CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE CONCESIÓN, LICORES DESTILADOS, MONOPOLIO INDIRECTO

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Concepto

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al EGCAP se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales.

CONTRATO ESTATAL – Contratos Atípicos – Contratos Mixtos

Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual.

El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”.

CONTRATO DE CONCESIÓN ― Contrato estatal ― Concepto

Tal como está tipificado, el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración.

CONTRATO DE CONCESIÓN – Características

De esta manera, como característica fundamental de estos contratos se resalta “la vinculación de recursos del sector privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maximizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades”. Así mismo, es de la esencia del contrato de concesión la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado.

Así mismo, la Corte Constitucional expresó que el contrato de concesión, presenta las siguientes características: a) una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-; b) Se alude a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público; c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra que se destina al servicio o uso público; d) existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público, que se actúa bajo el control del ente concedente, lo cual implica la facultad de este de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio; e) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; f) en este tipo de contratos deben estipularse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse implícitas en el mismo contrato.

LICORES DESTILADOS – Monopolio rentístico – Fundamento normativo

El artículo 336 superior dispone que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” –inciso 1–, y agrega lo siguiente: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” –inciso 3–. De esta manera, la Constitución Política de 1991 ordena que “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación” –inciso 5–.

Dentro de este marco, la Ley 1816 de 2016 establece el monopolio rentístico de licores destilados, el cual se define como “[…] la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley” –artículo 2, inciso 1–. Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 7 de la mencionada ley, el cual –de acuerdo con la modificación del artículo 12 de la Ley 2158 de 2021– consagra dos (2) formas para su explotación.

Por un lado, indica que “Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial” –inciso 1–. Sin embargo, el Departamento tiene la opción de “[…] permitir temporalmente que, la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8° de la presente ley” –inciso 2–.

LICORES DESTILADOS – Departamentos – Explotación directa

En el primer supuesto, es decir, cuando el Departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados directamente mediante contratación de terceros, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al EGCAP. De hecho, el artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal rigen las potestades exorbitantes. Incluso, tratándose de entidades descentralizadas funcionalmente como las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 las somete a las reglas generales del sistema de compras pública, siempre que no desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.

LICORES DESTILADOS – Departamentos – Monopolio Indirecto – Licitación Pública – Subasta Ascendente

En el segundo supuesto, el inciso segundo del artículo 7 regula el ejercicio indirecto del monopolio sobre la producción. En este escenario, el legislador previó la posibilidad de que los particulares produzcan de manera temporal, mediante la celebración de contratos adjudicados a través de una licitación pública, bajo la forma de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016 […]

Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que, en los supuestos en que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial, mediante la cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.

MONOPOLIO INDIRECTO – Contrato – Características – Monopolio – Arbitrio Rentístico

Por tanto, se trata de una concesión sui generis, propia del régimen de monopolios rentístico definido en el artículo 336 de la Constitución Política y la Ley 1816 de 2016, caracterizada por: a) la reserva legal de la actividad en cabeza del departamento; ii) la transferencia solo del ejercicio del monopolio, mas no de su titularidad; iii) la sujeción a reglas especiales en materia de selección, duración, prórrogas -entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial- y remuneración; y iv) el fin primordial de garantizar ingresos fiscales para la entidad territorial, que está asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública. En consecuencia, aunque el contrato comparte elementos funcionales con la concesión regulada en la Ley 80 de 1993, su naturaleza jurídica se explica a partir del régimen del monopolio como arbitrio rentístico y no del Estatuto General de Contratación en su regulación ordinaria de las concesiones.

Bogotá D.C., 22 de abril de 2026

Señor

Claudia Andrés Padilla Martínez

andrea26@hotmail.com

Armenia, Quindio

Concepto C–387 de 2026

Estimada Señora Claudia:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud consulta del 10 de marzo de 2026, en la cual manifiesta:

“El Departamento del Quindío de conformidad en lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, pretende adelantar mediante la modalidad de licitación pública (procedimiento de subasta ascendente), la adjudicación de contratos cuyo objeto consistirá en ‘CONCEDER PERMISOS DE PRODUCCIÓN DE LICORES DESTILADOS EN EL DEPARTAMENTO DE QUINDÍO, EN EJERCICIO DEL MONOPOLIO COMO ARBIRIO RENTÍSTICO’, para lo cual requiere si la tipología del contrato es la señalada en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 CONTRATO DE CONCESIÓN […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos objeto de consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La adjudicación de permisos para la producción de licores destilados en un Departamento, en ejercicio del monopolio rentístico previsto en la Ley 1816 de 2016 y mediante licitación pública con subasta ascendente, debe estructurarse como un contrato de concesión conforme al artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, o corresponde a otro tipo contractual?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al EGCAP se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:

“En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. ‘Bajo nuestro régimen jurídico —explica la Corte Suprema de Justicia—, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos’"^[3].

El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”^[4].

En este contexto, es importante diferenciar los “contratos mixtos” de las “uniones de contratos”. En el contrato mixto existe un solo acuerdo con elementos de diversos tipos de contrato, mientras que en las uniones de contrato cada uno de ellos mantiene su régimen y autonomía. Para esta distinción corresponde identificar la causa del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo: si existe unidad causal corresponde a un “contrato mixto”; de lo contrario, es una “unión de contratos”^[5].

ii. Dentro de los contratos estatales típicos se encuentra el contrato de concesión, que ha sido tradicionalmente uno de los contratos estatales paradigmáticos. Esto debido a que, a través de él las Entidades Públicas reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. En tal sentido, el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los define así:

“4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Tal como está tipificado, el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario^[6]. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración^[7].

De esta manera, como característica fundamental de estos contratos se resalta “la vinculación de recursos del sector privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maximizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades”^[8]. Así mismo, es de la esencia del contrato de concesión la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado. En palabras de la Corte Constitucional:

“Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal”^[9].

Así mismo, la Corte Constitucional expresó que el contrato de concesión^[10], presenta las siguientes características: a) una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-; b) Se alude a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público; c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra que se destina al servicio o uso público; d) existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público, que se actúa bajo el control del ente concedente, lo cual implica la facultad de este de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio; e) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; f) en este tipo de contratos deben estipularse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse implícitas en el mismo contrato.

A partir de la tipificación de este contrato, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del EGCAP eran las que aplicaban principalmente las entidades públicas en la celebración de los contratos de concesión. No obstante, en la actualidad, las concesiones establecidas en la Ley 80 de 1993 son una forma de colaboración público-privada^[11], esto es, un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el que ordinariamente se asume en otras tipologías contractuales.

iii. El artículo 336 superior dispone que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” –inciso 1–, y agrega lo siguiente: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” –inciso 3–. De esta manera, la Constitución Política de 1991 ordena que “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación” –inciso 5–.

Dentro de este marco, la Ley 1816 de 2016 establece el monopolio rentístico de licores destilados, el cual se define como “[…] la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley” –artículo 2, inciso 1–. Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 7 de la mencionada ley, el cual –de acuerdo con la modificación del artículo 12 de la Ley 2158 de 2021– consagra dos (2) formas para su explotación^[12].

Por un lado, indica que “Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial” –inciso 1–. Sin embargo, el Departamento tiene la opción de “[…] permitir temporalmente que, la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8° de la presente ley” –inciso 2–.

En el primer supuesto, es decir, cuando el Departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados directamente mediante contratación de terceros, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al EGCAP. De hecho, el artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal rigen las potestades exorbitantes. Incluso, tratándose de entidades descentralizadas funcionalmente como las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 las somete a las reglas generales del sistema de compras pública, siempre que no desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.

De igual modo, el Ministerio de Hacienda precisó la forma en la que se lleva a cabo la producción de forma directa, dando claridad a la expresión “que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados”. En una Circular Externa señaló que: “en esta modalidad no se requiere de la suscripción de contratos que autoricen la producción, toda vez que esta se realiza por el mismo departamento, por intermedio de su licorera o a través de contratos de maquila”^[13]. De igual manera lo entendió la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley 1816 de 2016: “El monopolio de producción puede ser ejercido directamente por parte del departamento –incluye la maquila– por terceros (sic)”^[14]. Así las cosas, para el ejercicio directo del monopolio sobre la producción, el departamento produce el licor, bien sea a través de su licorera oficial o través de la contratación de terceros -contrato de maquila- para la producción de licores sobre los cuales ostenta la titularidad de la propiedad industrial.

En el segundo supuesto, el inciso segundo del artículo 7 regula el ejercicio indirecto del monopolio sobre la producción. En este escenario, el legislador previó la posibilidad de que los particulares produzcan de manera temporal, mediante la celebración de contratos adjudicados a través de una licitación pública, bajo la forma de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016, cuyo tenor literal prescribe:

“Artículo 8°. Contratos para el ejercicio del monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados. Los contratos se adjudicarán mediante licitación pública a iniciativa del Gobernador. La entidad estatal deberá utilizar un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme se establece en este artículo. 

El proceso de licitación, las reglas para la celebración, ejecución y terminación de los contratos se sujetarán a las normas de la presente ley, sin perjuicio de las reglas generales previstas en las normas de contratación estatal vigentes. 

El valor mínimo de los derechos de explotación, para los términos del proceso de licitación al que se refiere el presente artículo, será definido por la Asamblea como un porcentaje mínimo sobre las ventas, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto. Dicho valor, debe estar soportado por un estudio técnico que verifique su idoneidad y compatibilidad con los principios del artículo 6° de la presente ley. 

Los contratos tendrán una duración de entre cinco (5) y diez (10) años. Podrán prorrogarse por una vez y hasta por la mitad del tiempo inicial, caso en el cual el contratista continuará remunerando al departamento los derechos de explotación resultantes del proceso licitatorio del contrato inicial. Así mismo, las prórrogas no podrán ser ni automáticas ni gratuitas. 

El proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en la presente ley”. 

En tales eventos, se entiende que el Departamento ejerce el monopolio por intermedio de un particular, quien, durante un plazo determinado -entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial-, se encarga de la producción del licor y reconoce al Estado la participación correspondiente y los derechos de explotación, en su condición de titular de estas rentas. En este sentido, el departamento mantiene su monopolio, pero lo entrega de forma temporal a un tercero, quien percibirá las ganancias que dejen las ventas y el consumo, pero deberá entregar al departamento las rentas del monopolio: participación y derechos de explotación. La decisión sobre cualquiera de estas modalidades es exclusiva del departamento, quien es autónomo para determinar cuál es la forma más conveniente de ejercer su monopolio, dentro de los términos del régimen especial, de sus finalidades y principios.

iv. Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que, en los supuestos en que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial, mediante la cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.

Este tipo contractual presenta características propias de la concesión, en la medida en que el particular asume la operación y explotación de una actividad económica de titularidad pública, percibe los ingresos derivados de su ejercicio y, a su vez, remunera a los departamentos mediante las rentas del monopolio. Sin embargo, no puede asimilarse en sentido estricto al contrato de concesión regulado en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no tiene por objeto la prestación de un servicio público o la construcción, operación o mantenimiento de una obra pública, sino el ejercicio de un monopolio rentístico sometido a un régimen constitucional y legal especial.

Por tanto, se trata de una concesión sui generis, propia del régimen de monopolios rentístico definido en el artículo 336 de la Constitución Política y la Ley 1816 de 2016, caracterizada por: a) la reserva legal de la actividad en cabeza del departamento; ii) la transferencia solo del ejercicio del monopolio, mas no de su titularidad; iii) la sujeción a reglas especiales en materia de selección, duración, prórrogas -entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial- y remuneración; y iv) el fin primordial de garantizar ingresos fiscales para la entidad territorial, que está asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública. En consecuencia, aunque el contrato comparte elementos funcionales con la concesión regulada en la Ley 80 de 1993, su naturaleza jurídica se explica a partir del régimen del monopolio como arbitrio rentístico y no del Estatuto General de Contratación en su regulación ordinaria de las concesiones.

v. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el Monopolio Rentístico en los conceptos con radicado 2201913000009359 del 17 de diciembre de 2019, C- 617 del 4 de junio de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718

De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo

Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio):+57 601 7456788
• Correo de radicación de correspondencia: ventanilladeradicacion@colombiacompra.gov.co
• Formulario web para PQRSD: https://www.colombiacompra.gov.co/pqrsd/informacion-importante-antes-de-formular-una-pqrsd

Evalúa el servicio que ofrece la Agencia por el canal de atención de PQRSD en el siguiente enlace :https://forms.office.com/r/pPHyWVs2SZ .¡Ayúdanos a mejorar porque el compromiso es de todos!

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 50. ↑

4. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 238. Al respecto, la doctrina considera que “Esta clase de contratos está constituida por aquellas figuras cuyos elementos son conocidos (elementos legales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones diferentes a las que se pueden apreciar en los contratos típicos y que, además, han sido tomadas de más de un tipo de contrato. Estos elementos pueden encontrarse en una relación de coordinación o de subordinación” (Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Octava edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 36). ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

6. OSORIO ARTURO, Edna Lorena. Asociaciones Público – Privadas en Colombia. El contrato de APP. Una mirada legal – Infraestructura Social – Hospitales. Página 183. ↑

7. El Consejo de Estado ha destacado sus características: “[…] la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 53.477. ↑

8. QUIÑONES GUZMÁN, Juan Carlos. Contratos de Asociación Publico – Privada e Infraestructura de Transporte. Primera edición 20202. Página 6. ↑

9. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

10. Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. ↑

11. La doctrina ha señalado que “[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible. HERNANDO RYDINGS, María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. pp. 37-38. ↑

12. Artículo 7. Monopolio como arbitrio rentístico sobre la producción de licores destilados. Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial.  

    También, podrán permitir temporalmente que, la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8 de la presente ley.  

    PARÁGRAFO. Los cabildos indígenas y asociaciones de cabildos indígenas legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior en virtud de su autonomía constitucional, continuarán la producción de sus bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, máxime cuando se empleen en el ejercicio de su medicina tradicional. Estas prácticas formarán parte de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor.  

    Los Consejos comunitarios de las comunidades raizales y palenqueras y las asociaciones de consejos comunitarios legalmente constituidos y reconocidos por el Ministerio del Interior, continuarán con la producción de las bebidas alcohólicas tradicionales y ancestrales para su propio consumo, en el marco de sus usos, costumbres, cosmovisión y derecho mayor.   ↑

13. Ministerio de Hacienda. Circular Externa 033 del 15 de diciembre de 2017. ↑

14. Congreso de la República. Gaceta del Congreso No. 880 del 5 de noviembre de 2015. Proyecto de Ley 152 de 2015 Cámara. p. 13. ↑