PLANEACIÓN CONTRACTUAL, DOCUMENTOS TIPO, REQUISITOS HABILITANTES, SELECCIÓN ABREVIADA, MÍNIMA CUANTÍA, INFORME DE EVALUACIÓN, VICIOS DEL PROCEDIMIENTO

Texto del concepto

PLANEACIÓN CONTRACTUAL – Manifestaciones – Análisis del sector – Estudios previos

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzo para elaborar estudios previos y análisis de sector económico, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En este contexto, el contenido de los estudios previos y del análisis del sector se encuentran regulados en los artículos 2.2.1.1.1.6.1 y 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015.

DOCUMENTOS TIPO – Requisitos habilitantes – Inalterabilidad

El artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone la inalterabilidad de los documentos tipo para la modalidad de licitación pública, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que fijados en ellos.

Esta prohibición se ratifica en el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020, mediante la cual se implementaron los documentos tipo para esta modalidad de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: “Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo”. Esta regulación se retoma mutatis mutandis para las demás modalidades de selección en los que la Agencia ha ejercido la competencia descrita en el párrafo anterior.

REQUISITOS HABILITANTES – Verificación – Sujeción a los documentos del proceso

[…] De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, “La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial […]”. De esta manera, como se explicó en el punto i, la etapa de planeación sirve para establecer los requisitos habilitantes de indicadores financieros en el pliego de condiciones. Una vez precisados, la evaluación financiera se realiza con estricta sujeción a los documentos del proceso, exceptuado aquellos regidos por documentos tipo por las razones explicadas en el punto anterior.

SELECCIÓN ABREVIADA – Subasta inversa – Fundamento normativo

En la subasta ordinaria los compradores compiten para obtener un bien o servicio ofreciendo precios cada vez más altos al vendedor. Sin embargo, la subasta inversa implica un intercambio es estos roles, es decir, los vendedores compiten para suscribir el contrato con el comprador y los precios disminuyen a medida que existe puja entre los oferentes. Sin perjuicio de la conformación dinámica de la oferta en la licitación pública, este procedimiento se encuentra tipificado como una causal de selección abreviada en el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.

RUP – Características – Plena prueba

El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar los datos relacionados con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

El artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en él, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene. A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades estales en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP.

SELECCIÓN ABREVIADA – Menor cuantía – Manifestación de interés – Requisito habilitante

El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar los datos relacionados con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

MÍNIMA CUANTÍA – Fundamento normativo – Menor precio

[…] el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados “contratos sin formalidades plenas”.

INFORME DE EVALUACIÓN – Regulación

Las normas del sistema de compras públicas no regulan aspectos formales de la presentación de los informes que verifican los requisitos habilitantes y que asignan puntaje a los criterios de evaluación. En cualquier modalidad de selección, lo importante es que el contenido material del documento esté relacionado con los requisitos mencionados en el pliego de condiciones, pues la evaluación es un acto reglado y, por tanto, adjudicación de los contratos no está sujeta a criterios de oportunidad ni de conveniencia.

Sumado a que cada pliego de condiciones establece los requisitos necesarios para contratar de acuerdo con la tipología aplicable, el ordenamiento también orienta la selección objetiva del contratista. Por regla general, el artículo 5.2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación […]”. Por lo demás, indica que en los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar i) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones o ii) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Sin embargo, tratándose de concurso de méritos, el artículo 5.4 ibidem prescribe que “En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”, por lo que la evaluación recae sobre aspectos técnicos, experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo.

VICIOS DEL PROCEDIMIENTO – Saneamiento – Requisitos

La Ley 80 de 1993 otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato, a través de la figura del “saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma” establecida en el artículo 49 de la siguiente manera: “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

De la lectura de esta norma se puede apreciar que para su aplicación se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.

SECOP II – Características – Funcionamiento

el SECOP II permite generar contratos en línea y realizar la firma electrónica de los mismos. Tiene funciones que permiten al proveedor presentar garantías y facturas; y a la entidad estatal, realizar la revisión y aprobación de ambos tipos de documentos en línea. Además, el módulo permite hacer modificaciones contractuales, tanto unilaterales como bilaterales –estas últimas son enviadas para aprobación del proveedor antes de la publicación por parte de la entidad estatal–. Para registrar el seguimiento al avance de la ejecución, el módulo de gestión contractual habilita el registro de planes de ejecución por porcentaje de avance y el cargue de documentos tanto a proveedor como a la entidad estatal, la cual puede crear usuarios para que los supervisores de los contratos carguen la información pertinente. Finalmente, la liquidación y el cierre de los expedientes contractuales también puede realizarse a través del SECOP II. Es de destacar que la plataforma tiene un módulo de búsqueda pública que permite a los ciudadanos y entes de control revisar el avance en tiempo real de cualquier contrato realizado a través del SECOP II, sin necesidad de tener usuarios creados en la plataforma. Las guías de uso de la plataforma se encuentran en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii.

Bogotá D.C., 13 de Septiembre de 2024

Señora

Angie Shakira Ortiz Prada

angieortizp28@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Ortiz Prada:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 31 de julio de 2024, en la cual realiza las siguientes preguntas:

“1. ¿De dónde se saca la información financiera en los estudios previos y análisis del sector de abreviadas y demás?

2. ¿Cómo saco los indicadores financieros de un proceso y saber que cumplan con los pliegos tipo?

3. ¿Cómo se realiza la evaluación financiera de una abreviada y demás, aunque tengo idea, quisiera saber cómo se deja la proporción de experiencia cuando son uniones temporales?

4. ¿Cuándo es una subasta, cómo se realizan los lances?

5. ¿El RUP sirve para las abreviadas y para la licitación o se necesita algo más?

6. ¿Si una persona no presenta la manifestación de intereses en la abreviada, pero cumple y se presenta en el cierre, se puede evaluar?

7. ¿Qué es lo más importante que se debe tener en cuenta a la hora de realizar el informe de evaluación en una mínima?

8. ¿En el caso de que una persona tenga RUP y se presente a un proceso, la experiencia que anexe debe estar inmersa en el RUP, o puede anexar otra, en el caso que esta no esté anexada en el RUP?

9. ¿La evaluación jurídica es un formato estándar o se debe anexar algo en especial por el tipo de contrato?

10. ¿Las licitaciones y concurso de méritos qué requisitos requiere para contratar y a la hora de evaluar que se tiene en cuenta?

11. En qué momento se debe emitir una resolución para sanear un vicio en la contratación?

12. Los códigos si no están contemplados dentro de la invitación pública y si al menos se cuenta con uno en el registro mercantil que tenga relación con el objeto a contratar, debe aceptar la propuesta?

13. ¿Cuál es la forma correcta de manejar el Secop 2 y presentarse en los procesos que publiquen?

Pues como último. ¿Qué tips se deben tener en cuenta a la hora de presentarse y evaluar cualquier tipo de modalidad de contratación?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en la pregunta 12 de la solicitud, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de los demás puntos de su consulta.

1. Problemas planteados:

Excluida la pregunta 12 de la competencia consultiva de la entidad, esta Agencia resolverá los problemas jurídicos planteados en las demás preguntas formuladas en la solicitud.

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzo para elaborar estudios previos y análisis de sector económico, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En este contexto, el contenido de los estudios previos y del análisis del sector se encuentran regulados en los artículos 2.2.1.1.1.6.1 y 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015.

De esta manera, como se indica en la “Guía de Elaboración de Estudios del Sector” expedida por esta Agencia, la información relevante para el tema objeto de consulta se desprende del análisis de los aspectos generales del mercado, el comportamiento del gasto histórico, el estudio de la oferta y el estudio de mercado^[1]. Asimismo, de acuerdo con el numeral 8.3.1 del Modelo de Abastecimiento Estratégico, el análisis del mercado de oferta permite “[…] realizar análisis económicos, análisis financieros, análisis estratégicos y de cadena de suministro, los cuales permitirán definir de manera adecuada las estrategias de compra […]”^[2].

ii. El artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone la inalterabilidad de los documentos tipo para la modalidad de licitación pública, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo^[3]. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que fijados en ellos.

Esta prohibición se ratifica en el artículo 3 de la Resolución No. 240 de 2020, mediante la cual se implementaron los documentos tipo para esta modalidad de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: “Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo”.

Esta regulación se retoma mutatis mutandis para las demás modalidades de selección en los que la Agencia ha ejercido la competencia descrita en el párrafo anterior. Por ello, teniendo en cuenta que los indicadores financieros hacen parte de los requisitos habilitantes, en los procesos regidos por documentos tipo éstos se verifican de acuerdo con el contenido estandarizado del pliego de condiciones, por lo que las entidades se sujetan a ellos sin posibilidad de modificarlos. Para estos efectos, se sugiere la revisión exhaustiva de los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en la página web https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo.

iii. De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, “La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial […]”. De esta manera, como se explicó en el punto i, la etapa de planeación sirve para establecer los requisitos habilitantes de indicadores financieros en el pliego de condiciones. Una vez precisados, la evaluación financiera se realiza con estricta sujeción a los documentos del proceso, exceptuado aquellos regidos por documentos tipo por las razones explicadas en el punto anterior.

Por lo demás, como señala el numeral 2 del “Manual para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos De Contratación”, “[…] la experiencia de los oferentes plurales debe ser proporcional a la participación de cada uno de sus integrantes en el consorcio o unión temporal. Sin perjuicio del carácter personal de la experiencia, entre los integrantes del oferente plural la experiencia se puede compartir, sin que implique que la experiencia compartida con alguna de las partes se entienda como propia. Dentro del procedimiento contractual se reflejará que uno de los integrantes del proponente plural comparte la experiencia de otra. Esto es claro en el caso de las figuras asociativas donde se verificará en el documento privado de constitución”^[4] (Énfasis fuera de texto).

iv. En la subasta ordinaria los compradores compiten para obtener un bien o servicio ofreciendo precios cada vez más altos al vendedor. Sin embargo, la subasta inversa implica un intercambio es estos roles, es decir, los vendedores compiten para suscribir el contrato con el comprador y los precios disminuyen a medida que existe puja entre los oferentes. Sin perjuicio de la conformación dinámica de la oferta en la licitación pública, este procedimiento se encuentra tipificado como una causal de selección abreviada en el literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.

Conforme al artículo 5.3 ibidem, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido; razón por la cual, el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 regula los lances entre los proponentes que participan en la subasta. Particularmente, los numerales 6, 7, 8 y 9 disponen los siguiente: i) “La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido”, ii) “Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo”, iii) “Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo” y iv) “Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 conforme con los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente decreto”.

v. El Registro Único de Proponentes es el documento donde consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, que tiene por objeto consolidar los datos relacionados con la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, con el fin que participen en los procedimientos de selección realizados por las entidades estatales, facilitando la revisión de los datos contenidos en el registro.

El artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007, al determinar las características aplicables al RUP, cualifica la información plasmada en él, al establecer que constituye plena prueba de lo que contiene. A su vez, el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley, al establecer los criterios que deben tenerse en cuenta por las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, determina que las Cámaras de Comercio realizarán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para su inscripción en el Registro Único de Proponentes, ya que esta será tenida en cuenta por las entidades estales en los procedimientos de selección en los que es exigible el RUP.

En este contexto, la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse exclusivamente con el Registro Único de Proponentes, pues constituye plena prueba de la información contenida en él. No obstante, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de selección, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes .

Lo anterior fue reafirmado por el Consejo de Estado, quien enlistó las excepciones en las cuales no es necesario estar inscrito en el RUP para participar en procedimientos de selección adelantados por las entidades estatales, incluyendo el supuesto en que se puede verificar información adicional a la contenida en él:

1. No se requiere el RUP respecto de los proponentes que pretenden celebrar los contratos enunciados en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1150, así como en los eventos de contratación directa.
2. Tratándose de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el procedimiento de selección haya utilizado sistemas de precalificación.
3. Cuando por las características del objeto a contratar se requiera verificar requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP, caso donde puede exigirse el registro; solo que habrá información adicional que podrá verificar la entidad directamente.

Además de lo anterior, tampoco es un requisito obligatorio estar inscrito en el registro para celebrar los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, con fundamento en el régimen establecido en el Decreto 092 de 2017, al igual que para participar en procedimientos de selección de entidades que no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, para celebrar contratos que tienen un régimen especial.

En este sentido, salvo las excepciones enunciadas, por regla general la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia y la capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán verificarse con el Registro Único de Proponentes, pues, de acuerdo con lo expuesto, este instrumento es plena prueba de la información que contiene, debiendo las entidades estatales efectuar su verificación, en aplicación de los principios que rigen la función administrativa, para estos efectos, especialmente los de selección objetiva y economía.

vi. La manifestación de interés es un acto mediante el cual el interesado expresa a la entidad su intención de participar en un procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. El artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 no señala la forma como debe realizarse la manifestación, por lo cual es discrecional de la entidad la forma de establecerlo, pudiendo señalar que sea por correo electrónico, o una comunicación escrita, entre otras posibilidades. En todo caso, esta comunicación, mínimo, debe contener la identificación básica del interesado, junto con la manifestación de estar interesado en participar dentro del proceso de contratación respectivo.

El numeral primero del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015 dispone que el interesado debe manifestar su “intención” de participar en los procesos de selección abreviada de menor cuantía. Conviene precisar que el fin de esta disposición es que quienes estén interesados expresen a la entidad la intención de hacer parte del procedimiento. Por ello, la finalidad es que los interesados puedan participar, en igualdad de condiciones, en el procedimiento de contratación, de manera que, permite que expresen a la entidad pública su interés de presentarse al proceso de selección abreviada de menor cuantía.

La interpretación ajustada a los principios que orientan la contratación pública es que un interesado presente una sola comunicación de intención de participar, por la razón de que el interés de vincularse al proceso es uno solo. Esta conclusión no se infiere únicamente de la redacción de la disposición analizada, que con claridad deja entrever que lo relevante es manifestar la intención del interesado como criterio para participar en el procedimiento, sino que el fin consiste en darle a los interesados la posibilidad de participar en igualdad de condiciones, por lo que no debe permitirse que un mismo interesado presente varias “manifestaciones de interés”, pues ello iría en contra de los principios que orientan la contratación pública.

Ahora bien, con respecto a la manifestación de interés durante los tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación de selección abreviada de menor cuantía, se señala que este es una regla o requisito especial de esta modalidad, es decir, este se convierte en un requisito habilitante para participar, establecido en el reglamento. De esta manera, la manifestación de interés se constituye en un requisito habilitante, esto es, en un requisito para participar en un proceso de contratación como oferente. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015^, el procedimiento inicia con la apertura del proceso que haga la entidad, y los interesados en el procedimiento contractual deben presentar una “manifestación de interés” para participar en el mismo, como requisito para poder continuar participando en el procedimiento de selección. Es decir, sin el cumplimiento de este requisito previo, la oferta no puede evaluarse^[5].

vii. Es necesario tener en cuenta que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 modifica el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. En esta modalidad de selección, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011 y modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados “contratos sin formalidades plenas”^[6].

Esta modalidad de selección está reglamentada en el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, norma que dispone el procedimiento para aceptar la oferta ganadora. Para efectos de la consulta, es relevante el numeral 5 ibidem: “La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimiento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación”. En todo caso, como prescribe el numeral 7, “La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la Entidad Estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato”.

viii. Las normas del sistema de compras públicas no regulan aspectos formales de la presentación de los informes que verifican los requisitos habilitantes y que asignan puntaje a los criterios de evaluación. En cualquier modalidad de selección, lo importante es que el contenido material del documento esté relacionado con los requisitos mencionados en el pliego de condiciones, pues la evaluación es un acto reglado y, por tanto, adjudicación de los contratos no está sujeta a criterios de oportunidad ni de conveniencia.

Sumado a que cada pliego de condiciones establece los requisitos necesarios para contratar de acuerdo con la tipología aplicable, el ordenamiento también orienta la selección objetiva del contratista. Por regla general, el artículo 5.2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación […]”. Por lo demás, indica que en los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar i) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones o ii) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Sin embargo, tratándose de concurso de méritos, el artículo 5.4 ibidem prescribe que “En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”, por lo que la evaluación recae sobre aspectos técnicos, experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo.

ix. La Ley 80 de 1993 otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato, a través de la figura del “saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma” establecida en el artículo 49 de la siguiente manera: “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.

De la lectura de esta norma se puede apreciar que para su aplicación se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.

De lo anterior, resulta relevante precisar que los vicios de procedimiento o de forma son aquellos que se presentan cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, como la omisión de las etapas de la licitación o el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las mismas, situación que debe ser tratada con especial cuidado para tener certeza que no se origine un vicio de nulidad de la adjudicación, pues las etapas previas a la expedición del acto administrativo constituyen formalidades que deben cumplirse, como elemento de validez de este. Como ha dicho la doctrina, “[…] la inobservancia de las ‘formas’ y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de cargos) […]”^[7]. Por tanto, dichos actos de saneamiento son propios de la etapa precontractual, por lo que no es posible expedirlos después de la adjudicación, de la suscripción del negocio jurídico ni mucho menos durante o después de la liquidación del contrato.

xi. El artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 crea el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, el cual –de conformidad con el artículo 3.8 del Decreto 4170 de 2011– es administrado por esta Agencia. Esta plataforma no solo es un canal de publicidad de la gestión contractual de las entidades públicas, pues también es un medio transaccional para la suscripción de contratos electrónicos. A estas dos (2) facetas del SECOP se refiere la ley citada cuando dispone, respectivamente, que “De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, […] la expedición de los […] contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos” y que “Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

El numeral 1.2 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública está compuesto por el SECOP I, el SECOP II y la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Conforme a lo explicado en el párrafo precedente, el SECOP I solo funciona como medio de publicidad, es decir, no tiene carácter transaccional. Esto significa que el procedimiento contractual se adelanta fuera de la plataforma a través de un expediente físico. No obstante, las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para cargarse posteriormente a la plataforma por quien tenga la función dentro de la entidad.

En contraste, el SECOP II permite generar contratos en línea y realizar la firma electrónica de los mismos. Tiene funciones que permiten al proveedor presentar garantías y facturas; y a la entidad estatal, realizar la revisión y aprobación de ambos tipos de documentos en línea. Además, el módulo permite hacer modificaciones contractuales, tanto unilaterales como bilaterales –estas últimas son enviadas para aprobación del proveedor antes de la publicación por parte de la entidad estatal–. Para registrar el seguimiento al avance de la ejecución, el módulo de gestión contractual habilita el registro de planes de ejecución por porcentaje de avance y el cargue de documentos tanto a proveedor como a la entidad estatal, la cual puede crear usuarios para que los supervisores de los contratos carguen la información pertinente. Finalmente, la liquidación y el cierre de los expedientes contractuales también puede realizarse a través del SECOP II. Es de destacar que la plataforma tiene un módulo de búsqueda pública que permite a los ciudadanos y entes de control revisar el avance en tiempo real de cualquier contrato realizado a través del SECOP II, sin necesidad de tener usuarios creados en la plataforma. Las guías de uso de la plataforma se encuentran en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii.

xii. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para alguna gestión puntual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Igualmente, el interesado definirá en cada caso concreto lo relacionado con el punto 12 de la presenten consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, pues no le corresponde pronunciarse sobre la presunta omisión de los códigos UNSPSC ni sobre la forma de subsanar dicha irregularidad en los procesos de selección. De esta manera, cada partícipe del sistema de compras públicas definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre varios de los temas objeto de la solicitud. Estos conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf. ↑

2. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/mae_2.0_vf.pdf#page=22. ↑

3. Decreto 342 de 2019 “Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo”. ↑

4. https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf. ↑

5. En armonía con lo anterior, a modo simplemente ejemplificativo, los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante la Resolución 241 de 2020, por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, incluyen la siguiente causal de rechazo en dicho pliego tipo: “X. Que el proponente no haya presentado la manifestación de interés para participar en el proceso de selección, y aun así haya presentado propuesta”. ↑

6. Al respecto, la jurisprudencia explica que “[…] los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues […] el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 […]; no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Exp. 26.140. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

7. GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 5. Primeras obras. Libro II. El acto administrativo. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2012. p. EAA-IV-29. ↑