El Concepto C-404 de 2026 explica que el contrato de arrendamiento, conforme al artículo 1973 del Código Civil, es un acuerdo en el que las partes se obligan recíprocamente: el arrendador concede el uso y goce de una cosa (o ejecutar una obra o prestar un servicio) y el arrendatario paga un precio determinado (renta o canon). Se diferencia de la compraventa porque no transfiere el dominio del bien. En relación con contratación estatal, el concepto desarrolla que el EGCAP (artículos 1 y 32 de la Ley 80 de 1993) fija reglas y principios para los contratos de las entidades estatales, incluyendo actos jurídicos generadores de obligaciones previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la autonomía de la voluntad. Con base en los límites de competencia consultiva de Colombia Compra Eficiente, la respuesta se formula sobre normas generales, haciendo abstracción de circunstancias particulares.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO– Concepto – Artículo 1973 del Código Civil
Particularmente, el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador o arrendadora– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario o arrendataria– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon, diferenciándose del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.
EGCAP –Objetivo – Artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –Régimen Especial
El artículo 1º de la Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP– determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [artículo 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP– determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [artículo 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
Texto del concepto
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO– Concepto – Artículo 1973 del Código Civil
Particularmente, el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador o arrendadora– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario o arrendataria– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon, diferenciándose del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.
EGCAP –Objetivo – Artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –Régimen Especial
El artículo 1º de la Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP– determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [artículo 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP– determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [artículo 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
Bogotá D.C., 28 Abril 2026
Señor
Peticionari@ Anónimo
Ciudad
Concepto C – 404 de 2026 | |
Temas: | CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Concepto – Elementos – Regulación / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - EGCAP / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO –Régimen especial – Integración
|
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2026_03_11_003440 |
Estimado Peticionario Anónimo:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus solicitudes de consulta de fecha 11 de Marzo de 2026, donde pregunta lo siguiente:
“Acudo ante la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en su calidad de autoridad rectora de la contratación estatal y atendiendo a su competencia para resolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Bajo este marco, solicito amablemente su concepto técnico para dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Es jurídicamente viable que un Fondo de creación legal, cuya naturaleza es asimilable a una entidad pública de Economía Mixta suscriba, en calidad de arrendadora un contrato de arrendamiento con opción de compra?:”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Puede un fondo de creación legal, asimilable a una entidad de economía mixta, celebrar como arrendador un contrato de arrendamiento con opción de compra, conforme a su régimen jurídico y a las reglas sobre manejo de recursos públicos?
- Respuesta:
Respecto de las entidades con regímenes exceptuados de contratación, cuya actividad contractual se rige de manera preeminente por el derecho privado y la autonomía de la voluntad, no existe una regla automática y universal. El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 les impone la obligación de armonizar su régimen contractual especial con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Nacional. Dado que el legislador no fijó criterios concretos para definir el alcance de este proceso de armonización en las distintas fases de la actividad contractual, corresponde a cada entidad interpretarlo y determinarlo conforme a las características y necesidades de cada procedimiento, según la actividad que desarrolle, su naturaleza, el régimen legal aplicable y su manual de contratación. El Consejo de Estado ha reconocido que esta armonización entre derecho privado y los principios constitucionales requiere de un ejercicio concreto de adecuación por parte de cada entidad, sin que sea posible establecer una regla única o automática. No obstante, la jurisprudencia ha fijado presupuestos que orientan dicho análisis frente a la aplicación de normas propias de derecho comercial y sobre los cuales profundiza el presente concepto. En primer lugar, las entidades deben considerar el cumplimiento de las formalidades para el surgimiento y existencia del contrato y de sus modificaciones. Si bien en el derecho privado prima la autonomía de la voluntad, la entidad de régimen especial debe verificar si su norma de creación o su manual de contratación establecen la necesidad de que los contratos consten por escrito, de manera similar a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En segundo lugar, la jurisprudencia ha resaltado la importancia de tener en cuenta el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales de planificación del régimen económico y de la hacienda pública. Las entidades públicas se encuentran sujetas a obligaciones de planeación que se someten a periodos plurianuales de la administración y a las vigencias fiscales del presupuesto público. Estas exigencias imponen el deber de determinar plazos ciertos para la gestión de los bienes y la ejecución de los planes dentro del marco presupuestal de ingresos y rentas de la vigencia correspondiente. En consecuencia, cuando la entidad actúa como arrendadora no le es posible verse sometida a una renovación obligatoria e indefinida en favor de un arrendatario particular, y cuando actúa como arrendataria tampoco puede asumir la ejecución de recursos para el pago de cánones en contravención del principio de anualidad del gasto público. Finalmente, también es necesario considerar la naturaleza de los bienes que son objeto del arrendamiento y su relación con la protección del interés general. Al respecto, tal como lo señaló la alta corporación, las reglas de ejecución de los contratos que firmen las entidades públicas se encuentran atravesadas por el cumplimiento del interés general en la organización económica de los bienes que hacen parte de la hacienda pública. En estos casos, por ejemplo, la existencia de un bien afecto a un servicio público, o que resulta necesario para el cumplimiento de los fines del Estado, puede imponerse, pues el derecho privado que le atañe no puede en su aplicación contrariar los fines del servicio público. Este es el caso, por ejemplo, cuando se trata de bienes de propiedad del Estado sometidos a la Ley 80 de 1993, del uso público de los bienes, o de su afectación a un servicio público. En consecuencia, en contratos de arrendamiento en los que intervenga una entidad de régimen especial como arrendadora o arrendataria exige un análisis caso a caso que, si bien reconozca las normas establecidas en sus manuales de contratación y la autonomía de la voluntad de las entidades, considere la naturaleza de la actividad de la entidad, las características del bien objeto del contrato y el régimen presupuestal aplicable. Dicho análisis determinará si la situación concreta configura una tensión entre derechos de igual orden, resoluble en los términos previstos en la citada disposición, o si, por el contrario, el derecho individual del arrendatario colisiona con el interés público, caso en el cual su primacía haría improcedente la aplicación del derecho de renovación tácita del contrato. Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El artículo 1º de la Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP– determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [artículo 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las Entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993[1] sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que el criterio definitorio de un contrato estatal es que haya sido celebrado por una Entidad Estatal:
“Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas”[2].
Así pues, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32 de la Ley 80–.
Los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 integran al derecho contractual estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes”, cuando indican que estos se regirán de forma supletiva por ese régimen jurídico, salvo en las materias expresa y particularmente reguladas por el EGCAP. Lo anterior, permite concluir que “mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedará bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado”[3].
Ahora bien, es preciso mencionar que las Entidades Estatales regidas por el EGCAP están habilitadas para celebrar los contratos que suelen celebrar los particulares entre sí, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada. En ese sentido, puede ocurrir que dentro de la gestión ordinaria de sus competencias las entidades tengan necesidades que deban ser satisfechas a través de contratos como el arrendamiento – al que se refiere en su consulta –, comodato o administración, en los que además de las disposiciones del EGCAP deberán aplicarse en su mayoría normas de derecho privado, lo que de ninguna manera desvirtúa la calidad de estatal de dichos contratos.
Teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es pertinente indicar que la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales en el artículo 32 y establece un listado enunciativo. De acuerdo con esta disposición, todos los actos jurídicos, cualquiera que sea su denominación, que celebren las entidades a las que se refiere el EGCAP y que generen obligaciones, son contratos estatales[4]. Entre los contratos que enuncia el artículo 32 ibidem se encuentran el contrato de obra, el contrato de consultoría, el contrato de prestación de servicios, el contrato de concesión y los encargos fiduciarios y fiducia pública.
Aunque el contrato de arrendamiento no hace parte del listado enunciativo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, su regulación se encuentra en el Código Civil y en el Código de Comercio, principalmente, los artículos 1973 al 2078 del Código Civil que lo desarrollan. Particularmente, el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador o arrendadora– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario o arrendataria– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon, diferenciándose del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.
En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: 1) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; 2) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento; 3) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; 4) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; 5) principal, porque existe en forma autónoma; y 6) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley.
Así mismo, existen normas especiales sobre el contrato de arrendamiento en los artículos 518 al 523 del Código de Comercio –sobre arrendamiento de inmuebles para los establecimientos de comercio–, 1678 al 1687 y 1890 al 1899 de la misma codificación –sobre arrendamiento de naves–; y en la Ley 820 de 2003, por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana.
Así, bajo los presupuestos del EGCAP, la libertad negocial debe ajustarse a las normas establecidas en este régimen, así como a los límites contractuales establecidos en la Constitución. Tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades pueden celebrar los contratos y acuerdos que les permite la autonomía de la voluntad y que requieran para el cumplimiento de los fines estatales. Sin embargo, esta facultad de incluir las modalidades, condiciones, cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias, encuentra como límite que no sean contrarias a "la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración”.
En este sentido, el postulado de la autonomía de la voluntad constituye la fuente principal de las obligaciones que rigen el contrato, pero necesariamente se somete a los principios que rigen la contratación estatal, así como aquellos de orden constitucional[5]. Esto es concordante con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que dispuso la integración normativa del derecho civil y comercial, siempre que no contrarie las materias reguladas en el Estatuto.
ii) Por otra parte, debe precisarse que el marco jurídico para la celebración de los contratos de arrendamiento dependerá del régimen de contratación aplicable a la Entidad Estatal. Si el contrato se encuentra sometido al derecho privado, es decir, si la entidad está exceptuada del EGCAP, deberá aplicar, en principio, las normas civiles y comerciales de manera preeminente.
Esto se debe a que las entidades de régimen especial, por expresa disposición legal y debido a su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto a la normativa aplicable en materia de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al EGCAP y, por ende, sus procedimientos contractuales se rigen por una normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Esta particularidad está establecida en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad. Esto, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación.
Al respecto, el Consejo de Estado ha resaltado que en el derecho de la contratación entre particulares prima la consensualidad de las formas, de modo que las partes pueden expresar su voluntad y esta será la fuente directa de las obligaciones[6]. En este sentido, la voluntad de las partes es constitutiva de los acuerdos contractuales o de sus modificaciones, de modo que no se encuentran sujetos a las formalidades previstas en el EGCAP, como es el caso de los límites establecidos para la prórroga de los contratos o la formalidad de que consten por escrito.
Sin embargo, lo anterior no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas de régimen especial, pues la Ley 80 de 1993 regula aspectos esenciales de la contratación, especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–.
En efecto, las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” [énfasis propio].
Es decir que las entidades de régimen especial cuya actividad contractual se rige de manera preeminente por el derecho privado deben ejercer la autonomía de la voluntad en el marco de los límites que imponen los artículos 209 y 267 de la Constitución. Disposiciones de orden superior frente a las cuales deben armonizar también las regulaciones que incluyan es sus respectivos manuales de contratación. Lo anterior se fundamenta en que todas las entidades públicas en sus actuaciones deben tener como finalidad el interés general y tienen la obligación de proteger el patrimonio público que administren, independientemente del régimen contractual aplicable.
Sobre la finalidad del Legislador para establecer esta regla, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señaló:
“Los artículos 12 y 13 del proyecto de ley señalan los principios y límites a que debe someterse la actividad contractual de entidades estatales que por la naturaleza de la función o de los servicios que prestan, requieren de procedimientos contractuales que les permitan competir en igualdad de condiciones con los particulares. En ese sentido el proyecto permite que quienes como entidades públicas tienen objetos de naturaleza comercial, industrial o financiera, rijan su actividad por las normas de la misma en aras de su competitividad, pero que ello no sirva de excusa a la aplicación de los fines de la función pública, ni mucho menos a la universalidad del sistema de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado”[7]. [Énfasis propio]
En consecuencia, las entidades sometidas a regímenes de contratación especiales se rigen por una combinación de normas de derecho privado que deben adecuarse al cumplimiento de los principios constitucionales, pues no podrán transgredir estos postulados en aras de aplicar las disposiciones de derecho comercial o civil que las rijan. Se trata de un régimen mixto, prevalentemente de derecho privado que implica, por un lado, la aplicación de las normas civiles y comerciales y, por otro, de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, normas que son imperativas, de orden público, indisponibles y de obligatorio cumplimiento[8].
La alta corporación también ha resaltado que esta combinación de preceptos privados y públicos se encuentra atravesada por la primacía del interés general, debido a la naturaleza de la entidad y de los recursos involucrados. Aunque la normativa privada permite a la entidad competir en igualdad de condiciones con los particulares, esto no es óbice para omitir el cumplimiento de los fines de la función pública, pues de trata de entidades que, en todo caso, forman parte de la Administración y cuya actividad se encuentra al servicio de los intereses generales, con independencia del régimen de derecho que resulte aplicable a su actividad contractual[9].
De esta forma, las entidades de régimen especial deben tener en cuenta su normativa, pero también tienen la obligación de realizar un ejercicio de adecuación, armonización e interpretación normativa que respete la esencia de los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal. Sin embargo, la conciliación de la aplicación del derecho privado con estos postulados de orden constitucional supone retos en la práctica contractual del régimen especial. Al respecto, el Consejo de Estado ha resaltado lo siguiente:
“[…] debido al carácter abierto e indeterminado de los referidos principios, así como a la falta de concreción de la norma sobre la manera como estos deben aplicarse en los regímenes exceptuados del Estatuto General de contratación de la Administración Pública y cómo deben ser incorporados y desarrollados en los manuales de contratación de las entidades excluidas del Estatuto Contractual, no ha sido fácil establecer su alcance y efectos.
[…] Se observa que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2017, a la par que señala la aplicación de estos principios, indica que esta debe hacerse acorde con su «régimen legal especial» y «según sea el caso», lo cual determina que la intensidad en su determinación dependerá́ de aspectos tales como la naturaleza de la entidad y de sus actividades”[10].
Entre los aspectos que han sido discutidos por la jurisprudencia sobre el contenido y armonización del régimen contractual especial se destaca el alcance del principio de selección objetiva. Sobre su aplicación, el Consejo de Estado ha señalado que, si bien estas entidades no se encuentran sometidas a las formalidades del EGCAP “deben cumplir, como mínimo, con los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación de los oferentes y transparencia en la escogencia de sus contratistas”[11]. Esta visión responde a la preponderancia de los intereses públicos involucrados, con el fin de evitar posibles arbitrariedades, actuaciones subjetivas, improvisación o sobrecostos, entre otros. En este marco, las entidades de régimen especial deben armonizar la aplicación del derecho privado para garantizar que, en general, su actividad contractual este gobernada por los principios constitucionales que rigen la función administrativa, es decir, por los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad[12]. Por otra parte, la aplicación armónica de los preceptos constitucional con su régimen legal especial mediante sus manuales de contratación no puede resultar en una desnaturalización de su carácter o de su actividad comercial, industrial o financiera.
Dado que le legislador no dio pautas, ni fijo criterios claros para definir el alcance de este proceso de armonización, por ejemplo, especificando cómo opera en las diferente fases, etapas o procedimientos de la contratación que adelanten estas entidades, corresponde a cada una interpretar y definir su alcance puntual, para asegurar su implementación adecuada y el cumplimiento del interés público, según las características y necesidades de cada procedimiento contrato, y conforme a la actividad que desarrolle. El Consejo de estado ha resaltado esta posición en los siguientes términos:
“[…] considera la Sala que, del propio texto del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, se infiere que la aplicación de los principios se debe hacer de acuerdo con el régimen especial que corresponda a la entidad exceptuada, lo que implica hacer un ejercicio de adecuación, armonización e interpretación normativas que respete el núcleo esencial de cada principio constitucional de la función administrativa y del control fiscal, así como la aplicación de los supuestos de las inhabilidades e incompatibilidades, pero que, al mismo tiempo, reconozca la especialidad del régimen (generalmente del derecho privado) sobre el cual se aplica, y no lo desnaturalice o desvirtúe
[…] Como corolario de todo lo expuesto, se advierte que ha sido la jurisprudencia la que ha venido conciliando la aplicación del derecho privado con los principios de la función administrativa en los contratos que celebran las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dicha tarea implica tener en cuenta el régimen especial de la entidad exceptuada, y hacer, además, un ejercicio de adecuación, armonización e interpretación normativas que respete la esencia de cada principio constitucional de la función administrativa y del control fiscal, sin dejar de lado las inhabilidades e incompatibilidades, como ya se indicó”[13].
En este sentido, el Consejo de Estado ha reconocido que la conciliación entre derecho privado y los principios constitucionales requiere de un ejercicio concreto por parte de la entidad de régimen especial, mediante el cual determine caso a caso la "adecuación, armonización e interpretación". En virtud de lo anterior, no es posible establecer una regla automática o única frente a la forma en que el cumplimiento de los principios de la función administrativa se armoniza con el marco jurídico que rige a cada entidad de régimen especial para la celebración del contrato de arrendamiento de local comercial, incluyendo la aplicación tácita de la renovación a la cual se refiere el artículo 518 del Código de Comercio. Si bien la protección del interés general y de dichos postulados constitucionales implica considerar el carácter de la entidad, su régimen propio y la actividad comercial, industrial o financiera que desarrolla son factores determinantes a considerar en cada supuesto de hecho para fijar la regla aplicable.
No obstante lo anterior, es claro que existen presupuestos, a los cuales se hizo referencia en este concepto, que la jurisprudencia ha fijado y que pueden guiar a las entidades de régimen especial en este ejercicio de interpretación y armonización. En primer lugar, es necesario considerar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado respecto al cumplimiento de las formalidades para la formación y existencia del contrato o de sus modificaciones. Sobre este punto, aunque en el derecho privado prima la autonomía de la voluntad de las partes, la entidad de régimen especial debe considerar si su norma de creación o su manual de contratación establece, por ejemplo, la necesidad de que los contratos consten por escrito, de manera similar a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
En segundo lugar, debe tener en cuenta el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales de planificación del régimen económico y de la hacienda pública. La aplicación de este marco jurídico prevé una serie de obligaciones de planeación que se someten a periodos plurianuales de la Administración Pública ejecutora y a las vigencias fiscales del presupuesto público. El cumplimiento de estos parámetros implica, por ejemplo, el deber de determinar plazos ciertos para la gestión de los bienes en cabeza de la entidad, así como la ejecución de esos planes en el marco del respectivo presupuesto de ingresos y rentas en la vigencia predeterminada.
Finalmente, también es necesario considerar la naturaleza de los bienes que son objeto del arrendamiento y su relación con la protección del interés general. Al respecto, tal como lo señaló la alta corporación, las reglas de ejecución de los contratos que firmen las entidades públicas se encuentran atravesadas por el cumplimiento del interés general en la organización económica de los bienes que hacen parte de la hacienda pública. En estos casos, por ejemplo, la existencia de un bien afecto a un servicio público, o que resulta necesario para el cumplimiento de los fines del Estado, puede imponerse sobre el derecho individual del comerciante que actúe en un caso concreto como arrendatario del bien, pues el derecho privado que le atañe no puede en su aplicación contrariar los fines del servicio público.[14]
iii) Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
- Referencias normativas:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Este y otros conceptos de la Subdirección de Gestión Contractual se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718
De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo
Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Evalúa el servicio que ofrece la Agencia por el canal de atención de PQRSD en el siguiente enlace: https://forms.office.com/r/pPHyWVs2SZ .¡Ayúdanos a mejorar porque el compromiso es de todos!
Cordialmente,
Elaboró: | Oscar David Morelo Pedrozo Analista T2 –02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 2º define, para los efectos del ámbito de sujeción del estatuto, que se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701. ↑
Ley 80 de 1993. “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación […]”. ↑
Exposición de motivos, publicada en la Gaceta del Congreso, miércoles 23 de septiembre de 1993, aparte I, punto 3: Autonomía de la Voluntad – Normativa del Acuerdo; cita tomada del texto publicado en el libro: Nuevo Régimen de la Contratación Estatal, Sandoval Rojas, Marleny, primera edición 1994, Ediciones Doctrina y Ley, pg. 25. ↑
Consejo de Estado. Sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01477-01(29851). Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón(E) ↑
Gaceta del Congreso No. 458 de 2005. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Proyecto de Ley 20 de 2005 Senado, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos” ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00212-00(2456). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
ibidem ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Radicación interna: 2488.Consejero Ponente: Édgar González López ↑
Ibidem. ↑
Ibidem. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00212-00(2456). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Consejo de Estado. Sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01477-01(29851). Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑