El Concepto C-421 de 2022 explica la Ley 2069 de 2020 (Ley de Emprendimiento), orientada a impulsar el nacimiento y crecimiento de nuevas empresas y a reactivar la economía mediante el fomento de la actividad emprendedora. En particular, desarrolla el artículo 32: como medida de acción afirmativa, las entidades estatales deben incluir requisitos diferenciales y puntajes adicionales para los emprendimientos y empresas de mujeres en procesos competitivos específicos (licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos), condicionados al análisis del sector en la planeación y al cumplimiento de compromisos en acuerdos comerciales. También precisa que, según el Decreto 1860 de 2021, estas reglas no aplican a modalidades como la selección abreviada por subasta inversa.
Expediente: C-421 de 2022 – Fecha: 06-07-2022 – Número Interno: C-421 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220517004871 – Radicado de salida: RS20220706007939 – Restrictor: – Descriptor: LEY DE EMPRENDIMIENTO,EMPRENDIMIENTO Y EMPRESAS DE MUJERES,ÁMBITO DE APLICACIÓN – Mes: Julio – Año: 2022
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.
Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas
EMPRENDIMIENTO Y EMPRESAS DE MUJERES – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales
Como medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de los emprendimientos y las empresas de mujeres en el sistema de compra pública, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 establece que las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa.
La inclusión de estos criterios diferenciales en los procesos de selección quedaron condicionados a los resultado del análisis del sector que elabore la entidad pública en la etapa de planeación y al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. A su vez, el parágrafo primero de la norma analizada, estableció que la definición de emprendimientos y empresas de mujeres se realizaría de manera reglamentaria.
ÁMBITO DE APLICACIÓN – Procesos de contratación – Decreto 1860 de 2021 – Selección abreviada por subasta inversa – Exclusión
Los artículos 32 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 del 2015 –adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021– definieron el ámbito de aplicación de los requisitos habilitantes diferenciales y puntajes adicionales para los emprendimientos y empresa de mujeres, estableciendo que estos se aplicarán en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como los procesos competitivos que adelanten las entidades exceptuadas del EGCAP. En tal sentido, las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que no se encuentren relacionadas en ese listado se encuentran excluidas, lo que descarta su aplicación, entre otros, en la selección abreviada por subasta inversa.Esta conclusión también encuentra sustento en la memoria justificativa que fundamenta la expedición del Decreto 1860 de 2021 en la cual se indica que «[…] a diferencia del artículo 31 de la Ley de Emprendimiento, los «criterios diferenciales» artículo 32 ibidem –que incluyen tanto los «requisitos diferenciales» como los «puntajes adicionales»– aplican a «[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]», excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos competitivos previstos en el manual de las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993»[1]. (Énfasis por fuera de texto).
Bogotá D.C., 06/07/2022
Señor
Jhon Fredy Páez González
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 421 de 2022
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad / EMPRENDIMIENTO Y EMPRESAS DE MUJERES – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales / ÁMBITO DE APLICACIÓN – Procesos de contratación – Decreto 1860 de 2021 – Selección abreviada por subasta inversa – Exclusión |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220517004871 |
Estimado señor Páez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 17 de mayo de 2022.
- Problema planteado
En relación con el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015 adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, usted realiza las siguientes preguntas:
«De conformidad con la expedición del decreto 1860 de 2021 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”, el cual entró en vigencia el 24 de marzo de 2022, se tiene en cuenta que el ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, indica lo siguiente:
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. (…)
Ahora bien, el Decreto 1860 de 2021, dispone criterios diferenciales para los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos; asimismo y en concordancia con el decreto mencionado, para estos tipos de procesos el Decreto 1082 de 2015 establece una serie de criterios ponderables para la elección de un proponente, con el fin de determinar el ofrecimiento más favorable para la entidad.
En este sentido, específicamente para la selección abreviada por la modalidad de subasta inversa, el Decreto 1860 de 2021 no relaciona de forma clara como implementar los criterios diferenciales, teniendo en cuenta que para este tipo de proceso no se establece ningún criterio de ponderación.
Por lo anterior, nos permitimos solicitar concepto jurídico sobre la implementación de los criterios diferenciales establecidos en el Decreto 1860 en su artículo 2.2.1.2.4.2.15, para el caso particular de la selección abreviada por subasta inversa, con el fin de aclarar y dar cumplimiento a los principios de selección objetiva, garantizando a la entidad la elección de la oferta más favorable».
- Consideraciones
Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, y ii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre la vigencia en la Ley 2069 de 2020, en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016 y C-026 del 4 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero, C-028 y C-029 del 23 de febrero de 2021 y C-037 del 26 de febrero de 2021. En relación con el artículo 32 de la Ley en comento, pueden consultarse los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-029 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C-031 del 1 de marzo de 2022 y C-281 del 12 de mayo de 2021.
2.1 Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
Conforme con lo previsto en su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[2], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[3]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[4], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[5] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[6].
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019[7].
Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas[8].
Además, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.
2.2. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. Artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y Decreto 1860 de 2021
Como medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de los emprendimientos y las empresas de mujeres en el sistema de compra pública, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 establece que las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa.
La inclusión de estos criterios diferenciales en los procesos de selección quedaron condicionados a los resultado del análisis del sector que elabore la entidad pública en la etapa de planeación y al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. A su vez, el parágrafo primero de la norma analizada, estableció que la definición de emprendimientos y empresas de mujeres se realizaría de manera reglamentaria.
En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015, en el cual se dispone que con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:
1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección.
2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.
3. Cuando la persona natural sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección.
4. Para las asociaciones y cooperativas, cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados sean mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.15 al Decreto 1082 de 2015, establece que en los procesos de selección las entidades publicas adoptarán criterios diferenciales relacionados con las condiciones habilitantes y puntajes adicionales para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Al respecto la norma citada señala:
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. Para el efecto, los Documentos del Proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos:
1. Tiempo de experiencia.
2. Número de contratos para la acreditación de la experiencia.
3. Índices de capacidad financiera.
4. Índices de capacidad organizacional.
5. Valor de la garantía de seriedad de la oferta.
Los requisitos mencionados deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones. En desarrollo de lo anterior, con la finalidad de beneficiar a las empresas y emprendimientos de mujeres, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean empresas o emprendimientos de mujeres.
De manera que no se ponga en riesgo el cumplimiento adecuado del objeto contractual, con excepción de los procedimientos donde el menor precio ofrecido sea el único factor de evaluación, las Entidades también otorgarán un puntaje adicional de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, a los proponentes que acrediten alguno de los supuestos del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del presente Decreto.
Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes.
PARÁGRAFO 1. Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal.
PARÁGRAFO 2. Los incentivos contractuales para las empresas y emprendimientos de mujeres no excluyen la aplicación de los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas
De lo anterior, se evidencia que los artículos 32 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 del 2015 –adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021– definieron el ámbito de aplicación de los requisitos habilitantes diferenciales y puntajes adicionales para los emprendimientos y empresa de mujeres, estableciendo que estos se aplicarán en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como los procesos competitivos que adelanten las entidades exceptuadas del EGCAP. En tal sentido, las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que no se encuentren relacionadas en ese listado se encuentran excluidas, lo que descarta su aplicación, entre otros, en la selección abreviada por subasta inversa.
Esta conclusión también encuentra sustento en la memoria justificativa que fundamenta la expedición del Decreto 1860 de 2021 en la cual se indica que «[…] a diferencia del artículo 31 de la Ley de Emprendimiento, los «criterios diferenciales» artículo 32 ibidem –que incluyen tanto los «requisitos diferenciales» como los «puntajes adicionales»– aplican a «[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]», excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos competitivos previstos en el manual de las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993»[9]. (Énfasis por fuera de texto).
Al respecto, es necesario precisar que si bien la modalidad de selección abreviada establecida en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 incluye como causal la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización que se adelanta por el mecanismo de subasta inversa, para efectos de la aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 del 2015 ésta causal se encuentra excluida, en la medida en que la norma hace referencia expresa a los procesos de selección abreviada de menor cuantía.
En este sentido, la interpretación de esta norma debe ceñirse a su tenor literal y gramatical y no es posible acudir a una interpretación extensiva para ampliar el alcance del artículo en comento[10]. En efecto, la norma pudo referirse en términos generales a la modalidad de selección abreviada; sin embargo, optó por hacer referencia de una manera más precisa al procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Bajo este argumento, tampoco puede interpretarse que al referirse la norma al proceso de selección abreviada de menor cuantía se entiende incluida la subasta inversa puesto que, al tratarse de causales distintas, con procedimientos distintos desarrollados en el reglamento, la normativa del sistema de compras públicas diferencia entre una u otra. En efecto, por mencionar algunos ejemplos, el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 regula el «Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía»; por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.2.2. Ibidem define el «Procedimiento para la subasta inversa». De igual manera, a modo de ejemplo, en el artículo 2.2.1.2.4.2.18 –adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021– se hace referencia expresa a la «selección abreviada por subasta inversa»[11]; mientras que en el artículo bajo análisis se menciona a la selección abreviada de menor cuantía, lineamiento que venía definido desde el orden legal, esto es, desde el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020.
De lo anterior se desprende que los artículos 32 de la Ley 2069 de 2020 y artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 del 2015 excluyen la selección abreviada por subasta inversa de la aplicación de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. De lo contrario, habría efectuado mención expresa a esta causal de contratación de selección abreviada, como cita en otros artículos del Decreto 1860 de 2021. Además, la memoria justificativa que fundamenta el Decreto 1860 de 2021 es clara en indicar que su aplicación se excluye en las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que no se encuentran allí relacionadas.
Así las cosas, el ámbito de aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 del 2015 únicamente cobija a los procesos de contratación de licitación pública, concurso de méritos y en los que resulte aplicable el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, así como a los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que descarta su aplicación en los procesos de contratación que se adelanten mediante selección abreviada por subasta inversa.
3. Respuesta
«De conformidad con la expedición del decreto 1860 de 2021 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”, el cual entró en vigencia el 24 de marzo de 2022, se tiene en cuenta que el ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, indica lo siguiente:
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.15. Criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas. En los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las Entidades incluirán condiciones habilitantes para incentivar los emprendimientos y empresas de mujeres con domicilio en el territorio nacional. (…)
Ahora bien, el Decreto 1860 de 2021, dispone criterios diferenciales para los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos; asimismo y en concordancia con el decreto mencionado, para estos tipos de procesos el Decreto 1082 de 2015 establece una serie de criterios ponderables para la elección de un proponente, con el fin de determinar el ofrecimiento más favorable para la entidad.
En este sentido, específicamente para la selección abreviada por la modalidad de subasta inversa, el Decreto 1860 de 2021 no relaciona de forma clara como implementar los criterios diferenciales, teniendo en cuenta que para este tipo de proceso no se establece ningún criterio de ponderación.
Por lo anterior, nos permitimos solicitar concepto jurídico sobre la implementación de los criterios diferenciales establecidos en el Decreto 1860 en su artículo 2.2.1.2.4.2.15, para el caso particular de la selección abreviada por subasta inversa, con el fin de aclarar y dar cumplimiento a los principios de selección objetiva, garantizando a la entidad la elección de la oferta más favorable».
El artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 del 2015 –adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021– definen el ámbito de aplicación de los requisitos habilitantes diferenciales y puntajes adicionales para los emprendimientos y empresa de mujeres, estableciendo expresamente que estos se aplicarán en «los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». En tal sentido, los procedimientos de selección que no se encuentren relacionados en ese listado se encuentran excluidos, lo que descarta su aplicación en la selección abreviada por subasta inversa.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastián Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
Disponible en: https://www.dnp.gov.co/Paginas/Proyecto-de-Decreto.aspx ↑
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
Esta política se justifica en la medida que: «Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales» (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: «Política de formalización empresarial». Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
Disponible en: https://www.dnp.gov.co/Paginas/Proyecto-de-Decreto.aspx ↑
De conformidad con el artículo 27 del Código Civil «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu». ↑
Al respecto el inciso 3 del artículo .2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 señala lo siguiente: «Con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales para Mipyme. En ningún caso, estos podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones». (Énfasis por fuera de texto) ↑