CONTRATO ESTATAL, CONTRATOS ATÍPICOS ESTATALES, CONTRATOS INTELIGENTES

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Concepto – Criterio orgánico – Artículo 32 de la Ley 80 de 1993

Así pues, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32 de la Ley 80–. Por lo tanto, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es, en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una Entidad Estatal^[1], con independencia del régimen de derecho aplicable.

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico mixto – Derecho público – Derecho privado – Artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993

Este entendimiento encuentra, además, recepción en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, los cuales integran al derecho contractual estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes”, cuando indican que estos se regirán de forma supletiva por ese régimen jurídico, salvo en las materias expresa y particularmente reguladas por el EGCAP, lo que permite concluir que “mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedará bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado”^[2].

CONTRATOS ATÍPICOS ESTATALES – Concepto – Admisibilidad – Autonomía de la voluntad – Límites

Los contratos estatales –al igual que los que se celebran en el derecho privado– pueden clasificarse en contratos típicos y contratos atípicos. Los contratos atípicos se caracterizan por ser contratos en los cuales su causa o función socioeconómica no corresponde a ninguna de los contratos tipificados por la ley^[3]. Tanto la jurisprudencia como la doctrina de derecho administrativo aceptan la presencia de contratos administrativos atípicos. En efecto, el Consejo de Estado, ha señalado que: “Como tampoco corresponde el negocio jurídico celebrado por las partes a ninguno otro de los tipificados en el Decreto Ley 222 de 1983, no obstante, lo cual, subsiste su naturaleza vinculante como acuerdo de voluntades creador de obligaciones a cargo de los cocontratantes y regido por las cláusulas pactadas por éstos”^[4].

Tratándose de contratos atípicos estatales y su contenido el mismo, estos son admisibles en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando esté dentro del orden público, que no tenga objeto ilícito o causa ilícita, que no estén presentes vicios del consentimiento y que, en aquellos casos que se exigen formalidades, se cumplan para el nacimiento del contrato. Dado que se trata de contratos de la administración, además de cumplir con los anteriores requisitos el contrato debe constar por escrito.

CONTRATOS INTELIGENTES – Concepto

Los contratos inteligentes (smart contracts) son instrucciones electrónicas o programas informáticos auto-ejecutables que describen de manera inequívoca las cláusulas de un contrato o los términos de un acuerdo entre diferentes contrapartes^[5]. En algunos casos, dichas instrucciones se almacenan, verifican y ejecutan en una red blockchain que establece condiciones en código, cuando estas se cumplen, las obligaciones se ejecutan automáticamente sin intervención humana ni intermediarios. Otras definiciones no se refieren al código en sí mismo sino a su aplicación o uso para articular, verificar y hacer cumplir un acuerdo entre las partes^[6].

CONTRATOS INTELIGENTES – Tipos

[…] es necesario aclarar que no existe un único modelo de contrato inteligente por el que puedan optar las entidades. La doctrina ha definido distintos tipos de estos negocios jurídicos según sus características y forma de ejecución^[7]:

(1) En primer lugar, los contratos inteligentes pueden variar según su grado de inmutabilidad. En aquellos celebrados y ejecutados a través de blockchain su modificación es altamente improbable una vez perfeccionados. Otros, que no recurren a las DTL^[8] o blockchain pueden ser modificados por las parte al no depender de estos sistemas.

(2) Segundo, los contratos inteligentes pueden adoptar modelos integrados o internos que se caracterizan porque la etapa de formación y ejecución del contrato puede ocurrir en blockchain. En estos, el contrato mismo puede estar redactado (total o parcialmente) en un lenguaje de programación y el código informático forma parte integrante y vinculante del contrato. De esta forma, el contrato inteligente en sí mismo está escrito en código informático y convertido a código binario para ser leído y ejecutado por un computador.

Por otra parte, el contrato inteligente puede adoptar un modelo externo o no integrado en el cual las partes celebran el contrato de forma tradicional, pero algunas cláusulas se establecen o ejecutan a través de software o código que no puede ser manipulado. En efecto, el contrato podría redactarse exclusivamente en lenguaje natural, pero incluir un acuerdo entre las partes para utilizar un software específico con el fin de ejecutar y/o hacer cumplir la totalidad o parte del contrato.^[9]

(3) Tercero, los contratos inteligentes tradicionales se ejecutan por la voluntad de las partes o coacción legal de un juez. Otros, denominados no tradicionales, se ejecutan como resultado de un código que no puede ser manipulado o alterado por terceros.

(4) Finalmente, pueden contener cláusulas operacionales que son ejecutadas por el código prestablecido una vez se cumple la condición y es verificada electrónicamente. Otros, pueden contener clausulas no operacionales que son de difícil ejecución por un código al requerir análisis subjetivo o juicios de valor, como es determinar si el cumplimiento a satisfacción de una obligación o la valoración de la buena fe en el actuar de una de las partes.

CONTRATOS INTELIGENTES –Vacío normativo – Ley 527 de 1999 – Decreto 2364 de 2012 – Principio de equivalencia funcional – Principio de neutralidad tecnológica

En este marco jurídico, el contrato inteligente debe entonces cumplir con ser un acuerdo de voluntades elevado por escrito para surtir efectos jurídicos. Esto supone varios retos con respecto a la definición y ejecución de este tipo de contratos. Esto se debe a que la normativa actual no es clara en que las solemnidades antedichas puedan entenderse satisfechas cuando el contrato es un lenguaje de código o programación, lo cual genera incertidumbre jurídica sobre si el lenguaje de programación puede entenderse como un acto generador de obligaciones en el que el acuerdo de voluntades consta por escrito, de acuerdo con lo exigido por los artículos 32 y39 del EGCAP. El cumplimiento de las solemnidades es aún más discutible cuando se trata de contratos estatales que requieren de escritura pública.

Sin embargo, lo expuesto no implica que la simple expresión del contrato en lenguaje de programación que se ejecuta en blockchain impida su nacimiento a la vida jurídica. Desde un punto estrictamente normativo, el marco jurídico actual permite la celebración y ejecución de estos contratos inteligentes^[10]. La Ley 527 de 1993 definió los “mensajes de datos” y estableció la equivalencia funcional entre los documentos electrónicos y los que constan en papel, lo cual es plenamente aplicable con respecto a la validez jurídica del código o programación de los contratos inteligentes. Adicionalmente, la normativa consagra los principios de no discriminación y de neutralidad tecnológica, según los cuales las transacciones en blockchain no podrían ser desestimadas únicamente por su carácter digital.

En consecuencia, el simple hecho de que se utilicen medios electrónicos para la formación y ejecución del contrato no afecta su validez o surgimiento a la vida jurídica, de modo que el contrato en lenguaje escrito produce los mismos efectos legales que cuando se encuentra en lenguaje de programación. Esto es congruente con un marco jurídico que otorga validez a los mensajes de datos y contratos electrónicos, en el que los documentos electrónicos pueden considerarse originales, y en el que las firmas digitales pueden equipararse a las manuscritas^[11]. Los contratos inteligentes no dejan de ser verdaderos contratos por su expresión en código, y son fuente de obligaciones siempre que materialice la autonomía de la voluntad y el común acuerdo sobre los derechos y obligaciones pactadas.

CONTRATOS INTELIGENTES – Contratación estatal – Límites

En este contexto, es importante aclarar que no existe normativa en el ordenamiento jurídico colombiano que se refiera al uso, condiciones, o parámetros que deban regir la implementación de este tipo de contratos. Sin embargo, como se mencionó antes, las entidades tienen la facultad de suscribir los contratos que les permite el derecho privado, aunque tengan carácter atípico. La adopción de contratos inteligentes en este marco normativo, se somete en todo caso a los requisitos y principios establecidos en el EGCAP, lo cual implica que las entidades contratantes analicen los límites que estos imponen al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. En consecuencia, aunque no existe normativa que impida la adopción de software o códigos para la automatización y ejecutabilidad total o parcial de los contratos estatales, esto no implica que en su uso las entidades puedan subvertir los principios o normas que rigen la actividad contractual de la Administración.

En este sentido, corresponde a cada entidad analizar en el caso concreto si las características del contrato inteligente se encuadran dentro del marco jurídico de la contratación estatal. Para esto, es ilustrativo tener en cuenta las distintas formas y categorías que pueden adoptar los contratos inteligentes, así como los aspectos propios del régimen contractual público con los que pueden entrar en conflicto.

Bogotá D.C., 30 de abril de 2026

Señor

Fabian Bolaños Arias

fabian.bolanos@udea.edu.co

Bogotá D.C.

Estimado señor Bolaños:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida a esta entidad por el Departamento Nacional de Planeación el 16 de marzo de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] 4. Cuál es la posición frente a implementar contratos inteligentes (Smart contracts) en proyectos con recursos del Presupuesto General de Nación? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Pueden las Entidades Estatales celebrar contratos inteligentes (Smart contracts)?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

i) El artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP–, determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales y, en ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993^[12] sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que el criterio definitorio de un contrato estatal es que haya sido celebrado por una Entidad Estatal:

“Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas”^[13].

Así pues, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32 de la Ley 80–. Por lo tanto, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es, en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una Entidad Estatal^[14], con independencia del régimen de derecho aplicable.

Este entendimiento encuentra, además, recepción en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, los cuales integran al derecho contractual estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes”, cuando indican que estos se regirán de forma supletiva por ese régimen jurídico, salvo en las materias expresa y particularmente reguladas por el EGCAP, lo que permite concluir que “mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedará bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado”^[15]. En armonía con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expresó que, en tal virtud, por regla general:

“[…] las entidades estatales dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Púbica, cuando celebren contratos deben cumplir las disposiciones del derecho privado (comerciales y civiles) que resulten aplicables, excepto en aquellas materias expresamente reguladas por el citado Estatuto y las normas que lo modifiquen o adicionen, verbigracia, los mecanismos de selección, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el equilibrio económico y financiero del contrato, las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación unilaterales, caducidad, reversión y sometimiento de a las leyes nacionales), la imposición y efectividad de las multas y cláusula penal una vez pactadas, las garantías del contrato, las nulidades específicas del contrato estatal, el silencio administrativo positivo, la liquidación del contrato, entre otras”^[16].

De otra parte, las Entidades Estatales, sujetas a la Ley 80 de 1993, para seleccionar a sus contratistas y la oferta más favorable para sus intereses no se encuentran en una posición de libertad absoluta, pues están sujetas a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos. La preparación, adjudicación y perfeccionamiento de sus contratos es eminentemente reglado, fijado por el orden jurídico, bajo precisos principios que garantizan el derecho a la igualdad de los oferentes, la libertad de participación y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos con esta actividad. Por eso, el ordenamiento establece mecanismos, modalidades o procesos de selección objetiva de la persona más idónea y la oferta más favorable o ventajosa para la celebración del contrato con la administración, que serán más o menos rigurosos en función a ciertos elementos, como la cuantía, el tipo o naturaleza del contrato o el objeto de los bienes y servicios requeridos -1. Licitación pública. 2. Selección abreviada. 3. Concurso de méritos, 4. Contratación directa y 5. Mínima cuantía, artículos 24 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007-. Las normas que consagran estos procedimientos de selección son de carácter imperativo y de orden público, no disponibles y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, lo que implica que no pueden ser dispuestas por sus destinatarios de manera diferente y sus efectos no pueden evitarse o modificarse.

Ahora bien, como el contrato estatal corresponde al acuerdo de voluntades en que uno de los extremos es una entidad pública, no solo pertenecen a esta categoría los celebrados por las entidades a las que se refiere la Ley 80 de 1993, sino también aquellos en los que interviene como parte cualquier Entidad Pública, independiente del régimen jurídico aplicable. Este criterio es el que ha sido adoptado por el Consejo de Estado, para quien el carácter de contrato estatal se establece por la presencia de una Entidad Estatal como parte del mismo:

“[L]a Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, por tanto, al adoptar un criterio orgánico, se ha expuesto que serán considerados contratos estatales aquellos que celebren las entidades de igual naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’”.^[17]

De todos modos, sin perjuicio del régimen normativo que aplique al negocio jurídico estatal, la Entidad Pública exceptuada y con régimen especial de contratación debe observar y acatar los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, aplicar las mismas inhabilidades e incompatibilidades del régimen general de la contratación estatal y cumplir con el deber de publicidad – como se estudiará más adelante –, según mandato expreso del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio, de la aplicación de otras disposiciones que aplican de forma transversal a los contratos celebrados por Entidades Públicas.

Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es preciso mencionar que las Entidades Estatales regidas por el EGCAP están habilitadas para celebrar los contratos que suelen celebrar los particulares entre sí en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada. En ese sentido, puede ocurrir que dentro de la gestión ordinaria de sus competencias las entidades tengan necesidades que deban ser satisfechas a través de contratos como el arrendamiento, comodato o administración, en los que además de las disposiciones del EGCAP deberán aplicarse en su mayoría normas de derecho privado, lo que de ninguna manera desvirtúa la calidad de estatal de dichos contratos.

Dicha calidad de contrato estatal tampoco depende de que la relación contractual implique o no la erogación de recursos públicos, ya que, se reitera, ello obedece a un criterio eminentemente orgánico. De acuerdo con esto, independientemente de que las Entidades Estatales realicen o no desembolsos de dinero a título de contraprestación, los contratos estatales, en tanto son celebrados para satisfacer necesidades de las Entidades Estatales, las cuales están asociadas al cumplimiento de sus funciones administrativas y cometidos misionales, involucran un interés público.

Finalmente, si bien la regla general en la contratación pública es que la entidad se presenta como el comprador de un bien o servicio, –lo que en el mercado usualmente representa la demanda–, ello no obsta para que algunas entidades asuman la posición del vendedor u oferente de bienes o el prestador de servicios. Lo importante es que ello esté relacionado con el objeto de sus funciones. En este caso también estaremos en presencia de un contrato estatal.

En atención a lo expuesto, el contrato estatal, sea sujeto al ámbito del EGCAP o por fuera de él, es un acuerdo de voluntades celebrado por una Entidad Estatal con un particular u otra entidad que genera, extingue o modifica obligaciones para quienes lo suscriben, regida por un derecho mixto, en los términos explicados. En este marco, las Entidades Estatales se encuentran autorizadas para celebrar los contratos que suscriben los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad, esto incluye tanto los contratos típicos como los atípicos.

Los contratos estatales –al igual que los que se celebran en el derecho privado– pueden clasificarse en contratos típicos y contratos atípicos. Los contratos atípicos se caracterizan por ser contratos en los cuales su causa o función socioeconómica no corresponde a ninguna de los contratos tipificados por la ley^[18]. Tanto la jurisprudencia como la doctrina de derecho administrativo aceptan la presencia de contratos administrativos atípicos. En efecto, el Consejo de Estado, ha señalado que: “Como tampoco corresponde el negocio jurídico celebrado por las partes a ninguno otro de los tipificados en el Decreto Ley 222 de 1983, no obstante, lo cual, subsiste su naturaleza vinculante como acuerdo de voluntades creador de obligaciones a cargo de los cocontratantes y regido por las cláusulas pactadas por éstos”^[19].

Tratándose de contratos atípicos estatales y su contenido el mismo, estos son admisibles en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando esté dentro del orden público, que no tenga objeto ilícito o causa ilícita, que no estén presentes vicios del consentimiento y que, en aquellos casos que se exigen formalidades, se cumplan para el nacimiento del contrato. Dado que se trata de contratos de la administración, además de cumplir con los anteriores requisitos el contrato debe constar por escrito.

ii) Los contratos inteligentes (smart contracts) son instrucciones electrónicas o programas informáticos auto-ejecutables que describen de manera inequívoca las cláusulas de un contrato o los términos de un acuerdo entre diferentes contrapartes^[20]. En algunos casos, dichas instrucciones se almacenan, verifican y ejecutan en una red blockchain que establece condiciones en código, cuando estas se cumplen, las obligaciones se ejecutan automáticamente sin intervención humana ni intermediarios. Otras definiciones no se refieren al código en sí mismo sino a su aplicación o uso para articular, verificar y hacer cumplir un acuerdo entre las partes^[21].

De esta manera, un contrato inteligente puede ser un código informático que usa lógica condicional para evaluar si se cumplen una o más condiciones predefinidas y, en caso afirmativo, ejecutar automáticamente tareas específicas; es decir, el código se establece de modo que “si ocurre A, entonces B”. En materia contractual esto supone, por ejemplo, que el software o código emita instrucciones para efectuar pagos cuando verifique el cumplimiento de ciertas condiciones u obligaciones, envíe notificaciones cuando se configuren los supuestos para terminar un contrato, actualice registros que den lugar a la transferencia de la titularidad de ciertos bienes, entre otros^[22].

En otros supuestos, puede que el contrato inteligente no sea el código o software, sino que se refiera a un contrato que esté representado o se ejecute parcial o totalmente mediante un software. Por ejemplo, si solo las obligaciones de un parte, ciertas actividades o acciones del contrato se cumplen mediante la ejecución automatizada de un software establecido para ello^[23].

Una definición que incluye todos los aspectos descritos es la siguiente: “Un contrato inteligente es un acuerdo automatizable y ejecutable. Automatizable por computadora, aunque algunas partes pueden requerir intervención y control humanos. Ejecutable bien mediante la exigencia legal de derechos y obligaciones, bien mediante la ejecución a prueba de manipulaciones del código informático”^[24].

En efecto, se trata de contratos en los que se utiliza la automatización de manera parcial o total^[25], con lo cual es un elemento central de los contratos inteligentes. En efecto, de un lado, un contrato “tradicional” se expresa en lenguaje natural y no consiste en software, ni es celebrado, ejecutado o exigido mediante software, de modo que no contiene aspectos o elementos automatizables que permitan denominarlo como inteligente; de otro, el mero software o código informático sin que exista un acuerdo entre las partes que lo use no constituye un contrato en términos jurídicos, independientemente de cuan eficaz sea el software o el código en la ejecución de pasos preprogramados^[26]. Así, en los contratos inteligentes confluyen los elementos propios de consensualidad del contrato con la automatización mediante la implementación de código.

Para que se trate de un contrato inteligente es necesario que exista cierto grado de “auto-celebración, auto-ejecución o auto-exigibilidad” mediante la acción del software. Esto implica que en esos aspectos, tanto las partes del contrato como terceros, no pueden ni tienen que actuar o intervenir. En este sentido, un contrato no será inteligente por la simple intervención de medios electrónicos para su representación, firma o ejecución, si no se cumple con el requisito de ejecución, celebración o exigibilidad automática.

La automatización del contratos o de este tipo de tareas también hace necesario el uso de computadoras u otros dispositivos en los que pueda ejecutarse el software que las ejecuta. Por esta razón, es usual que el software o programación ocurra en un registro compartido o distribuido, generalmente conocido como la DLT^[27] o blockchain^[28] (aplicación más conocida de la DLT).

En este contexto, es importante aclarar que no existe normativa en el ordenamiento jurídico colombiano que se refiera al uso, condiciones, o parámetros que deban regir la implementación de este tipo de contratos. Sin embargo, como se mencionó antes, las entidades tienen la facultad de suscribir los contratos que les permite el derecho privado, aunque tengan carácter atípico. La adopción de contratos inteligentes en este marco normativo, se somete en todo caso a los requisitos y principios establecidos en el EGCAP, lo cual implica que las entidades contratantes analicen los límites que estos imponen al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. En consecuencia, aunque no existe normativa que impida la adopción de software o códigos para la automatización y ejecutabilidad total o parcial de los contratos estatales, esto no implica que en su uso las entidades puedan subvertir los principios o normas que rigen la actividad contractual de la Administración.

En este sentido, corresponde a cada entidad analizar en el caso concreto si las características del contrato inteligente se encuadran dentro del marco jurídico de la contratación estatal. Para esto, es ilustrativo tener en cuenta las distintas formas y categorías que pueden adoptar los contratos inteligentes, así como los aspectos propios del régimen contractual público con los que pueden entrar en conflicto.

Sobre lo primero, es necesario aclarar que no existe un único modelo de contrato inteligente por el que puedan optar las entidades. La doctrina ha definido distintos tipos de estos negocios jurídicos según sus características y forma de ejecución^[29]:

(1) En primer lugar, los contratos inteligentes pueden variar según su grado de inmutabilidad. En aquellos celebrados y ejecutados a través de blockchain su modificación es altamente improbable una vez perfeccionados. Otros, que no recurren a las DTL^[30] o blockchain pueden ser modificados por las parte al no depender de estos sistemas.

(2) Segundo, los contratos inteligentes pueden adoptar modelos integrados o internos que se caracterizan porque la etapa de formación y ejecución del contrato puede ocurrir en blockchain. En estos, el contrato mismo puede estar redactado (total o parcialmente) en un lenguaje de programación y el código informático forma parte integrante y vinculante del contrato. De esta forma, el contrato inteligente en sí mismo está escrito en código informático y convertido a código binario para ser leído y ejecutado por un computador.

Por otra parte, el contrato inteligente puede adoptar un modelo externo o no integrado en el cual las partes celebran el contrato de forma tradicional, pero algunas cláusulas se establecen o ejecutan a través de software o código que no puede ser manipulado. En efecto, el contrato podría redactarse exclusivamente en lenguaje natural, pero incluir un acuerdo entre las partes para utilizar un software específico con el fin de ejecutar y/o hacer cumplir la totalidad o parte del contrato.^[31]

(3) Tercero, los contratos inteligentes tradicionales se ejecutan por la voluntad de las partes o coacción legal de un juez. Otros, denominados no tradicionales, se ejecutan como resultado de un código que no puede ser manipulado o alterado por terceros.

(4) Finalmente, pueden contener cláusulas operacionales que son ejecutadas por el código prestablecido una vez se cumple la condición y es verificada electrónicamente. Otros, pueden contener clausulas no operacionales que son de difícil ejecución por un código al requerir análisis subjetivo o juicios de valor, como es determinar si el cumplimiento a satisfacción de una obligación o la valoración de la buena fe en el actuar de una de las partes.

En efecto, la posibilidad de que los contratos inteligentes puedan cumplir con los criterios de formación y ejecución de los contratos estatales variará según el tipo de contrato, pues una u otra característica puede hacer de su aplicación más o menos plausible en el contexto normativo contractual público. Por ejemplo, la utilización de contratos inteligentes “inmutables”, que utilicen modelos internos o integrados, cuya formación y ejecución ocurra en blockchain, que utilicen código no manipulable y cláusulas operacionales supondrán mayores retos en su implementación y adecuación para el cumplimiento ordenamiento jurídico actual.

Sobre los aspectos propios del régimen contractual público que pueden entrar en conflicto con los contratos inteligentes se destaca, en primer lugar, que su adopción puede encontrar limitaciones claras en los requisitos de solemnidad que rigen la actuación contractual del estado y, en general, en la definición misma del contrato en el sistema legal colombiano. En el derecho privado el contrato es un “acto jurídico voluntario, una declaración de voluntad, que tiene por objeto establecer una relación jurídica entre dos personas, obligando a la una para con otra a determinada prestación”^[32]. Se trata de un negocio jurídico en el sentido de que es el resultado de un acto dispositivo o de autorregulación de intereses de dos o más sujetos con efectos jurídicos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas^[33]. Al respecto, el artículo 1495 del Código Civil establece que el “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”. A su turno, el Código de Comercio establece en el artículo 864 que “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

Por su parte, como se explicó antes, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. Agrega el artículo 39 que los contratos que celebren las Entidades Estatales son solemnes, pues deben constar por escrito, y aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles deberán ser elevados a escritura pública, junto con aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con esta formalidad.

En este marco jurídico, el contrato inteligente debe entonces cumplir con ser un acuerdo de voluntades elevado por escrito para surtir efectos jurídicos. Esto supone varios retos con respecto a la definición y ejecución de este tipo de contratos. Esto se debe a que la normativa actual no es clara en que las solemnidades antedichas puedan entenderse satisfechas cuando el contrato es un lenguaje de código o programación, lo cual genera incertidumbre jurídica sobre si el lenguaje de programación puede entenderse como un acto generador de obligaciones en el que el acuerdo de voluntades consta por escrito, de acuerdo con lo exigido por los artículos 32 y39 del EGCAP. El cumplimiento de las solemnidades es aún más discutible cuando se trata de contratos estatales que requieren de escritura pública.

Sin embargo, lo expuesto no implica que la simple expresión del contrato en lenguaje de programación que se ejecuta en blockchain impida su nacimiento a la vida jurídica. Desde un punto estrictamente normativo, el marco jurídico actual permite la celebración y ejecución de estos contratos inteligentes^[34]. La Ley 527 de 1993 definió los “mensajes de datos” y estableció la equivalencia funcional entre los documentos electrónicos y los que constan en papel, lo cual es plenamente aplicable con respecto a la validez jurídica del código o programación de los contratos inteligentes. Adicionalmente, la normativa consagra los principios de no discriminación y de neutralidad tecnológica, según los cuales las transacciones en blockchain no podrían ser desestimadas únicamente por su carácter digital.

En consecuencia, el simple hecho de que se utilicen medios electrónicos para la formación y ejecución del contrato no afecta su validez o surgimiento a la vida jurídica, de modo que el contrato en lenguaje escrito produce los mismos efectos legales que cuando se encuentra en lenguaje de programación. Esto es congruente con un marco jurídico que otorga validez a los mensajes de datos y contratos electrónicos, en el que los documentos electrónicos pueden considerarse originales, y en el que las firmas digitales pueden equipararse a las manuscritas^[35]. Los contratos inteligentes no dejan de ser verdaderos contratos por su expresión en código, y son fuente de obligaciones siempre que materialice la autonomía de la voluntad y el común acuerdo sobre los derechos y obligaciones pactadas.

Sin embargo, el contrato inteligente puede afrontar retos en la expresión y materialización de la autonomía de la voluntad de las partes. Esto se debe a que esa voluntad necesariamente debe traducirse a lenguaje de código, lo cual genera el riesgo de que el lenguaje de programación construido por un ingeniero no resulte fiel a la expresión o interpretación de las partes^[36]. Por un lado, porque la ausencia de conocimiento legal del técnico puede resultar en una inadecuada traducción y, por otro, porque la ausencia de conocimiento técnico por parte de los abogados de las entidades impide que puedan verificar si lo que consta en el lenguaje de programación es realmente la expresión de la voluntad de las partes del contrato. Esta asimetría en la información puede entonces poner en duda la formación y existencia misma del contrato.

Adicionalmente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige otras formalidades que hoy pueden no ser compatibles con la ejecución automatizada: la escritura pública en los casos en que es exigible, el registro presupuestal, la aprobación de garantías, los requisitos para la supervisión e interventoría, entre otros. De esta forma, aunque el ordenamiento permita la celebración del contrato inteligente, esto no implica que pueda satisfacer elementos formales que el ordenamiento exige para la formación y ejecución del contrato estatal. Por ejemplo, el código establecido en blockchain no satisface el requisito formal que impone el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 cuando se trata de contratos que deben ser elevados a escritura pública para ser oponibles y surtir efectos legales. Estos aspectos del derecho contractual público que implican solemnidades, el cumplimiento de formalidades o registros especiales generan dudas sobre la eficacia de los contratos inteligentes, pues no existe normativa que permita su cumplimiento mediante el uso de blockchain.

Por otra parte, es necesario considerar la inmutabilidad de los contratos inteligentes que se desarrollan en DTL y blockchain, con respecto a la necesidad de adaptación de las relaciones contractuales de la Administración como mecanismo para el cumplimiento de sus fines. Este tipo de contratos inteligentes suponen que una vez ingresado el código, las partes no pueden detener o modificar el protocolo sin importar si las circunstancias en la realidad de la ejecución del contrato cambian, por ejemplo, en la regulación o la economía.

Lo anterior tiene dos efectos con respecto al régimen contractual estatal. Lo primero es que la misma normativa permite la modificación de los contratos previendo que puede ser necesaria para el cumplimiento de lo pactado y en aras de la realización de los fines del Estado^[37]. Con esto, el segundo aspecto se refiere al impacto negativo que puede tener la inmutabilidad con respecto a la satisfacción del interés general. Aunque en el derecho privado la inmutabilidad del contrato inteligente puede ser un riesgo que asuman de manera previa las partes, en el ámbito de la contratación estatal esta es una decisión con impactos significativos frente al cumplimiento de fines superiores.

Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C–300 de 2012^[38], se refirió a los objetivos que respaldan posibilidad de modificar los contratos estatales así:

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^[39] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^[40], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal^[41].

[…]

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.^[42] En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso” [énfasis propio].

A su turno, el Consejo de Estado^[43] también ha resaltado que la necesidad de modificar los contratos estatales persigue el cumplimiento de intereses públicos, y que obedece a causas reales y ciertas derivadas de la ley y no únicamente de la voluntad de las partes:

“[…] la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

[…]

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración (…) Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”. [Énfasis propio]

En efecto la Entidad Estatal tiene la obligación de modificar el contrato cuando el interés público lo exige. Un contrato inmutable hace imposible cumplir con este deber. Si ante una circunstancia sobreviniente, no es posible alterar el código prestablecido, la entidad incumple sus propias obligaciones con respecto a la protección del interés general y el cumplimiento de sus funciones.

Adicionalmente, es importante recordar que el carácter excepcional de las modificaciones en los contratos estatales supone por definición que proceden para conjurar circunstancias que no es posible prever con anterioridad, lo cual choca con la naturaleza “ex ante” de los contratos inteligentes, pues requieren de una programación previa y detallada de los supuestos y sus consecuencias. Sobre este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente^[44]:

“Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

[…]

-Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas.

[…]

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad. La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio”. [Énfasis Propio]

En el contexto de la contratación estatal, el cumplimiento de manera inmutable de lo pactado puede resultar más oneroso que el incumplimiento de las obligaciones, no solo para las partes, sino también para el interés general por su afectación en la prestación de los servicios y la satisfacciones de objetivos de orden Constitucional. En este marco, es indispensable que las entidades consideren el impacto de sacrificar el dinamismo que exige la ejecución del contrato estatal en favor de aspectos de inmutabilidad o auto-ejecución para reducir posibles subjetividades, errores humanos o actos de corrupción, que también se presentan como un riesgo en las modificaciones del contrato estatal. Este análisis es aún más relevante frente a contratos estatales que materializan la prestación de servicios públicos o cuya interrupción pone en riesgo derechos, como es el caso de la alimentación escolar; así como en relación a contratos de largo plazo o que se ejecuten en contextos volátiles, como es el caso de obras de infraestructura de transporte en zonas afectadas por el conflicto armado.

Además, existen límites formales a la modificación de los contratos estatales que pueden no ser compatibles con los contratos inteligentes. Por un lado, el contrato de modificación es solemne y exige que conste por escrito. Como acto jurídico bilateral, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades. El contrato inteligente ejecuta condiciones predefinidas unilateralmente por el código, esto implica que ninguna modificación posterior puede detener lo que ya está corriendo y que es imposible la suscripción de un nuevo contrato modificatorio. Por otro lado, la entidad tiene el deber de justificar la modificación, lo cual constituye un elemento esencial para determinar su necesidad y juridicidad, y que también supone consideraciones sobre la racionalidad y proporcionalidad de su contenido^[45]. En este sentido, se trata de aspectos que involucran requisitos solemnes, juicios de valor y cargas de justificación que puede no satisfacer el carácter auto-ejecutable del contrato inteligente y que afecta su existencia, validez y eficacia. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado:

“El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.

La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.

La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación”^[46].

De lo anterior se deriva también la necesidad de considerar la armonización de este tipo de contratos inmutables o auto-ejecutables con figuras jurídicas propias de la contratación como la teoría de la imprevisión o la adopción de medidas para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Esto se debe a que ni las partes ni terceros pueden intervenir o detener la ejecución de la cláusulas preprogramadas, por lo que no es posible modificar el contrato para responder a circunstancias imprevisibles, ni adoptar medidas que impliquen negociación durante la ejecución. Esto cobra aún más relevancia en el contexto de la contratación estatal, pues en el derecho privado estos aspectos que pueden ser renunciables por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad y dada la igualdad que existe entre las mismas y que no se traslada a la contratación estatal.

En particular, esta característica de los contratos inteligentes genera dudas respecto al uso de las potestades exorbitantes que son propias de los contratos que celebra la Administración Pública. Por ejemplo, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993^[47] señala que las Entidades Estatales tienen la facultad excepcional de modificar unilateralmente el contrato, siempre y cuando se trate de los contratos que incorporan esta facultad de manera obligatoria o facultativa. El legislador estableció la posibilidad de pactar esta cláusula excepcional en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, en los contratos de obra, así como los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar.

Conforme a lo anterior, la modificación unilateral es la facultad que tiene la Entidad Estatal de introducir variaciones al contrato durante la ejecución, siempre y cuando no haya acuerdo con el contratista sobre estas. En este caso, la entidad podrá modificar de manera unilateral el contrato únicamente a través de acto administrativo motivado. A su vez, la modificación unilateral sólo procede cuando la Entidad Estatal evidencie que existe una situación que puede afectar o paralizar de manera grave la ejecución^[48].

Este es un aspecto crítico para determinar si un contrato estatal inteligente es procedente. Las cláusulas como la de caducidad, interpretación unilateral o imposición unilateral de las multas, están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado y se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional. Esto significa que las potestades exorbitantes no son cláusulas facultativas que el Estado puede o no ejercer a su conveniencia, sino que se trata de potestades irrenunciables que el Estado tiene la obligación de ejercer para proteger el interés general. En efecto, la Ley 80 de 1993 no da a la Administración la opción de terminar unilateralmente un contrato cuando hay incumplimiento grave, sino que impone el deber de hacerlo.

La auto-ejecución o inmutabilidad de los contratos inteligentes choca con la naturaleza irrenunciable y con el ejercicio “sobreviniente” de dichas cláusulas, que además requieren de una decisión administrativa con alto contenido discrecional cuya posibilidad de automatización es limitada, pues requiere de una valoración subjetiva, de la expedición de un acto administrativo motivado y del cumplimiento de un procedimiento administrativo con garantías para el contratista. La ejecución del código prestablecido no puede reemplazar la decisión administrativa, por lo que el contrato inteligente encuentra limitaciones para cumplir con dichos requisitos: la expedición de un acto administrativo motivado, la valoración de si un incumplimiento es "grave" o garantizar el derecho de audiencia al contratista antes de declarar la caducidad. En términos generales, las potestades exorbitantes existen precisamente porque el Estado no puede quedar atado a la ejecución ciega de un contrato cuando el interés público lo exige, lo cual entra en conflicto directo con el carácter inmutable o automatizado del contrato inteligente.

Además, los contratos inteligentes en el marco de la contratación estatal generan serios cuestionamientos con respecto a la resolución de controversias, el alcance transnacional de la tecnología blockchain, y sobre la responsabilidad individual derivada de las actuaciones que ejecuta el código. Sobre lo primero, los contratos estatales se someten a mecanismos judiciales de resolución de controversias en el marco de la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, los contratos inteligentes operan sobre la premisa de acciones y consecuencias pre-programadas, por lo que usualmente la resolución de controversias se incorpora de manera previa en la arquitectura del código para su ejecución automática. Esto supone el reto de que el código reemplace o desplace la competencia que la ley ha otorgado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, la inmutabilidad y auto-ejecución es incompatible, por ejemplo, con la intervención del juez durante la ejecución del contrato, por ejemplo, para decretar medidas cautelares. Su carácter inmutable también genera dudas sobre el efecto de las decisiones que adopten los jueces y que impliquen revertir actos, circunstancias o consecuencias jurídicas que ya se han consolidado en blockchain. Finalmente, es importante considerar los retos jurisdiccionales que puedan surgir dado que la blockchain generalmente escapa los límites del territorio nacional.

Otro aspecto relevante está relacionado con el régimen de responsabilidad. Por ejemplo, no es claro qué consecuencias tienen los fallos del código o errores en la programación o quién asume responsabilidad por sus consecuencias. En este sentido, no son claros los efectos que tienen los errores o consecuencias adversas de la ejecución automática del código con respecto al control fiscal o disciplinario, dado que no pueden atribuirse a determinados funcionarios o al contratista. Este sería el caso ante una transferencia errada de fondos, un pago indebido, o el incumplimiento derivado de un error en el código, de una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.

Finalmente, es indispensable considerar las exigencias que en materia de publicidad impone la contratación pública, en especial con respecto al uso del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) como plataforma transaccional. Dado que esta es la plataforma oficial para la publicidad y manejo de toda la contratación realizada con dineros públicos, cualquier mecanismo tecnológico alternativo, como los contratos inteligentes que requieren blockchain, tendría que articularse con el SECOP, lo cual hoy no está previsto normativamente.

iii) En conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano no existe regulación específica sobre los contratos inteligentes. Aunque la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012 permiten extender la validez de los contratos tradicionales al ámbito digital bajo los principios de equivalencia funcional y neutralidad tecnológica, este marco jurídico no responde a los aspectos propios de los contratos inteligentes, como su carácter auto-ejecutable e inmutable, la interpretación del código, la asignación de riesgos por fallos de programación o la posibilidad de introducir mecanismos de rescisión automática. En ese marco, aunque la doctrina colombiana reconoce que un contrato inteligente puede considerarse válido como fuente de obligaciones, persiste un vacío normativo en cuanto al concepto mismo y a las características técnicas que lo distinguen, de modo que corresponde a cada entidad analizar en el caso concreto si dichas características se encuadran dentro del marco jurídico de la contratación estatal y hacen posible su formación y ejecución.

Desde una perspectiva de utilidad práctica, los contratos inteligentes ofrecen ventajas en la gestión contractual pública: incrementan la transparencia, proporcionan información en tiempo real a las partes, reducen la probabilidad de disputas al mantener un registro inalterable de las actuaciones, y permiten automatizar la ejecución de compromisos contractuales condicionales de fácil verificación. No obstante, es importante resaltar que no todos los componentes de cada fase contractual pueden ser completamente automatizables, por lo que será necesario contemplar la ejecución manual de algunas etapas o el uso paralelo de lenguaje natural y de un contrato físico. La implementación efectiva de estas tecnologías está condicionada, además, por su diseño eficiente y por un marco regulatorio que les otorgue validez jurídica como entornos válidos para el cumplimiento de solemnidades, la ejecución de transacciones y como medios de prueba en procesos judiciales.

En todo caso, aunque no existe normativa que impida el uso de software o códigos para la automatización parcial o total de contratos estatales, su adopción no puede subvertir los principios ni las normas que rigen la contratación estatal en Colombia. Las características de inmutabilidad y autoejecución propias de los modelos integrados en blockchain generan tensiones estructurales con los requisitos de solemnidad, las potestades exorbitantes irrenunciables del Estado, la mutabilidad necesaria para la salvaguarda del interés general y la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso-administrativa, aspectos que en la actualidad pueden impedir su implementación plena en el marco del EGCAP. Sin embargo, las entidades pueden considerar el uso de contratos inteligentes para operaciones condicionales de fácil verificación y ejecución, con cláusulas operacionales automatizables, que resulten compatibles con el ordenamiento vigente y no pongan en riesgo los fines de la contratación estatal o contraríen su marco legal vigente. Corresponde a las entidades analizar cuáles aspectos contractuales pueden expresar en código y cuándo se trata de obligaciones que pueden traducirse a lenguaje de programación para su ejecución en sistemas de registro distribuido o blockchain.

Dentro de este marco, al tratarse de un análisis que debe realizarse frente a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, verificando caso a caso que el ente específico con el que pretende contratar cumple efectivamente con los requisitos del artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y sus fines, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente definirla o validarla.

4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no se ha referido a los contrato inteligentes previamente. Otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Auto del 30 de enero de 2008. Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701. ↑

3. Messineo Ob. Cit. Pág. 394 ↑

4. Consejo de Estado, Sección Tercera en Sentencia del 21 de abril de 2005 radicado No 14651 C.P. Ramiro Saavedra Becerra ↑

5. Reyes-Tagle, G., Trujillo, V., Cessa, R., & Suazo, N. (2022). Contratos inteligentes: un análisis de su potencial en los procesos de asociaciones público-privadas. https://doi.org/10.18235/0004220 ↑

6. Stark, Josh (2016), “Making Sense of Blockchain Smart Contracts,” Coindesk, https://www.coindesk. com/making-sense-smart-contracts/ ↑

7. Clasificación adoptada y expuesta en Luis Felipe García Rubio, "Contratos inteligentes en blockchain: una propuesta de lege data para el derecho privado colombiano en materia contractual," Anuario de Derecho Privado 02 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho): 9-45. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.350 ↑

8. La sigla se refiere a tecnologías de registro descentralizado (Distributed Ledger Tecnologies [DLT] por sus siglas en inglés), concepto dentro del cual se incluye la blockchain. ↑

9. European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) y Clifford Chance, Smart Contracts: Legal Framework and Proposed Guidelines for Lawmakers (Londres: EBRD, octubre de 2018). https://www.ebrd.com/documents/legal-reform/pdf-smart-contracts-legal-framework-and-proposed-guidelines-for-lawmakers.pdf. ↑

10. Luis Felipe García Rubio, "Contratos inteligentes en blockchain: una propuesta de lege data para el derecho privado colombiano en materia contractual," Anuario de Derecho Privado 02 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho): 9-45. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.350. ↑

11. Rincón Cárdenas, E., & Martínez Molano, V. (2022). Contratos inteligentes y automatización como desarrollos aplicados del Legaltech en Colombia. Revista Direito GV, 18(1), e2211. https://doi.org/10.1590/2317-6172202211 ↑

12. El artículo 2º define, para los efectos del ámbito de sujeción del estatuto, que se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Auto del 30 de enero de 2008. Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rad. S-701. ↑

16. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de mayo de 2018, Rad. 2335. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 31 de marzo de 2011, Rad. 16246, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al adoptar un criterio orgánico o subjetivo, en el que la sola presencia de una entidad estatal como parte del mismo le imprime al negocio jurídico la naturaleza o categoría jurídica de contrato estatal, “tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: 1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993. 2. Contratos estatales especiales...”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2001, Rad. No. 16661) En igual sentido, auto de 20 de agosto de 1998, Rad. 14.202; auto de 7 de octubre de 2004, Rad.2675 y sentencia de 20 de abril de 2005, Rad. 14519, entre otras providencias. ↑

18. Messineo Ob. Cit. Pág. 394 ↑

19. Consejo de Estado, Sección Tercera en Sentencia del 21 de abril de 2005 radicado No 14651 C.P. Ramiro Saavedra Becerra ↑

20. Reyes-Tagle, G., Trujillo, V., Cessa, R., & Suazo, N. (2022). Contratos inteligentes: un análisis de su potencial en los procesos de asociaciones público-privadas. https://doi.org/10.18235/0004220 ↑

21. Stark, Josh (2016), “Making Sense of Blockchain Smart Contracts,” Coindesk, https://www.coindesk. com/making-sense-smart-contracts/ ↑

22. En la literatura internacional estos son denominados como “Smart contract code”, ver Stark, Josh (2016), “Making Sense of Blockchain Smart Contracts,” Coindesk, https://www.coindesk. com/making-sense-smart-contracts/. ↑

23. En la literatura internacional estos son denominados como “Smart legal contract”, ver Stark, Josh (2016), “Making Sense of Blockchain Smart Contracts,” Coindesk, https://www.coindesk. com/making-sense-smart-contracts/. ↑

24. Ibidem. ↑

25. United Nations Commission on International Trade Law. 2024. UNCITRAL Model Law on Automated Contracting with Guide to Enactment. Nueva York: Naciones Unidas. ISBN 978-92-1-154264-6. https://www.un-ilibrary.org/content/books/9789211542646. ↑

26. European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) y Clifford Chance, Smart Contracts: Legal Framework and Proposed Guidelines for Lawmakers (Londres: EBRD, octubre de 2018). https://www.ebrd.com/documents/legal-reform/pdf-smart-contracts-legal-framework-and-proposed-guidelines-for-lawmakers.pdf. ↑

27. La definición de DLT en European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) y Clifford Chance, Smart Contracts: Legal Framework and Proposed Guidelines for Lawmakers señala que “consiste en un conjunto de datos registrados distribuidos dentro de una red informática de tal manera que cada participante (o 'nodo') posee el conjunto (idéntico) de registros. El registro de un conjunto de datos o la modificación de un registro en dicha base de datos compartida requiere el consentimiento de los nodos de acuerdo con el método de consenso del registro distribuido. Una vez validados y aprobados por los nodos, los datos se registran o actualizan en cada nodo de forma simultánea, de modo que los datos son idénticos en cada nodo en todo momento. La red informática puede ser pública o privada, y tanto el acceso a la red como la capacidad de sus participantes para visualizar datos específicos contenidos en ella pueden estar restringidos." ↑

28. Luis Felipe García Rubio, "Contratos inteligentes en blockchain: una propuesta de lege data para el derecho privado colombiano en materia contractual," Anuario de Derecho Privado 02 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho): 9-45. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.350 lo define como: “blockchain es una estructura de datos distribuida que se replica y comparte entre los miembros de una red […] es una base de datos compartida entre diferentes nodos o participan- tes, que para ser modificada requiere una transacción que debe ser aceptada por los demás, quienes actúan como seudónimos. Lo anterior permite que las tran- sacciones allí efectuadas no requieran un intermediario centralizado, pues el có- digo se encarga del funcionamiento del sistema, para que así, una vez hechas las transacciones, éstas sean inmutables. Es importante aclarar que las cadenas de bloques pueden ser abiertas o cerradas con base en si puede acceder cualquier persona o solo un número determinado […] es un registro digital, o base de datos, que se comparte instantánea- mente a través de una red de participantes o nodos usualmente seudónimos, el cual se distribuye a cada uno de estos nodos para lograr una constante y simultánea ac- tualización de la información en cada uno de ellos. . La información es almacenada en unidades de bloques y estos conservan una identidad única relacionada con el bloque inmediatamente anterior, lo cual incorpora una solución criptográfica que hace que este registro sea inmutable. ↑

29. Clasificación adoptada y expuesta en Luis Felipe García Rubio, "Contratos inteligentes en blockchain: una propuesta de lege data para el derecho privado colombiano en materia contractual," Anuario de Derecho Privado 02 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho): 9-45. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.350 ↑

30. La sigla se refiere a tecnologías de registro descentralizado (Distributed Ledger Tecnologies [DLT] por sus siglas en inglés), concepto dentro del cual se incluye la blockchain. ↑

31. European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) y Clifford Chance, Smart Contracts: Legal Framework and Proposed Guidelines for Lawmakers (Londres: EBRD, octubre de 2018). https://www.ebrd.com/documents/legal-reform/pdf-smart-contracts-legal-framework-and-proposed-guidelines-for-lawmakers.pdf. ↑

32. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo Décimo – Obligaciones y contratos 1. Santiago de Chile, Nascimiento, 1936. ↑

33. “[...]el negocio jurídico es un acto de autonomía privada jurídicamente relevante; acto de autorregulación de los propios intereses: la ley no delimita totalmente su contenido, señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva, indaga sobre su observancia y, no hallando reparo que formular, interpreta el comportamiento, lo ubica dentro del marco de circunstancias en que se realizó y, una vez encasillado dentro de uno de los tipos socialmente reconocidos, le asigna los efectos que mejor correspondan a la determinación particular así alindada y calificada”. (HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones II De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 107). ↑

34. Luis Felipe García Rubio, "Contratos inteligentes en blockchain: una propuesta de lege data para el derecho privado colombiano en materia contractual," Anuario de Derecho Privado 02 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho): 9-45. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.350. ↑

35. Rincón Cárdenas, E., & Martínez Molano, V. (2022). Contratos inteligentes y automatización como desarrollos aplicados del Legaltech en Colombia. Revista Direito GV, 18(1), e2211. https://doi.org/10.1590/2317-6172202211 ↑

36. Para profundizar sobre los riesgos asociados a la autoejecución consultar: Luis Felipe García Rubio, "Contratos inteligentes en blockchain: una propuesta de lege data para el derecho privado colombiano en materia contractual," Anuario de Derecho Privado 02 (Universidad de los Andes, Facultad de Derecho): 9-45. DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.350 ↑

37. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

38. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

39. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

40. M.P: Clara Inés Vargas Hernández. ↑

41. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P: Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). ↑

42. Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct, 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos. ↑

43. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009. Radicado: 11001-03-06-000-2009-00033-00 (1952), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto lo que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”. ↑

44. Ibídem. ↑

45. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2263 del 17 de marzo del 2016 ↑

46. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Darío Amaya Navas. Concepto del 6 de junio de 2018. Radicación número: 2369. ↑

47. Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 

    1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. 

    En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 

    Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 

    2o. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. 

    Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.  

    En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. 

    PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.  ↑

48. ARTICULO 16. DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. 

    Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. ↑