿Es correcto interpretar que para proceder con la cesión de contratos celebrados entre las entidades estatales expuestas en el artículo segundo de la mencionada Ley 80 de 1993 y particulares, se debe acoger lo expuesto en el artículo 887 y subsiguientes del Código de Comercio?

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, los artículos 887 a 896 del Código de Comercio relativos a la cesión del contrato son aplicables al contrato estatal en lo pertinente, salvo lo particularmente regulado sobre esta materia en dicha ley. En tal sentido, se aplicarán de forma prevalente las disposiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

2. El inciso primero del mencionado artículo 887 hace referencia a que las partes podrán hacerse sustituir por un tercero, sin especificar si este tercer sujeto deba ser una persona natural o jurídica, por lo cual ¿puede procederse con la cesión del contrato estatal, independientemente que el cesionario sea una persona natural o jurídica?

Las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o del Código de Comercio no limitan la cesión del contrato estatal en atención a la naturaleza del sujeto. Por lo anterior, la cesión del contrato estatal puede realizarse a los distintos sujetos con capacidad para contratar en los términos del artículo 6 y ss. de la Ley 80 de 1993, como las personas naturales, personas jurídicas, consorcios, uniones temporales, entre otros, siempre y cuando, en su calidad de potenciales cesionarios, cumplan con las capacidades jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas al contratista cedente, en observancia de los principios aplicables a la contratación estatal, como son los de transparencia, selección objetiva e igualdad, entre otros. En tal sentido, como se expresó, la decisión de autorizar la cesión por parte de la entidad contratante es discrecional, aunque motivada.

Lo anterior salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, el cual establece una limitación respecto del sujeto cesionario, para aquellos casos en los que sobrevenga inhabilidad o incompatibilidad con respecto a un miembro del consorcio o unión temporal contratista, en cuyo caso la cesión no podrá hacerse en favor de ninguno de los miembros integrantes del respectivo consorcio o unión temporal.

3. ¿La cesión del contrato estatal altera las condiciones o cláusulas que inicialmente fueron acordadas entre el cedente y el contratante cedido, incluyendo tanto el alcance del objeto contractual, como la idoneidad y/o experiencia requerida inicialmente por la entidad estatal contratante, ítems y cualidades que deben ser cumplidas a cabalidad por parte del cesionario?

Conforme las consideraciones expuestas, la única modificación que sufre el contrato estatal como consecuencia de la cesión es la de uno de los extremos de la relación contractual, es decir, de uno de los sujetos: el contratista. Pero, por virtud de la sola cesión del contrato estatal no se modifican ni se alteran las condiciones, estipulaciones y cláusulas acordadas en el mismo, como tampoco el objeto contractual o las capacidades jurídicas, técnicas, económicas y financieras exigidas al contratista cedente. Sin embargo, como se indicó la decisión de autorizar la cesión por parte de la entidad contratante es discrecional, aunque motivada, por lo que la procedencia y conveniencia de autorizarla corresponde realizarla a la entidad estatal en cada caso en particular.

De esta manera, la cesión del contrato es el ingreso sustitutivo de un tercero cesionario a un contrato estatal asumiendo la posición jurídica del cedente en el estado en que se encuentra al momento de su autorización por la entidad estatal, con los mismos derechos y obligaciones, para continuar con la ejecución de las prestaciones que se encuentren por realizar y con la responsabilidad del cumplimiento del objeto contractual inicialmente acordado.

Adicionalmente, se precisa que la cesión del contrato estatal no exceptúa la aplicación de los principios y normas que rigen la contratación estatal, como son los de transparencia, selección objetiva e igualdad, entre otros, lo que implica que, al llevarse a cabo, la entidad estatal, el contratista cedente y el cesionario cumplan los mismos. En ese sentido, tanto la modificación como la adición del contrato cedido, si se pretende realizar, también se regirán por las normas que regulan y limitan dichos institutos. Finalmente, se reitera que las calidades jurídicas, técnicas, económicas, financieras, de idoneidad y experiencia, etc. exigidas al contratista cedente, también deberán ser cumplidas por el cesionario.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. El artículo 887 del Código de Comercio dispone: «En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

   » La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuito personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido».

   En contraste, el artículo 1959 del Código Civil prescribe que «La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

   »Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento». ↑

3. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 547. ↑

4. Ibidem. ↑

5. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 357. ↑

6. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 34586, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

7. Para ahondar sobre la figura de la cesión de la posición contractual, cesión de créditos y figuras similares como la novación y la subrogación, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de diciembre de 2019, Rad. 2010-00358-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. En el mimo sentido, el Consejo de Estado ha diferenciado a la cesión de la figura de la subcontratación, entre otras, en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 6 de julio de 2020, Rad. 49272, M.P. Alberto Montaña Plata. ↑

8. Código de Comercio: «Artículo 890. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes». ↑

9. Código de Comercio: «Artículo 891: Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario». ↑

10. Código de Comercio: «Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes»

    «Artículo 896. El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión». ↑

11. No en vano, «Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas, acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante.

    »De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación» (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424). ↑

12. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1965. p. 116. ↑

13. El inciso primero del artículo 888 del C. Co. señala: «La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito» y como el contrato estatal es solemne en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la forma escritural es la que se impone para realizar su cesión. ↑

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

15. Ibid. ↑

16. En relación con lo anterior la doctrina define la cesión en los contratos estatales de la siguiente manera: «La cesión en la contratación estatal supone, previa autorización de la entidad contratante, la sustitución in genere, total o parcial, de una de las partes de la relación jurídica (contratante o contratista) por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones de aquella, por medio de la modificación del contrato estatal originario. La cesión posibilita el reemplazo total o parcial de una parte en su posición contractual originaria, sin que sea precisa la transferencia individual de cuantos derechos y obligaciones conforman la universalidad jurídica a ceder […]» (RAMÍREZ GRISALES, Richard. La cesión. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez R., 2014. pp. 71-72). ↑

17. Código de Comercio: «Artículo 893. Reserva de no liberar al cedente. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor. // Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación». ↑

18. Ley 80 de 1993: «Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos». ↑

19. Lo anterior sin perjuicio de la modificación realizada al artículo 9 de la Ley 80 de 1993 por parte del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que adicionó dos parágrafos a aquel artículo, declarándose inexequible el segundo de ellos por medio de la sentencia C-037 de 2021. Esta última norma estableció una regulación especial cuando la inhabilidad sobreviniente se origina en la inhabilidad establecida en el literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, previendo una regulación especial para dichos supuestos e introduciendo una figura novedosa en nuestro ordenamiento relacionada con la cesión unilateral del contrato. Dicho parágrafo establece: «Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil. // Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato». ↑

20. El Parágrafo 2º. del artículo 6 de la Ley 2014 de 2019, que modificó el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. La disposición era del siguiente tenor: “El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis (6) meses.” ↑

21. Es necesario tener en cuenta que el artículo 2 de la Ley 2014 de 2019 también modificó el artículo 8, literal j) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993. ↑

22. Aunque el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 no regula el tema de las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, es necesario tener en cuenta que el artículo 9, inciso cuarto, de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, [el acto de adjudicación] podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993» (Corchetes fuera de texto). ↑

23. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 163 de 2018. Gaceta No. 736 del 20 de septiembre de 2018. p. 22. ↑

24. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Texto definitivo aprobado en Sesión Plenaria el día 16 de diciembre de 2019 al Proyecto de Ley No. 119 de 2019 Senado, 163 de 2018 Cámara. Gaceta No. 1231 del 17 de diciembre de 2019. p. 5 y ss.

    En contraste, el texto inicial del artículo 4 del Proyecto de Ley No. 163 de 2018 disponía: «Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

    » “Parágrafo. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. En este caso, es obligación de la entidad estatal, en acto administrativo debidamente motivado, disponer de la terminación anticipada y unilateral del contrato, sin que haya lugar a indemnización alguna».

    » Para el caso de cesión, será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato, respetando las normas de la modalidad de selección de contratista correspondiente. En este caso la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, deberá expedir en un término de 6 meses la reglamentación correspondiente para definir el procedimiento más efectivo en el marco de la cesión del contrato, contemplada en este parágrafo según cada modalidad de selección de contratista”». ↑

25. Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 24 de febrero de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. ↑