PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL

Texto del concepto

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Citación a audiencia – Contenido – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86

[L]a citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos.

Como se observa, sobre la cuantificación de perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, no se puede entender este como requisito obligatorio del contenido de la citación a la audiencia de que trata el artículo en cita, toda vez que, en el inciso respectivo de la Ley, no está contenido textualmente, no obstante, de la lectura de la norma se entiende que estos podrán ser agregados en la citación por parte de la Entidad Estatal, si así lo considera pertinente. Sin embargo, se aclara que para efectos de imponer las multas y sanciones y hacer efectiva la cláusula penal, es necesario dar a conocer dicha cuantificación al contratista en garantía de su derecho de defensa, contradicción, y al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, pues con base en estos se determinará y verificará la proporcionalidad de las sanciones a aplicar.

Bogotá D.C., 17 de Septiembre de 2024

Señora

ELIZABETH SABAS GAVIRIA

respuestas.pqrs@gmail.com

Medellín - Antioquia

Estimado señora Sabas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 02 de agosto de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Puede el ordenador del gasto, en ejercicio de sus competencias sancionatorias dadas en materia de delegación contractual, iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio sin requerir el informe de supervisión y/o de interventoría? • En caso afirmativo, ¿Bajo qué presupuesto normativo podría fundamentarse su actuar? • En caso negativo, ¿Cómo debe proceder el ordenador del gasto en este caso?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Se puede iniciar un procedimiento sancionatorio en el marco de la normatividad vigente aun en ausencia del informe de supervisión?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: (…)”.
• Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, durante o posterior a la terminación del contrato e independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”^[1]. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.
• De conformidad con lo anterior, el ^[2]artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante –cuando proceda–, cuyo contenido de señalará más adelante. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.
• Como precisión previa, vale la pena aclarar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP^[3]. De ahí que las entidades de régimen especial^[4] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este^[5]. La norma indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:

“Artículo 86. ^[6]Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

• Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos^[7].
• Como se observa, sobre la cuantificación de perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, no se puede entender este como requisito obligatorio del contenido de la citación a la audiencia de que trata el artículo en cita, toda vez que, en el inciso respectivo de la Ley, no está contenido textualmente, no obstante, de la lectura de la norma se entiende que estos podrán ser agregados en la citación por parte de la Entidad Estatal, si así lo considera pertinente. Sin embargo, se aclara que para efectos de imponer las multas y sanciones y hacer efectiva la cláusula penal, es necesario dar a conocer dicha cuantificación al contratista en garantía de su derecho de defensa, contradicción, y al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, pues con base en estos se determinará y verificará la proporcionalidad de las sanciones a aplicar.
• Al respecto, es importante indicar que el ^[8]artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso el debido proceso como principio rector de la potestad sancionatoria de la administración en contratación estatal, y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011^[9], como ya lo vimos, reglamentó su procedimiento. De la lectura de dichos artículos se observa el querer, por parte del legislador, de que el contratista cuente con un procedimiento sancionatorio contractual que tenga plena garantía al debido proceso.
• La Corte Constitucional en sentencia SU 339 del 4 de mayo de 2011^[10], indicó que el derecho al debido proceso, en ciertos casos tiene un “carácter instrumental” pues el estricto cumplimiento de “las garantías constitutivas del debido proceso administrativo y de las regulaciones legales que determinan la actuación del poder público, se deriva la salvaguarda de otros derechos fundamentales”. En virtud a ello, el contratista contra quien se adelanta esta clase de procedimiento administrativo sancionatorio cuenta, entre otros, con los siguientes derechos: i) a un procedimiento público; ii) el ser oído antes de la decisión; iii) a la defensa y contradicción; iv) a aportar pruebas y a contradecir las que se alleguen en su contra; iv) que el procedimiento se adelante ante la autoridad competente para conocer del asunto; v) a que se le otorgue un tratamiento igual que el dado a otros particulares; vi) a que el procedimiento se adelante en un término razonable; y, vii) a que las decisiones sean motivadas, debidamente notificadas y a impugnar las mismas.
• En fin, el principio al debido proceso busca en materia de contratación estatal “en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente a las necedades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego”. ^[11]Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-722 de 2010, recordó que el derecho al debido proceso administrativo como la garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, permite que “la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales”.
• Conforme lo expuesto, es importante que la entidad acompañe la citación de la audiencia, con las pruebas que dan a lugar al reproche sancionatorio, adicionales a los informes de supervisión o de interventoría que sirven para acreditar el incumplimiento de obligaciones contractuales. Por otro lado, debe señalarse que el literal d) del artículo 86 dispone que, en cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el tema del procedimiento sancionatorio esta Subdirección ha señalado en distintos conceptos, como el C-219 del 29 de abril de 2020, el C-280 del 6 de julio de 2020 y el C–434 del 29 de julio de 2020, C-047 del 25 de abril de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/. Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

2. artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ↑

3. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. ↑

4. Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado. ↑

5. Esto se ha señalado en distintos conceptos de esta Subdirección, como el C-219 del 29 de abril de 2020, el C-280 del 6 de julio de 2020 y el C–434 del 29 de julio de 2020. ↑

6. Articulo 86, ley 1474 de 2011. ↑

7. La posibilidad de realizar la audiencia por medios electrónicos cuenta con un fundamento adicional actual, en el Decreto Legislativo 537 de 2020, que establece lo siguiente: “Artículo 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así:

   Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.

   La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.

   Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto”.

   ↑

8. artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 ↑

9. idem ↑

10. Corte Constitucional, sentencia de Unificación Jurisprudencial SU 339 del 4 de mayo de 2011. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Exp. T-2.735.401 ↑

11. Sentencia T-722 de 2010 ↑